BGH 18.08.2010 - V ZB 119/10

I.

Auf den Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht am 27. Januar 2010 gegen den aus Tunesien stammenden Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 26. April 2010 an. Es hat seine Entscheidung auf §§ 3, 13 FreihEntzG und die Haftgründe der unerlaubten Einreise (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) sowie des Verdachts der Entziehungsabsicht (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG) gestützt. Die hiergegen gerichtete und allein auf die Nennung der nicht mehr anwendbaren Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen gestützte Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und der Haftanordnung, hilfsweise die Feststellung erstrebt, dass die vorinstanzlichen Entscheidungen ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Voraussetzungen der von dem Amtsgericht angenommenen Haftgründe lägen vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen hat das Beschwerdegericht auf die Darlegungen in der Entscheidung des Amtsgerichts verwiesen. Die Erwähnung der falschen verfahrensrechtlichen Normen sei unschädlich.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nur mit dem Hilfsantrag nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Der Hauptantrag ist unzulässig.

a) Infolge des Ablaufs der in der Ausgangsentscheidung angeordneten Haftdauer ist die Erledigung der Hauptsache eingetreten; damit kann eine auf die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse gerichtete Sachentscheidung nicht mehr ergehen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Juli 1998 - V ZB 7/98, BGHZ 139, 254, 255; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 1; Schulte-Bunert/Weinreich/Brinkmann, FamFG, 2. Aufl., § 22 Rn. 20). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, dass zwischenzeitlich das Amtsgericht Paderborn auf den Antrag der beteiligten Behörde die Haft verlängert hat. Denn die Fortdauer der Haft beruht nicht auf der Ausgangsentscheidung und der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Beschwerde durch das Landgericht, sondern auf einer eigenständigen Entscheidung des nunmehr zuständigen Gerichts, bei der uneingeschränkt die Vorgaben für die erstmalige Anordnung zu beachten und die Voraussetzungen der Haft erneut zu prüfen sind (vgl. § 425 Abs. 3 FamFG; Keidel/Budde, aaO, § 425 Rn. 7).

b) Der Senat hat in der Sache somit nur über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag zu entscheiden. Insoweit ist die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung durch das Beschwerdegericht zulässig (vgl. nur Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 = InfAuslR 2010, 249, 250).

2. Der Hilfsantrag ist begründet. Sowohl die Entscheidung des Amtsgerichts, die ebenfalls Gegenstand rechtlicher Nachprüfung ist (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152), als auch die Entscheidung des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (§ 62 Abs. 1 FamFG).

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Entscheidung allerdings nicht deshalb zu beanstanden, weil es an der Darstellung des Sachverhalts fehlt. Zwar müssen Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben (Senat, Beschluss vom 11. Mai 2006 - V ZB 70/05, FamRZ 2006, 1030; Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135). Das Rechtsbeschwerdegericht ist nämlich ohne die Wiedergabe zu einer rechtlichen Überprüfung, die nach §§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 ZPO grundsätzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt auszugehen hat, nicht in der Lage (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, aaO). Aber das Fehlen der Sachdarstellung hindert eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hier deshalb nicht, weil sich die Vorgänge, auf die es ankommt, mit noch ausreichender Deutlichkeit dem Beschluss des Amtsgerichts entnehmen lassen und nach den Umständen kein Zweifel besteht, dass sich das Beschwerdegericht die erstinstanzlichen Feststellungen umfassend zu Eigen gemacht hat.

b) Ebenfalls erfolglos rügt der Betroffene die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung wegen der Nennung der außer Kraft getretenen (Art. 112 FGG-RG) Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen in dem Beschluss des Amtsgerichts. Durch die dem Betroffenen bekannt gemachte Nichtabhilfeentscheidung ist ein möglicherweise in dieser falschen Begründung liegender Verfahrensfehler geheilt worden (vgl. BK-Bahrenfuss/Rüntz, FamFG [2009], § 38 Rn. 24; Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 38 Rn. 74).

c) Mit Erfolg rügt der Betroffene jedoch, dass der Haftanordnung und der Aufrechterhaltung der Haft kein zulässiger Antrag zugrunde lag. Das Vorliegen eines solchen Antrags ist hingegen Verfahrensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen (Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158).

aa) Die beteiligte Behörde die den Haftantrag gestellt hat, war örtlich und sachlich zuständig. Der Antrag war jedoch nicht ausreichend begründet. Die Begründung ist nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG allerdings zwingend; ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Antrags (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 14, juris; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, Umdruck S. 6 f.).

bb) Für Abschiebungshaftanträge werden insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer verlangt (vgl. § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-5 FamFG). Daran fehlte es. Der Haftantrag erschöpfte sich in der Schilderung des Aufgreifens des Betroffenen und seiner Befragung durch einen Mitarbeiter der beteiligten Behörde, in der Feststellung, dass dem Betroffenen die Einreise/der Aufenthalt im Bundesgebiet ohne Visum nicht erlaubt ist, und in der Wiedergabe des Wortlauts der Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, die fälschlich als § 67 AufenthG bezeichnet wurde.

d) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht habe ihn nach §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG persönlich anhören müssen.

aa) Die persönliche Anhörung des Betroffenen ist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zwingend vorgeschrieben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgemäße persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse von einer erneuten Anhörung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, Rn. 8, juris; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155).

bb) Die Voraussetzungen für das Absehen von der Anhörung lagen indessen nicht vor. Denn die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht war nicht ordnungsgemäß. Er hatte keine Gelegenheit, zu einem zulässigen Antrag auf Anordnung der Haft Stellung zu nehmen, also sich zu sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der gegen ihn verhängten Freiheitsentziehung sowie zu allen wesentlichen Gesichtspunkten zu äußern, auf die es für die Entscheidung über die Freiheitsentziehung ankommt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 25, juris). Nach dem Protokoll der Anhörung wurden dem Betroffenen nur die in dem Haftantrag enthaltenen Angaben bekannt gegeben. Diese boten jedoch, wie ausgeführt, keine ausreichende Grundlage für die Haftanordnung.

cc) Wegen des Verstoßes gegen das Gebot rechtlichen Gehörs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (vgl. BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464; Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154).

3. Die Haftanordnung und die Entscheidung des Beschwerdegerichts halten auch in anderen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Mit Erfolg rügt der Betroffene die fehlende Beiziehung der Ausländerakten durch das Beschwerdegericht. Denn ohne sie konnte es keine Feststellungen zu der Einhaltung des Beschleunigungsgebots treffen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, Rn. 7 ff., juris).

aa) Das aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (vgl. BVerfGE 46, 194, 195) ist auch schon während des Laufs der Drei-Monats-Frist des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu beachten; es ist verletzt, wenn die Ausländerbehörde nicht alle notwendigen Anstrengungen unternommen hat, um Ersatzpapiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Abschiebungshaft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, Beschluss vom 11. Juli 1996 - V ZB 14/96, BGHZ 133, 235, 239). Das Beschwerdegericht darf die Sicherungshaft deshalb nur aufrechterhalten, wenn die Behörde die Abschiebung des Betroffenen ernstlich betreibt, und zwar, gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, mit der größtmöglichen Beschleunigung (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 16, juris).

bb) Der Betroffene hat dargelegt, welche entscheidungserheblichen Informationen den Ausländerakten entnommen werden konnten (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 156; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 7, juris). Da zwischen der Haftanordnung durch das Amtsgericht und dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ein Zeitraum von knapp zwei Monaten liegt, hätte das Beschwerdegericht bereits angesichts dessen sein besonderes Augenmerk auf die Beachtung des Beschleunigungsgebots richten müssen.

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist ferner die Annahme des Haftgrundes der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Ein Betroffener ist in Sicherungshaft zu nehmen, wenn er aufgrund unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet vollziehbar ausreisepflichtig ist (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und die Ausländerbehörde beabsichtigt, die Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) zwangsweise durchzusetzen. Ergibt sich die vollziehbare Ausreisepflicht - wie hier - weder aus einer bestandskräftigen Abschiebungs- bzw. Zurückschiebungsverfügung noch aus einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, muss der Haftrichter die erforderliche Prüfung selbst vornehmen (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - V ZB 148/09, FGPRax 2010, 50; Beschluss vom 8. April 2010 - V ZB 51/10, Rn. 13, juris). Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgericht zwar davon aus, dass die Einreise des Betroffenen nach § 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt war, wenn er ohne gültigen Pass oder Passersatz und ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel (regelmäßig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat es aber nicht so aufgeklärt, wie das nach § 26 FamFG erforderlich war. Es hat sich allein auf die Angaben des Betroffenen gestützt, er halte sich seit Jahren illegal im Bundesgebiet auf und habe weder Papiere oder einen Pass. Dass der Betroffene bereits ohne die hierzu erforderlichen Papiere eingereist war und die vollziehbare Ausreisepflicht noch auf der unerlaubten Einreise beruht (vgl. OLG Oldenburg InfAuslR 2002, 307; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 69. Aktual. Juni 2010, § 62 AufenthG Rn. 39), kann diesen Angaben nicht ohne weiteres entnommen werden.

c) Die vorinstanzlichen Entscheidungen halten der Nachprüfung ferner im Hinblick darauf nicht stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Der Haftrichter hat auf einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage seine Prognose grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe zu erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. Soweit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 20, juris; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, Rn. 8, juris). Diesen Anforderungen werden beide Beschlüsse nicht gerecht. Auch das Beschwerdegericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG von Amts wegen zu prüfen (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 13, juris). Die Beteiligte zu 2 hat zur Durchführung der Abschiebung keine Angaben gemacht. Die Haftanordnung beschränkt sich ohne ersichtliche Tatsachengrundlage auf die Feststellung, dass keine Umstände ersichtlich seien, die eine Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate undurchführbar erscheinen lassen, ohne dass dies von dem Betroffenen zu vertreten wäre. Die Ausführungen in den Gründen der Beschwerdeentscheidung verhalten sich hierzu nicht.

d) Ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Prüfung des Haftgrundes hinreichend Beachtung gefunden hat (vgl. BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344; BayObLGZ 1974, 249, 253), ist ebenfalls zweifelhaft. Es fehlen hinreichende Feststellungen dazu, warum es erforderlich war, die Haft bis zum 26. April 2010 anzuordnen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 83 Abs. 2, § 81 und § 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 28, juris; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 27, juris). Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO.

Krüger                                      Lemke                                 Schmidt-Räntsch

                     Stresemann                                   Czub