BGH 03.05.2012 - V ZB 244/11

I.

Der Betroffene ist türkischer Staatsangehöriger und reiste Anfang September 2011 mit Hilfe von Schleusern gegen Zahlung von 5.000 € nach Deutschland ein, ohne im Besitz eines Passes und Aufenthaltstitels zu sein. Er wurde am 9. September 2011 in Wiesbaden festgenommen.

Auf Antrag des Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 10. September 2011 gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Abschiebung in die Türkei bis einschließlich 9. Dezember 2011 angeordnet.

Während des gegen die Haftanordnung gerichteten Beschwerdeverfahrens stellte der Betroffene einen Asylantrag, der am 12. September 2011 bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend: Bundesamt) einging. Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 lehnte das Bundesamt den Antrag als offensichtlich unbegründet ab und forderte den Betroffenen auf, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Für den Fall der Nichteinhaltung der Ausreisefrist wurde ihm die Abschiebung in die Türkei angedroht. Gegen die Entscheidung des Bundesamts erhob der Betroffene am 13. Oktober 2011 Klage bei dem Verwaltungsgericht und stellte einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Das Landgericht hat die Beschwerde gegen die Haftanordnung nach Anhörung des Betroffenen zurückgewiesen.

Mit der Rechtsbeschwerde beantragt er nach der am 23. November 2011 erfolgten Abschiebung die Feststellung, dass er durch die Haftanordnung und ihre Aufrechterhaltung in seinen Rechten verletzt worden ist.

II.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts stand der Asylantrag der Aufrechterhaltung der Sicherungshaft nicht entgegen, weil sich der Betroffene im Zeitpunkt der Antragstellung in Sicherungshaft befunden habe. Die illegale Einreise mit Hilfe von Schleusern und die hierfür aufgewendeten nicht unerheblichen finanziellen Mittel hätten den Verdacht begründet, dass sich der Betroffene der Abschiebung habe entziehen wollen. Seine Bekundung, er werde im Fall der Zurückweisung des Asylantrags freiwillig in die Türkei zurückkehren, sei nicht glaubhaft. Die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG habe der Aufrechterhaltung der Sicherungshaft nicht entgegengestanden. Die Haftdauer von drei Monaten sei verhältnismäßig gewesen. Aufgrund des zwischenzeitlich vorliegenden Ausweises (Nüfus) sei davon auszugehen gewesen, dass der Betroffene innerhalb der angeordneten Haftdauer in die Türkei habe zurückgeschoben werden können.

III.

Die hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

Die ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG statthafte (vgl. nur Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155 Rn. 6; insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 184, 323) und auch im Übrigen nach § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde ist zum Teil begründet. Die Entscheidung des Amtsgerichts hat den Betroffenen in seinen Rechten verletzt.

1. Wegen Fehlens einer den Anforderungen des § 417 Abs. 2 FamFG entsprechenden Antragsbegründung hätte die Haft nicht angeordnet werden dürfen. Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 12; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 7).

a) Der Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begründet werden. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Haftantrags (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 14; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 8). So verhält es sich hier.

b) Bei einer beabsichtigten Abschiebung muss die Behörde in dem Haftantrag nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG die Vollstreckungsvoraussetzungen darlegen, zu denen die Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG aF gehört (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 252/10, juris Rn. 16). Fehlt es an einer für die Vollstreckung erforderlichen Voraussetzung, darf auch eine kraft Gesetzes (§ 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG aF) vollziehbare Ausreisepflicht nicht durch eine Abschiebung durchgesetzt werden (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 252/10, juris Rn. 16). Dies hat die Beteiligte zu 2 nicht berücksichtigt. Sie hat nur die Tatsachen für die Begründung der vollziehbaren Ausreisepflicht des Betroffenen vorgetragen. Das mag für einen Antrag auf Anordnung der Haft zur Sicherung einer Zurückschiebung im Sinne des § 58 AufenthG aF ausreichen. Eine Zurückschiebung des Betroffenen war aber nach dem eindeutigen Inhalt des Haftantrags nicht dessen Gegenstand.

c) An der Unzulässigkeit des Haftantrags im Zeitpunkt der Haftanordnung ändert der Umstand nichts, dass im Laufe des Beschwerdeverfahrens durch den Bescheid des Bundesamts vom 6. Oktober 2011 der Antrag des Betroffenen auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft als offensichtlich unbegründet abgelehnt und er aufgefordert wurde, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen sowie ihm für die Nichteinhaltung der Ausreisefrist die Abschiebung in die Türkei angedroht wurde. Damit fehlte es zwar nicht mehr an den Vollstreckungsvoraussetzungen für die beabsichtigte Abschiebung. Ein unzulässiger Haftantrag und die damit einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG kann aber in der Beschwerdeinstanz nicht rückwirkend geheilt werden (Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8; Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 133/10, juris Rn. 7; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, juris Rn. 14; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 19).

2. Im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung war der ursprüngliche Begründungsmangel für die Zukunft geheilt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. September 2011 - V ZB 173/11, NJW 2011, 3792, 3793 Rn. 4), weil der Beteiligte zu 2 den Bescheid des Bundesamts vom 6. Oktober 2011 dem Beschwerdegericht vorgelegt hatte; hierzu konnte der Betroffene in der Anhörung Stellung nehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8; Beschluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, juris Rn. 11).

3. Der von dem Betroffenen gestellte Asylantrag stand der Aufrechterhaltung der Haft nicht entgegen. Zwar ist einem Ausländer, der um Asyl nachsucht, zur Durchführung des Asylverfahrens der Aufenthalt im Bundesgebiet gestattet (§ 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG). Diese Aufenthaltsgestattung war aber im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nach der Vorschrift des § 67 Abs. 1 Nr. 4 AsylVfG erloschen, weil die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamts vollziehbar war. Der Bescheid wurde dem Betroffenen nach dem Inhalt der von ihm in der Anhörung vor dem Beschwerdegericht übergebenen Abschrift seiner Klageschrift an das Verwaltungsgericht am 7. Oktober 2011 zugestellt, so dass die dem Betroffenen durch das Bundesamt gesetzte Ausreisefrist vor der Beschwerdeentscheidung am 17. Oktober 2011 abgelaufen war. Die verwaltungsgerichtliche Klage des Betroffenen gegen die Entscheidung des Bundesamts und sein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO änderten hieran nichts. Erst wenn einem solchen Antrag oder der Klage stattgegeben wird, wirkt diese verwaltungsgerichtliche Entscheidung auf den Zeitpunkt des Erlasses der Abschiebungsandrohung zurück mit der Folge, dass sie (vorläufig) nicht vollziehbar ist (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 59 AufenthG, Rn. 43). So verhält es sich hier indes nicht. Feststellungen zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts, nach der die Anträge des Betroffenen erfolgreich waren, fehlen. Dies behauptet der Betroffene auch nicht.

4. Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen des Haftgrunds der Entziehungsabsicht (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG aF) rechtsfehlerfrei bejaht. Danach ist ein Ausländer in Sicherungshaft zu nehmen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will. Die Annahme einer Entziehungsabsicht setzt konkrete Umstände, insbesondere Äußerungen oder Verhaltensweisen des Ausländers voraus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Ausländer beabsichtigt unterzutauchen oder die Abschiebung in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheitsentziehung bildenden Zwang überwunden werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 - V ZB 40/11, juris Rn. 6; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27, 28 Rn. 15; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 202/09, juris Rn. 12). So lag es hier.

a) Bei dem von dem Beschwerdegericht für maßgeblich erachteten Verhalten des Betroffenen, nämlich die unerlaubte Einreise nach Deutschland mit Hilfe von Schleusern gegen Zahlung von 5.000 €, kann es sich um solche Umstände handeln (Senat, Beschluss vom 10. Februar 2000 - V ZB 5/00, FGPrax 2000, 130). Dem steht nicht entgegen, dass nach Auffassung der Rechtsbeschwerde Flüchtlinge, die in die Bundesrepublik einreisen, "fast regelmäßig auf die Inanspruchnahme von Fluchthelfern angewiesen seien, da es für sie keine legale Möglichkeit der Einreise gebe". Denn entscheidend für den Rückschluss, der Ausländer werde sich der Abschiebung entziehen, ist nicht die Inanspruchnahme von Schleusern, sondern die damit einhergehende Aufwendung erheblicher finanzieller Mittel, die der Ausländer im Fall der Abschiebung vergeblich aufgewendet hätte (Senat, Beschluss vom 10. Februar 2000 - V ZB 5/00, FGPrax 2000, 130; BayObLG, InfAuslR 2001, 343, 344). Hieraus kann auf einen Anreiz des Ausländers geschlossen werden, sich nicht freiwillig für seine Abschiebung bereit zu halten, sondern den Verbleib in der Bundesrepublik durch ein Untertauchen zu sichern.

b) Die tatrichterliche Schlussfolgerung auf die Entziehungsabsicht unterliegt einer Rechtskontrolle nur dahin, ob die verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen eine solche Folgerung als möglich erscheinen lassen (Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 - V ZB 40/11, juris Rn. 7; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27, 28 Rn. 16; Beschluss vom 10. Februar 2000 - V ZB 5/00, FGPrax 2000, 130). Mit der Rechtsbeschwerde kann nicht geltend gemacht werden, dass die Folgerungen des Tatrichters nicht zwingend seien oder dass eine andere Schlussfolgerung ebenso naheliege (Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 - V ZB 40/11, juris Rn. 7; Beschluss vom 10. Februar 2000 - V ZB 5/00, FGPrax 2000, 130). Hieran gemessen ist die Würdigung des Beschwerdegerichts nicht fehlerhaft. Es hat auch den gegen die Entziehungsabsicht sprechenden Umstand, nämlich die Erklärung des Betroffenen in seiner Anhörung vor dem Beschwerdegericht, er werde im Fall der rechtskräftigen Zurückweisung seines Asylgesuchs freiwillig in die Türkei zurückkehren, berücksichtigt und ist zu einer hier von dem Rechtsbeschwerdegericht hinzunehmenden negativen Einschätzung für den Betroffenen gelangt.

5. Die Regelungen der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Abl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98; nachfolgend: Rückführungsrichtlinie) standen der Beschwerdeentscheidung ebenfalls nicht entgegen, unbeschadet der Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein Betroffener auf einzelne Bestimmungen der Rückführungsrichtlinie gegenüber einem Mitgliedstaat berufen kann, der diese innerhalb der in Art. 20 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie enthaltenen, am 24. Dezember 2010 abgelaufenen Umsetzungsfrist nicht oder nur unzulänglich umgesetzt hat (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 28. April 2011 - C-61/11 PPU [El Dridi], InfAuslR 2011, 320, 322 Rn. 46; insoweit nicht abgedruckt in ABl. EU 2011, Nr. C 186, S. 8 f.). Im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung fehlte es nicht an einer Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie. Die Rückkehrentscheidung ist nach der Begriffsbestimmung in Art. 3 Nr. 4 der Rückführungsrichtlinie die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der der illegale Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen festgestellt und eine Rückkehrverpflichtung auferlegt oder festgestellt wird. Der Bescheid des Bundesamts vom 6. Oktober 2011 erfüllte diese Anforderungen.

6. Ein Verstoß gegen die Regelung in Art. 7 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft (Abl. L 326 vom 13. Dezember 2005, S. 13; nachfolgend: Asylverfahrensrichtlinie) lag nicht vor. Zwar dürfen danach Antragsteller ausschließlich zum Zweck des Asylverfahrens so lange im Mitgliedstaat verbleiben, bis die Asylbehörde nach den in Kapitel III genannten erstinstanzlichen Verfahren über den Asylantrag entschieden hat. Hieraus folgt aber nicht, dass der Aufenthalt eines Asylbewerbers auch während eines Rechtsbehelfsverfahrens gegen die Entscheidung über seinen Asylantrag ausnahmslos als rechtmäßig anzusehen wäre. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten nach der Regelung des Art. 39 Abs. 3 lit a) und lit b) der Asylverfahrensrichtlinie die Möglichkeit, national zu regeln, ob sich ein Asylbewerber während eines Rechtsbehelfsverfahrens in dem betreffenden Mitgliedstaat aufhalten darf (Müller in HK-AuslR, § 75 AsylVfG, Rn. 1). Das deutsche Recht sieht keine "automatische" Aufenthaltsgestattung während des gegen den Bescheid des Bundesamts gerichteten Klageverfahrens vor. Vielmehr hat nach der Vorschrift des § 75 Satz 1 AsylVfG eine Klage gegen Entscheidungen nach dem Asylverfahrensrecht nur in den - hier nicht vorliegenden - Fällen des § 38 Abs. 1 AsylVfG und des § 73 AsylVfG eine aufschiebende Wirkung. Damit hatte die Klage des Betroffenen gegen den Bescheid des Bundesamts vom 6. Oktober 2011 keinen Suspensiveffekt und damit keine aufenthaltsgestattende Wirkung. Dies galt jedenfalls so lange, wie das Verwaltungsgericht aufgrund des gleichzeitig gestellten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage nicht angeordnet hatte.

7. Die Aufrechterhaltung der Sicherungshaft verstieß nicht gegen die Genfer Flüchtlingskonvention (Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, BGBl. 1953 II S. 559). Zwar ist dort in Art. 31 Abs. 1 niedergelegt, dass die vertragschließenden Staaten wegen unrechtmäßiger Einreise oder Aufenthalts keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängen werden, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in welchem ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht waren und die ohne Erlaubnis in das Gebiet der vertragschließenden Staaten einreisen oder sich dort aufhalten, vorausgesetzt, dass sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen. Die Vorschrift ist im Fall der Anordnung von Sicherungshaft aber schon deshalb nicht anwendbar, weil diese mangels Sanktionscharakter für begangenes Unrecht keine "Strafe" im Sinne dieser Vorschrift ist, sondern eine reine Präventivmaßnahme zur Durchsetzung der Ausreisepflicht (BayObLGR 1998, 37, 38; BayObLG, Beschluss vom 10. Mai 1996 - 3Z BR 113/96, juris Rn. 11, insoweit nicht abgedruckt in BayObLGR 1996, 55).

8. Die Beschwerdeentscheidung hält rechtlicher Nachprüfung auch im Hinblick darauf stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG aF). Die Anforderungen an die hierfür erforderliche Prognose (vgl. Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, juris Rn. 22; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27, 29 Rn. 22) hat das Beschwerdegericht zwar nicht beachtet. Das hat sich aber nicht ausgewirkt.

a) Hat der Ausländer zur Verhinderung der Abschiebung einstweiligen Rechtsschutz bei dem Verwaltungsgericht beantragt, setzt eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG aF voraus, dass der Haftrichter den Stand und den voraussichtlichen Fortgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufklärt und bei seiner Entscheidung berücksichtigt (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 309/10, juris Rn. 19; Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 12/10, juris Rn. 8; Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, 728 Rn. 24). Wird solchen Eilanträgen regelmäßig entsprochen, darf er, wenn die Sache bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemacht worden ist, eine Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht anordnen (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 309/10, juris Rn. 19; Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1510, 1511 Rn. 14). Dieser Aufklärungspflicht ist das Beschwerdegericht nicht gerecht geworden. Allerdings führt das allein nicht zur Rechtswidrigkeit der aufrechterhaltenen Sicherungshaft. Vielmehr bedarf es der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 1 FamFG (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 309/10, juris Rn. 20; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, juris Rn. 11). Daran fehlt es. Anders als in den von dem Senat entschiedenen Fällen, in denen Betroffene mit Eilanträgen bei den Verwaltungsgerichten ihre Zurückschiebung etwa nach Griechenland verhindern wollten und diesen Anträgen durch die Verwaltungsgerichte regelmäßig stattgegeben wurde (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 12/10, juris Rn. 9 mwN), legt die Rechtsbeschwerde eine solche Praxis der Verwaltungsgerichte bei Eilanträgen, die sich gegen die Abschiebung in die Türkei richten, nicht dar. Hierfür ist auch nach dem zu berücksichtigenden späteren tatsächlichen Geschehensablauf, aus dem auf den mutmaßlichen Inhalt einer gebotenen, aber unterlassenen Prognose geschlossen werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 19; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27, 29 Rn. 24), nichts ersichtlich.

b) Dass das Beschwerdegericht nicht weiter aufgeklärt hat, in welchem Zeitraum nach Ausstellung des Nüfus mit der tatsächlichen Rückführung des Betroffenen in die Türkei üblicherweise gerechnet werden konnte, führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung. Der Betroffene wurde noch vor Ablauf der angeordneten dreimonatigen Haftdauer abgeschoben. Aus diesem Umstand kann auf den mutmaßlichen Inhalt einer gebotenen, aber unterlassenen Prognose geschlossen werden. Eine solche Prognose hätte die Haft und deren Dauer gerechtfertigt (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27, 29 Rn. 24).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Die Kostenquote entspricht dem Verhältnis des gesamten Zeitraums der Haft zu dem Zeitraum, für den das Rechtsmittel Erfolg hat.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.

Krüger                                                     Lemke                                                    Schmidt-Räntsch

                           Stresemann                                                  Czub