BGH 22.04.2010 - I ZR 89/08

Die Klägerin ist die Daimler AG. Sie produziert und vertreibt Limousinen unter der Bezeichnung "S-Klasse". Die aktuelle Baureihe ist seit 2005 auf dem Markt. Die Klägerin ist Inhaberin des am 1. April 2003 angemeldeten und am 20. September 2005 bekanntgemachten nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000012869-0001

Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin der am 11. Mai 2004 eingetragenen und am 26. Juli 2005 bekanntgemachten, nachfolgend abgebildeten Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 (Klagemuster), die die Priorität des am 4. Dezember 2003 als Sammelgeschmacksmuster angemeldeten deutschen Geschmacksmusters Nr. 403 07 644.7 in Anspruch nehmen

Nr. 000173166-0007

Nr. 000173166-0003

Die Beklagte vertreibt verlängerte und gepanzerte Fahrzeuge, die sie auf der Grundlage von Serienfahrzeugen der Klägerin herstellt und für die sie mit den nachstehenden Darstellungen wirbt:

C. armored limousine 20 ^//

C. armored limousine 53 ^//

C. armored limousine 53 ^// + roof raised 3 ^//

Es handelt sich um Verlängerungen der Standardversion der S-Klasse der Klägerin um 50 cm (C. armored limousine 20 ^// ) und 135 cm (C. armored limousine 53 ^// ). Die längere Ausführung wird zudem mit einem um 7,5 cm angehobenen Dach angeboten (C. armored limousine 53 ^// + roof raised 3 ^// ).

Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Januar 2007 angemeldeten und am 19. April 2007 eingetragenen deutschen Sammelgeschmacksmusters Nr. 407 00 389.4, das die vorstehenden Ausführungen der von der Beklagten produzierten Kraftfahrzeuge abbildet.

Die Klägerin hat die Herstellung und den Vertrieb der vorstehend dargestellten Limousinen der Beklagten als Verletzung ihrer Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 beanstandet.

Sie hat beantragt,

I. 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft Kraftfahrzeuge mit der im Folgenden wiedergegebenen Erscheinungsform herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen oder auszuführen, zu benutzen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen: (es folgt eine Abbildung der Limousine C. armored limousine 53 ^// );

2. der Beklagten für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen eine der Unterlassungsverpflichtungen gemäß Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise an ihrem Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder an ihrem Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der Herstellung und/oder des Anbietens und/oder des Inverkehrbringens und/oder der Einfuhr und/oder der Ausfuhr von Kraftfahrzeugen mit der in Ziffer 1 wiedergegebenen Erscheinungsform, und zwar durch Vorlage von geordneten Verzeichnissen, die Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, die Daten, Mengen und Preise der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Kraftfahrzeuge mit der in Ziffer 1 wiedergegebenen Erscheinungsform sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den auf die Kraftfahrzeuge mit der in Ziffer 1 wiedergegebenen Erscheinungsform entfallenden Gemeinkostenanteil enthalten;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

II. (Es folgen gleichlautende Anträge wie unter I bezogen auf die Limousine C. armored limousine 53 ^// + roof raised 3 ^// );

III. (Es folgen gleichlautende Anträge wie unter I bezogen auf die Limousine C. armored limousine 20 ^// );

IV. festzustellen, dass die im Geschmacksmusterregister des Deutschen Patent- und Markenamts unter Nr. 407 00 389.4 eingetragenen deutschen Geschmacksmuster mit den laufenden Nr. 1 bis 3 nichtig sind.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, die Klagemuster seien weder neu noch eigenartig. Deren Gesamteindruck unterscheide sich deutlich von dem Eindruck der von ihr produzierten Limousinen.

Die Beklagte hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - widerklagend beantragt,

1. die Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0003 und Nr. 000173166-0007 für nichtig zu erklären;

2. festzustellen, dass das deutsche Geschmacksmuster Nr. 403 07 644 nichtig ist.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin auf die mit den Klageanträgen zu I 3, I 4, II 3, II 4, III 3 und III 4 geltend gemachten Ansprüche verzichtet, soweit sich diese auf Handlungen beziehen, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland erfolgt sind. Die Beklagte hat den Verzicht angenommen.

I. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage verfolgten Unterlassungsansprüche nach Art. 19 Abs. 1 i.V. mit Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV und die Ansprüche auf Auskunft gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 46 GeschmMG sowie die Schadensersatzansprüche nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 42 Abs. 2 GeschmMG für begründet erachtet. Es hat angenommen, dass die Geschmacksmuster der Beklagten wegen fehlender Eigenart gemäß §§ 2, 33 Abs. 1 GeschmMG nichtig sind. Die Geschmacksmuster der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht als nichtig angesehen und deshalb die Widerklage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

Die Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 seien rechtsgültig. Sie seien neu und verfügten über Eigenart i.S. der Art. 5 und 6 GGV. Die erforderliche Eigenart sei gegeben, wenn sich der Gesamteindruck des Geschmacksmusters von demjenigen anderer bekannter Muster unterscheide. Die Prüfung sei durch einen Einzelvergleich mit vorbekannten Geschmacksmustern durchzuführen. Die Klagemuster verfügten über sieben prägende Merkmale. Sie vermittelten bei dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 den Eindruck einer langgestreckten Limousine mit abgerundeten Formen und einem kräftigen Erscheinungsbild. Diese Formen und Linien mit dem auffällig eingefügten Mittelteil prägten auch den Eindruck des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000173166-0003.

Der Gesamteindruck der Klagemuster unterscheide sich deutlich von den verschiedenen Varianten der Maybach-Limousine, von früheren Versionen der S-Klasse einschließlich der verlängerten Ausführung und von der E-Klasse der Klägerin.

Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001, das die Standardversion der S-Klasse wiedergebe, berühre die Rechtsgültigkeit der Klagemuster nicht. Es sei später bekanntgemacht worden und vermittle einen anderen Gesamteindruck.

Die mit der Klage angegriffenen Muster verletzten die Klagemuster, weil sie beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckten. Die Limousine mit der Bezeichnung "C. armored limousine 53 ^// " sei in der Gestaltung nahezu gleich dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007. Auch das Muster der abgewandelten Limousine mit dem erhöhten Dach (roof raised 3 ^// ) weise im Gesamteindruck keinen erheblichen Unterschied auf und sei mit dem vorgenannten Muster der Beklagten gleichsam identisch.

Das Muster der kurzen Limousine (C. armored limousine 20 ^// ) vermittle keinen anderen Gesamteindruck als das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0003.

Der Schutz der Klagemuster sei nicht nach Art. 8 GGV ausgeschlossen. Die Merkmale der Erzeugnisse der Klägerin seien nicht ausschließlich durch eine technische Funktion bedingt.

Der Einwand der Erschöpfung nach Art. 21 GGV greife nicht durch. Durch die Verbreitung der Standardversion der S-Klasse seitens der Klägerin trete keine Erschöpfung im Hinblick auf die Klagemuster ein. Die von der Beklagten veränderten Limousinen fielen auch nicht mehr in den Schutzbereich des Gemeinschaftsgeschmacksmusters für die Standardversion der S-Klasse, weshalb die Erschöpfung des Geschmacksmusters der Standardversion nicht erheblich sei. Die Muster der Beklagten seien nichtig.

Die Beklagte könne sich nicht auf ein eigenes Benutzungsrecht nach § 38 Abs. 1 Satz 1 GeschmMG aufgrund ihres deutschen Sammelgeschmacksmusters Nr. 407 00 389.4 berufen. Den Geschmacksmustern der Beklagten fehle die erforderliche Eigenart gemäß §§ 2, 33 Abs. 1 GeschmMG. Sie unterschieden sich nicht von den prioritätsälteren Klagemustern. Diese seien vor der Eintragung der Geschmacksmuster der Beklagten veröffentlicht worden, so dass kein Fall einer bloßen Löschungsreife nach § 34 Nr. 3 GeschmMG gegeben sei.

Die Unterlassungsansprüche erstreckten sich auf das gesamte Gebiet der Europäischen Gemeinschaft unabhängig davon, in welchem Teilgebiet eine Begehungsgefahr begründet sei.

Die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz seien ebenfalls begründet. Auf diese Ansprüche sei deutsches Recht anwendbar. Der Handlungsort der unerlaubten Handlung liege jedenfalls auch in Deutschland. Hier würden die Fahrzeuge produziert und nähmen die Rechtsverletzungen ihren Ausgang. Der Auskunftsanspruch folge aus Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 46 GeschmMG; der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 42 Abs. 2 GeschmMG. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung falle der Klägerin nicht zur Last.

Die Widerklage sei unbegründet, weil die Klagemuster nicht nichtig seien.

II. Die Revision hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit sie gegen die Verurteilung zur Unterlassung nach den Klageanträgen I 1, II 1 und III 1, gegen die Feststellung der Nichtigkeit der unter der Nr. 407 00 389.4 mit den laufenden Nr. 1 bis 3 eingetragenen Geschmacksmuster nach dem Klageantrag IV, gegen die Abweisung der Widerklage und gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach den Klageanträgen I 3 und 4, II 3 und 4 und III 3 und 4 für im Inland begangene Rechtsverletzungen gerichtet ist. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit mit ihr die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für Verletzungshandlungen in anderen Mitgliedstaaten angegriffen wird.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte gemeinschaftsweite Unterlassungsanspruch wegen Verletzung der Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 nach Art. 19 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV zu.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen der in Rede stehenden Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach der Verordnung ausgegangen. Ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster wird nach Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. b GGV geschützt, wenn es die Voraussetzungen der Verordnungen erfüllt, es insbesondere neu ist und Eigenart hat (Art. 4 Abs. 1, Art. 5, 6 GGV) und kein Schutzausschließungsgrund vorliegt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klagemuster neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. b GGV sind, weil der Öffentlichkeit vor dem Tag der Eintragung kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klagemuster die erforderliche Eigenart aufweisen.

(1) Nach Art. 6 Abs. 1 lit. b GGV hat ein Geschmacksmuster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters oder im Falle der Inanspruchnahme einer Priorität vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist. Bei der Beurteilung der Eigenart ist nach Art. 6 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Eigenart ist danach maßgebliches Kriterium die Unterschiedlichkeit der Muster (vgl. KG ZUM 2005, 230, 231; Steinberg in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Art. 6 GGV Rdn. 5; Ruhl, GGV, 2. Aufl., Art. 6 Rdn. 9; Lubberger, Festschrift Erdmann, 2002, S. 145, 154; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 974). Die im deutschen Geschmacksmusterrecht vor der Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (ABl. L 289, S. 28 v. 28.10.1998) durch das Geschmacksmusterreformgesetz vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390 ff.) erforderliche Eigentümlichkeit und Gestaltungshöhe (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 100/05, GRUR 2008, 153 Tz. 24 f. und 33 = WRP 2008, 241 - Dacheindeckungsplatten) ist nicht Voraussetzung des Schutzes des Gemeinschaftsgeschmacksmusters (vgl. KG ZUM 2005, 230, 231; Koschtial aaO S. 974; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 822; zu § 2 Abs. 3 GeschmMG: Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., § 2 Rdn. 10; Kur, GRUR 2002, 661, 665; Berlit, GRUR 2004, 635, 636; Begründung zum Regierungsentwurf des Geschmacksmusterreformgesetzes, BT-Drucks. 15/1075, S. 33). Durch die Einbeziehung des Grades der Gestaltungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 2 GGV in die Beurteilung der Eigenart ist die Berücksichtigung der in dem jeweiligen Klagemuster verkörperten gestalterischen Leistung aber auch nicht ausgeschlossen (vgl. Ruhl aaO Art. 6 Rdn. 17).

Ob das Klagemuster über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (OLG Hamm InstGE 8, 233, 237; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 16, 17; Eichmann, GRUR Int. 1996, 859, 862; ders., MarkenR 2003, 10, 15; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 974).

(2) Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, die beiden Klagemuster verfügten über folgende prägende Merkmale:

1. Die charakteristisch geformten Scheinwerfer mit dem mittig an der Frontseite angebrachten trapezförmigen Kühlergrill,

2. die ausgestellten Radhäuser vorne und hinten,

3. die im unteren Teil der Seitenflächen zwischen dem vorderen und dem hinteren Radhaus vorhandene Sicke,

4. das bei den Verlängerungen jeweils zwischen die vordere und hintere Tür gesetzte Karosseriestück, das sich in die Kontur einfügt,

5. die charakteristisch geformten Rückleuchten,

6. den leicht gewölbten Kofferraumdeckel,

7. die von der Spitze der Frontscheinwerfer um das Fahrzeug geführte Linie.

Die Einzelmerkmale vermittelten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Klagemuster Nr. 000173166-0007 den Eindruck einer langgestreckten Limousine mit abgerundeten Formen, die durch die Linienführung und die ausgestellten Radhäuser ein kräftiges Erscheinungsbild biete. Diese Formen und Linien prägten auch den Eindruck des Klagemusters Nr. 000173166-0003, bei dem das eingefügte Mittelteil auffällig sei. Es sei zwar deutlich schmaler als dasjenige bei dem anderen Klagemuster, verfüge aber über markante Streben. Dieser Gesamteindruck unterscheide sich deutlich von allen anderen Mustern. Zu der Limousine Maybach bestünden deutliche Unterschiede in der Gestaltung der Front-, Seiten- und Heckpartie. Der Gesamteindruck der früheren Versionen der S-Klasse der Baureihe W 220 sei wesentlich kantiger. Deutliche Unterschiede bestünden auch zu den Modellen der E-Klasse der Baureihen W 210 und W 211.

Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001, das die Standardversion der S-Klasse der Baureihe W 221 wiedergebe, sei wegen seiner späteren Bekanntmachung nicht dem vorbekannten Formenschatz zuzurechnen. Es rufe zudem einen anderen Gesamteindruck hervor. Die wesentlichen Unterschiede zwischen diesem Muster und den Klagemustern liege in der markanten Verlängerung der Standardversion, die die Proportionen auffallend verändere und einen anderen Gesamteindruck hervorrufe.

(3) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Gegen die Beurteilung der Unterschiedlichkeit der Limousinen des Modells Maybach und der Baureihen W 210, W 211 und W 220 der Klägerin zu den Klagemustern wendet sich die Revision auch nicht.

Ohne Erfolg bleiben aber auch die Angriffe der Revision, soweit das Berufungsgericht eine Eigenart der Klagemuster nicht im Hinblick auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 verneint hat, das die Standardversion der aktuellen Baureihe der S-Klasse (W 221) zeigt.

Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 ist schon nicht vor dem Prioritätstag der Klagemuster (4. Dezember 2003) der Öffentlichkeit i.S. von Art. 6 GGV zugänglich gemacht worden. Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 GGV gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Eintragung oder auf andere Weise bekannt gemacht oder wenn es ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverkehr nicht bekannt sein konnte.

Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 ist am 20. September 2005 nach dem Prioritätstag der Klagemuster (4. Dezember 2003) bekannt gemacht worden. Nur das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Standardversion ist vor dem Prioritätstag der Klagemuster angemeldet worden. Dass diese Anmeldung den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich, weil anders als die Veröffentlichung eines eingetragenen Geschmacksmusters in der Gemeinschaft dessen Anmeldung noch nicht dazu führt, dass das Muster im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte (vgl. Ruhl aaO Art. 7 Rdn. 22). Die Möglichkeit einer allgemeinen Recherche angemeldeter oder eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster, die noch nicht bekannt gemacht worden sind, ist nach der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung ausgeschlossen. Nach Art. 74 Abs. 1 GGV wird Dritten Einsicht in die Akten von Anmeldungen für eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor ihrer Bekanntmachung grundsätzlich nur mit Zustimmung des Anmelders oder des Rechtsinhabers gewährt. Ohne Zustimmung des Anmelders oder Rechtsinhabers kann gemäß Art. 74 Abs. 2 Unterabs. 1 GGV Akteneinsicht nur verlangt werden, wenn ein legitimes Interesse glaubhaft gemacht wird. Dazu reicht, wie ein Vergleich mit Art. 74 Abs. 1 und 2 Unterabs. 2 GGV zeigt, nicht das allgemeine Interesse aus, Kenntnis vom Inhalt der Anmeldung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters zu erhalten.

Aber selbst bei einer anderen Beurteilung der Frage, ob das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 vor dem Prioritätszeitpunkt der Klagemuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, halten die Ausführungen des Berufungsgerichts den Revisionsrügen stand. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ungeachtet der Übernahme der Erscheinungsmerkmale der Front- und Heckpartie des die Standardversion abbildenden Gemeinschaftsgeschmacksmusters in den Klagemustern diese einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck aufweisen.

Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, dass sich die Verlängerungsstücke in die Gestaltung der Standardversion einfügen. Darauf kommt es indes nicht an, weil sich die Klagemuster nicht von der Standardversion durch schöpferische Eigentümlichkeit abheben müssen.

cc) Das Berufungsgericht hat den Schutzausschließungsgrund des Art. 8 GGV zutreffend verneint. Es hat angenommen, dass die Merkmale der Klagemuster nicht ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingt sind.

Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, die Verlängerungsstücke fügten sich jeweils in die Kontur der übrigen Karosseriestücke ein; dies sei technisch bedingt, um die einwandfreie Funktion der angrenzenden Türelemente und einen ungestörten Fahrbetrieb zu ermöglichen.

Durch Art. 8 GGV soll eine Monopolisierung von Merkmalen durch die Gewährung von Geschmacksmustern ausgeschlossen werden, die technisch bedingt sind, weil dadurch die technische Innovation behindert wird (Erwägungsgrund 10 GGV). Die Erscheinungsmerkmale, aus denen das Berufungsgericht die Eigenart der Klagemuster gefolgert hat, sind jedoch nicht ausschließlich technisch bedingt. Dies gilt auch für die Konturen der Klagemuster. Dass die vorliegenden Konturen in den sogenannten Verlängerungsstücken der Klagemuster aufgegriffen werden, führt zu keiner Änderung ihres Charakters als nicht ausschließlich technisch bedingtes Erscheinungsmerkmal.

b) Die mit den Klageanträgen I 1 und II 1 angegriffenen Muster verletzen das Klagemuster Nr. 000173166-0007. Das im Klageantrag III 1 angeführte Muster verletzt das Klagemuster Nr. 000173166-0003.

Der Schutzumfang eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters erstreckt sich nach Art. 10 GGV auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das von der Beklagten mit der Bezeichnung "C. armored limousine 53 ^// " produzierte Kraftfahrzeug in der Gestaltung mit dem Klagemuster Nr. 000173166-0007 nahezu gleich ist, dem einzig erkennbaren Unterschied in dem zusätzlichen Steg im Mittelteil der Karosserie des Klagemusters aus Sicht eines informierten Benutzers kein besonderes Gewicht zukommt und ein möglicher Unterschied in der Länge der Fahrzeuge nicht auffällt. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht für die von der Beklagten hergestellte Limousine mit leicht erhöhtem Dach (C. armored limousine 53 ^// + roof raised 3 ^// ) getroffen. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Entgegen der Ansicht der Revision kommt es für die Beurteilung des Gesamteindrucks des Klagemusters nicht nur auf diejenigen Merkmale an, durch die sich dieses Muster von dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 (Standardversion der S-Klasse) unterscheidet. Eine solche Begrenzung des Schutzumfangs wird zwar im Schrifttum teilweise erwogen (vgl. Ruhl aaO Art. 10 Rdn. 29 f.). Sie käme aber allenfalls in Betracht, wenn das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 vor dem Klagemuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden wäre, und dessen Merkmale daher zum vorbekannten Formenschatz gehörten. Das ist jedoch nicht der Fall (Abschn. II 1 a bb (3)). Dementsprechend kommt es auf die von der Revision vorgenommene isolierte Beurteilung des Mittelteils für den Gesamteindruck des in Frage stehenden Klagemusters und der angegriffenen Muster (Klageanträge I 1 und II 1) nicht an.

bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Klagemuster Nr. 000173166-0003 keinen anderen Gesamteindruck vermittelt als das Muster des kürzeren Kraftfahrzeugs "C. armored limousine 20 ^// " (Klageantrag III 1) der Beklagten. Danach besteht der einzige Unterschied bei den Erscheinungsmerkmalen in einem geringfügig längeren Mittelstück beim Fahrzeug der Beklagten, was wegen der durch die nebeneinander liegenden Streben für den Gesamteindruck gesetzten Akzente nicht auffällt.

Die gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch, weil es nicht nur auf eine isolierte Betrachtung derjenigen Merkmale ankommt, durch die sich das Klagemuster von dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 unterscheidet (hierzu Abschn. II 1 b aa).

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Rechte aus den Klagemustern nicht nach Art. 21 GGV erschöpft sind.

Nach dieser Bestimmung erstrecken sich die Rechte aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht auf Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in welches ein unter den Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters fallendes Geschmacksmuster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, wenn das Erzeugnis vom Inhaber des Gemeinschaftsgeschmacksmusters oder mit dessen Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.

aa) Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, die Übereinstimmung im Gesamteindruck zwischen den Klagemustern und den angegriffenen Mustern beruhe auf den Gemeinsamkeiten mit der Standardversion, die die Klägerin in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht habe. Der Erschöpfungsgrundsatz stehe deshalb einer Berücksichtigung dieser Gemeinsamkeiten entgegen.

bb) In den Verkehr gebracht hat die Klägerin keine den Klagemustern entsprechenden Erzeugnisse, sondern Kraftfahrzeuge der Standardversion der S-Klasse, wie sie durch das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 wiedergegeben sind. Diese unterscheiden sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Gesamteindruck deutlich von den Klagemustern (vgl. Abschn. II 1 a bb (3)). Im Hinblick auf diese Unterschiede kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses der Standardversion Erschöpfung auch der Rechte aus den Klagemustern eingetreten ist (vgl. Ruhl aaO Art. 21 Rdn. 22). Die mit der Standardversion der S-Klasse übereinstimmenden Merkmale der Klagemuster sind auch nicht vom Vergleich mit den angegriffenen Mustern auszuklammern. Die Wirkungen der Erschöpfung der Rechte nach Art. 21 GGV treten an den konkret in Verkehr gebrachten Erzeugnissen und nicht an einzelnen ihrer Merkmale ein. Unterscheiden sich - wie vorliegend - die Klagemuster deutlich von den in Verkehr gebrachten Kraftfahrzeugen der Standardversion, lässt die Erschöpfung der Rechte aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 die Verbietungsrechte aus den Klagemustern unberührt.

d) Der Klägerin steht auch ein gemeinschaftsweiter Unterlassungsanspruch zu. Dies folgt aus Art. 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 GGV, nach denen das Gemeinschaftsgeschmacksmuster einheitlich ist und sich in den Wirkungen auf die gesamte Gemeinschaft erstreckt. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begründet in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gebiet der Europäischen Union (vgl. zur Gemeinschaftsmarkenverordnung BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 39 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; öOGH GRUR Int. 2007, 256, 258; GRUR Int. 2007, 433, 434; zur Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung Ruhl aaO Art. 89 Rdn. 43; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO Art. 19 GGV Rdn. 2).

2. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 42 Abs. 2 GeschmMG analog zu, soweit er auf den in den Klageanträgen I 1, II 1 und III 1 bezeichneten Verletzungshandlungen beruht, die im Inland begangen sind. Der weitergehende Schadensersatzanspruch ist nicht begründet.

a) Die Beurteilung der Schadensersatzansprüche der im Inland begangenen Verletzungen der Klagemuster richtet sich nach deutschem Recht.

Gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV bestimmen sich andere als die in Art. 89 Abs. 1 lit. a bis c GGV angeführten Anordnungen im Falle einer bereits erfolgten oder drohenden Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats einschließlich seines internationalen Privatrechts, in dem die Verletzungshandlungen begangen sind oder drohen. Zu der Anordnung von Sanktionen nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV zählen Schadensersatzansprüche. Aufgrund der Verweisung in Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV ist danach deutsches internationales Privatrecht für die Frage maßgeblich, welches Recht auf Schadensersatzansprüche anzuwenden ist, die auf Verletzungshandlungen beruhen, die in Deutschland begangen sind.

Nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) am 11. Januar 2009 ist gemäß ihrem Art. 8 Abs. 2 bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft - hier die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung - fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Maßgeblich für in Deutschland begangene Rechtsverletzungen ist danach deutsches Recht.

Für den Zeitraum vor Inkrafttreten der Rom-II-VO gilt nichts anderes, weil sich die Ansprüche im Fall der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auch zuvor nach dem Recht des Schutzlandes richteten, das heißt nach dem Recht desjenigen Staates, für dessen Gebiet der Immaterialgüterschutz in Anspruch genommen wird (vgl. BGHZ 152, 317, 321 - Sender Felsberg; BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Tz. 22 = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk; BGHZ 177, 319 Tz. 29 - Sammlung Ahlers).

b) Die Klägerin kann dem Grunde nach in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 GeschmMG Schadensersatz aufgrund von Rechtsverletzungen, die im Inland begangen sind, beanspruchen.

aa) Das deutsche Geschmacksmusterrecht enthält allerdings - anders als das Markengesetz, das in § 125b Nr. 2 MarkenG die Vorschrift des § 14 Abs. 6 MarkenG auf Gemeinschaftsmarken für entsprechend anwendbar erklärt - keine Bestimmung, nach der § 42 Abs. 2 GeschmMG auf Gemeinschaftsgeschmacksmuster anwendbar ist. Dies schließt entgegen der Ansicht der Revision aber eine entsprechende Anwendung des § 42 Abs. 2 GeschmMG nicht aus. Die fehlende Verweisung auf die Bestimmung des § 42 Abs. 2 GeschmMG für den Schutz von Gemeinschaftsgeschmacksmustern ist eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung der Vorschrift zu schließen ist. Aus dem Umstand, dass im deutschen Geschmacksmusterrecht einzelne Regelungen zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster in den §§ 62 bis 65 GeschmMG getroffen sind, folgt nicht, dass diese abschließend sind und eine entsprechende Anwendung von Vorschriften des Geschmacksmustergesetzes auf die Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ausgeschlossen ist, wenn die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist. Die Anwendung des § 42 Abs. 2 GeschmMG auf die Verletzung von Gemeinschaftsgeschmacksmustern wird daher im Schrifttum auch nicht in Frage gestellt (Ruhl aaO Art. 89 Rdn. 90; Steinberg in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO Art. 89 GGV Rdn. 9).

bb) Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klagemuster der Klägerin zumindest fahrlässig dadurch verletzt, dass sie die Schutzrechtslage nicht überwacht hat. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

c) Nachdem die Klägerin auf Schadensersatzansprüche verzichtet und die Beklagte diesen Verzicht angenommen hat (§ 397 BGB), bedarf das Berufungsurteil insofern der Korrektur, als dort die Schadensersatzpflicht der Beklagten auch für Verletzungen der Klagemuster im Gebiet der Europäischen Union außerhalb Deutschlands festgestellt worden ist.

3. Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 46 Abs. 1 und 2 GeschmMG, § 242 BGB ist ebenfalls nur insoweit begründet, als er auf Verletzungshandlungen bezogen ist, die im Inland begangen sind. Insoweit gelten nach dem Verzicht der Klägerin die vorstehenden Erwägungen zum Schadensersatzanspruch entsprechend (Abschnitt II 2).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die unter Nr. 407 00 389.4 eingetragenen deutschen Geschmacksmuster mit den laufenden Nr. 1 bis 3 nach §§ 2, 33 GeschmMG nichtig sind (Klageantrag IV). Die Geschmacksmuster der Beklagten haben keine Eigenart i.S. von § 2 Abs. 1 und 3 GeschmMG, weil sie keinen Gesamteindruck hervorrufen, der sich von dem Gesamteindruck der zuvor bereits offenbarten Gemeinschaftsgeschmacksmustern Nr. 000173166-0007 und 000173166-0003 (Klagemuster) der Klägerin unterscheidet (hierzu Abschnitt II 1 a bb (3)).

5. Die auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0003 und Nr. 000173166-0007 und Feststellung der Nichtigkeit des deutschen Geschmacksmusters Nr. 403 07 644 gerichtete Widerklage hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet erachtet. Die angegriffenen Geschmacksmuster der Klägerin sind nicht nichtig (dazu Abschnitt II 1 a).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO.

Bornkamm                                      Büscher                                     Schaffert

                           Kirchhoff                                     Koch