BSG 17.02.2011 - B 10 EG 17/09 R

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin, insbesondere über die Berücksichtigung von Zeiten des Bezugs von Streikgeld bei der Leistungsbemessung.

Die Klägerin ist Angestellte im öffentlichen Dienst. Ihr Monatsgehalt betrug im Jahre 2006 regelmäßig 2381,13 Euro. Aufgrund einer Teilnahme der Klägerin an gewerkschaftlich organisierten Streikaktionen kürzte der Arbeitgeber deren Arbeitsentgelt in den Monaten März bis Juni 2006 um insgesamt 2323,37 Euro. Die Klägerin erhielt während dieser Zeit Streikgeld in Höhe von 1945,60 Euro. Für die Zeit ab Oktober 2006 führte sie einen Lohnsteuerklassenwechsel von V auf III durch.

Nach der Geburt ihrer Tochter F. am 6.2.2007 beantragte die Klägerin bei dem beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Mit Bescheid vom 24.8.2007 bewilligte ihr dieser für den Zeitraum vom 6.2.2007 bis 5.2.2008 vorläufig Elterngeld in Höhe von monatlich 699,82 Euro unter Berücksichtigung eines in der Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 durchschnittlich erzielten Monatseinkommens in Höhe von 1044,51 Euro. Wegen der Anrechnung von Mutterschaftsgeld betrug der Auszahlungsbetrag im ersten Monat (6.2. bis 5.3.2007) 0,00 Euro und im zweiten (6.3. bis 5.4.2007) 45,14 Euro. Bei dieser Bewilligung wurde weder der Lohnsteuerklassenwechsel noch das erhaltene Streikgeld zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt.

Während des anschließenden Vorverfahrens korrigierte der Beklagte mit Bescheid vom 15.1.2008 die Leistungsbewilligung auf monatlich 695,54 Euro und forderte von der Klägerin 43,06 Euro zurück. Das zugrundeliegende monatliche Durchschnittseinkommen verringerte sich auf 1038,12 Euro. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin ebenfalls Widerspruch. Beide Widersprüche wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.1.2009 als unbegründet zurück.

Dagegen hat die Klägerin beim Sozialgericht (SG) Stade Klage erhoben. Sodann hat der Beklagte im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Beachtlichkeit eines Lohnsteuerklassenwechsels bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld (Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 3/08 R - BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr 1) der Klägerin durch "Teil-Abhilfebescheid" vom 14.7.2009 Elterngeld in Höhe von monatlich 768,99 Euro bewilligt. Dieser Entscheidung liegt ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1 147,74 Euro zugrunde. Nunmehr hat die Klägerin ihr Begehren darauf gerichtet, den Beklagten zu verurteilen, bei der Berechnung des Elterngeldes auch für die Monate März bis Juni 2006 das ungekürzte Arbeitsentgelt in Höhe von jeweils 2381,13 Euro brutto, hilfsweise neben dem gekürzten Arbeitsentgelt zusätzlich das für diesen Zeitraum in Höhe von 1945,60 Euro gezahlte Streikgeld, zugrunde zu legen und entsprechend höheres Elterngeld zu bewilligen.

Durch Urteil vom 31.8.2009 hat das SG den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 24.8.2007 und vom 15.1.2008 sowie des Widerspruchsbescheids vom 19.1.2009 und des Bescheids vom 14.7.2009 verpflichtet, der Klägerin auf den Antrag vom 7.5.2007 Elterngeld in gesetzlicher Höhe mit der Maßgabe zu gewähren, das von der Klägerin im Bemessungszeitraum bezogene Streikgeld als Einkommen bei der Ermittlung des maßgeblichen Durchschnittseinkommens zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das SG unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Beurteilung von Streikgeldern als einkommensteuerpflichtiges Einkommen ua ausgeführt: Das Streikgeld sei nach Sinn und Zweck des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) als Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz (EStG) anzusehen und bei der Bemessung des Elterngeldes als Einkommen iS des § 2 Abs 1 BEEG zu berücksichtigen. Anderenfalls drohe ein sachlich nicht gerechtfertigter Eingriff in die grundrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit iS des Art 9 Abs 3 GG, da die Klägerin dann über den bei einer Streikmaßnahme hinzunehmenden Lohnausfall hinaus mit einem verringerten Elterngeld rechnen müsste, wenn der Streik in den für die Leistungsbemessung maßgeblichen Zeitraum falle; damit sei sie faktisch in der Ausübung ihres Streikrechts eingeschränkt. Weiterhin sei eine sachliche Rechtfertigung für einen möglichen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG nicht erkennbar, soweit die Klägerin einen Verstoß gegen ihre Teilnahmeverpflichtung am kollektiven Arbeitskampf angesichts der zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile bei der Elterngeldhöhe unter Umständen nur durch einen Austritt aus der Gewerkschaft verhindern könne.

Schließlich drohe eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art 3 Abs 1 GG, wenn das Streikgeld bei der Bemessung des Elterngeldes nicht berücksichtigt würde: zum einen durch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber der Vergleichsgruppe der nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers, die ebenfalls innerhalb von zwölf Monaten nach den Streikmaßnahmen Elterngeld beantragten und bei denen an Stelle des Streikgeldes der erhaltene Arbeitslohn berücksichtigt werde; zum anderen wäre die Klägerin als weibliches Gewerkschaftsmitglied gegenüber männlichen Gewerkschaftsmitgliedern benachteiligt, da statistisch zum überwiegenden Teil Frauen Elterngeld in Anspruch nähmen und diese die Folgen eines Streiks wesentlich härter träfen als männliche Gewerkschaftsmitglieder.

Soweit die Klägerin eine Berücksichtigung des Einkommens begehre, das sie ohne Streikmaßnahmen normalerweise in dem Zeitraum von März bis Juni 2006 erhalten hätte, könne sie damit nicht durchdringen, weil bei der Bemessung des Elterngeldes nur positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 EStG maßgeblich seien und ein fiktives Einkommen steuerrechtlich nicht relevant sein könne.

Gegen dieses Urteil haben beide Beteiligten - mit Zustimmung des jeweiligen Gegners - die vom SG zugelassene Sprungrevision eingelegt. Die Klägerin hat ihre Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat wieder zurückgenommen.

Der Beklagte macht insbesondere geltend: Streikgeld sei nach der Rechtsprechung des 10. Senats des BFH nicht als einkommensteuerpflichtige Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG anzusehen und damit bei der Bemessung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des SG sei zur Sicherstellung von Verwaltungspraktikabilität und Rechtssicherheit allein an den steuerrechtlichen Begriff der Einkünfte anzuknüpfen, ohne dass eine eigenständige sozialrechtliche Beurteilung ausschlaggebend sei. Im Übrigen könnten die verfassungsrechtlichen Bedenken des SG nicht geteilt werden, da bei einer Teilnahme an einem Streik ohnehin sozialrechtliche Nachteile - zB durch verringerte Sozialversicherungsbeiträge - entstünden, die sich auf die Höhe späterer Renten- oder Arbeitslosengeldansprüche auswirken bzw den Wegfall des Unfallversicherungsschutzes bewirken könnten. Zudem wirke sich die Nichtberücksichtigung von Streikgeld bei der Bemessung des befristeten Elterngeldes eher gering aus.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 31. August 2009 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung: Das ihr während der Streikmaßnahmen gezahlte Streikgeld sei - gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG - als Erwerbseinkommen zu berücksichtigen, um einen staatlichen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG iVm Art 3 Abs 1 GG zu vermeiden. Insoweit komme im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG auch eine Verschiebung des Bemessungszeitraums um die von streikbedingten Entgeltkürzungen betroffenen Monate in die Vergangenheit in Betracht.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet.

1. Die Anfechtungsklage der Klägerin (§ 54 Abs 1 SGG) richtet sich nur noch gegen den Bescheid des Beklagten vom 14.7.2009, der die vorangegangenen Verwaltungsentscheidungen (Bescheide vom 24.8.2007 und 15.1.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.1.2009) durch eine vollständige Neuberechnung des Elterngeldes der Klägerin ersetzt hat (vgl § 96 SGG). Nachdem die Klägerin ihre Revision zurückgenommen hat, betrifft ihr mit der Anfechtungsklage verbundenes Leistungsbegehren (vgl § 54 Abs 4 SGG) lediglich die ihr erstinstanzlich zugesprochene Berücksichtigung des Streikgeldes bei der Bemessung des Elterngeldes.

2. Entgegen der Auffassung des SG ist auch die verbliebene Klage unbegründet. Die Klägerin hat wegen der in den Monaten März bis Juni 2006 gewährten Streikunterstützung keinen höheren Anspruch auf Elterngeld, als ihr vom Beklagten durch den zuletzt maßgeblichen Bescheid vom 14.7.2009 bewilligt worden ist.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (vgl § 27 Abs 1 BEEG, Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Ob im Fall der Klägerin sämtliche Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt sind, vermag der Senat anhand der Tatsachenfeststellungen des SG nicht zu beurteilen. Das ist hier unschädlich, weil die Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld beanspruchen kann.

b) Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

Da die Klägerin ab Dezember 2006 wegen der bevorstehenden Geburt Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben danach die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt, so dass in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei auf den Zeitraum von Dezember 2005 bis November 2006 abgestellt worden ist. Im Übrigen sind die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG offensichtlich nicht einschlägig.

Die bei unklarem oder nicht eindeutigem Wortlaut zur Auslegung gesetzlicher Bestimmungen heranzuziehenden Gesichtspunkte des Bedeutungszusammenhanges, der Regelungsabsicht, des Sinnes und Zweckes des Gesetzes, der Gesetzesentwicklung oder des Gebotes einer verfassungskonformen Auslegung - letztere begehrt die Klägerin - sind hier nicht zu erörtern, denn der eindeutige Wortsinn einer gesetzlichen Vorschrift ist die Grenze jeder Auslegung (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN, s Bundesverfassungsgericht , BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung ist nicht möglich.

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts auf den Fall der Klägerin lässt sich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen. Es fehlt an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes. Der Senat hat bereits zu der Nichtberücksichtigung der Elternzeit für ein älteres Kind ohne Elterngeldbezug entschieden, dass die gesetzlichen Ausnahmetatbestände aus § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vom Wortlaut her ausdrücklich und klar geregelt sind; der Gesetzgeber wollte allein diese Sachverhalte privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen (vgl Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31-34). Das Gesetz ist auch im Hinblick auf Einkommenseinbußen wegen eines Streiks nicht lückenhaft. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich vielmehr, dass der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen" nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 Satz 2 und 3 BEEG-Entwurf, dessen Regelungen in der Gesetz gewordenen Fassung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vereinheitlicht worden sind, vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

bb) Ist danach im vorliegenden Fall bei der Leistungsbemessung auf die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 abzustellen, wird gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG das insoweit erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt, und zwar nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG. Damit knüpft das BEEG an den einkommensteuerrechtlichen Einkommensbegriff iS des § 2 EStG an (vgl hierzu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f). Von den sieben im Grundtatbestand des § 2 Abs 1 Satz 1 EStG aufgeführten Einkunftsarten sind nur die (Erwerbs-)Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Nr 1), Gewerbebetrieb (Nr 2), selbstständiger Arbeit (Nr 3) und nichtselbstständiger Arbeit (Nr 4) erheblich.

Nach den gesetzlichen Vorgaben ist die von der Klägerin erhaltene Streikunterstützung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Sie fällt nach Auffassung des Senats insbesondere nicht unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG; sie ist weder Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG noch eine Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG.

aaa) Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern nur eine beispielhafte Umschreibung der Einkünfte iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG. Daraus ist indes zu erschließen, dass jedenfalls alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28 mwN; Eisgruber in Kirchhof, EStG, 9. Aufl 2010, § 19 RdNr 13, 15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 19 RdNr 16, 17). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH müssen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG im weitesten Sinne Gegenleistungscharakter aufweisen, also "für eine Beschäftigung" gewährt werden bzw als Frucht der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten sein (jüngst BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN; vgl auch BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250). Dabei ist die Frage, ob eine Zuwendung Ertrag der Arbeitsleistung ist, danach zu beurteilen, wozu die Zahlung erfolgt ist, und nicht danach, wer die Zahlung vorgenommen hat. Denn es können auch Bar- oder Sachzuwendungen Dritter Arbeitslohn darstellen, soweit sie der Arbeitnehmer vernünftigerweise als Frucht seiner Leistung für den Arbeitgeber ansehen muss (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250; BFH Urteil vom 5.7.1996 - VI R 10/96 - BFHE 180, 441, 442).

Nach diesen Maßgaben ist eine Streikunterstützung nicht als Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Nr 1 EStG zu werten, da sie auch im weitesten Sinn keinen Gegenleistungscharakter für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers hat; sie beruht nicht auf dem Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, sondern auf der Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der Gewerkschaft und wird zur Durchführung eines Streiks gerade nicht im Interesse des Arbeitgebers gewährt (vgl BFH Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329, 332; so schon BSG Urteil vom 9.7.1963 - 9 RV 1114/59 - BSGE 19, 230, 236 = SozR Nr 9 zu § 32 BVG).

bbb) Der Senat teilt nicht die Auffassung des SG, dass die von der Klägerin erhaltene Streikunterstützung als Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG zuzuordnen ist.

Nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG gehören zu den Einkünften iS des § 2 Abs 1 EStG auch Entschädigungen, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen gewährt worden sind. Die Vorschrift betrifft alle Einkunftsarten iS des § 2 Abs 1 EStG und beinhaltet - wie sich aus dem Wort "auch" in § 24 EStG ergibt - keine neue Gruppe von steuerpflichtigen Einnahmen (vgl etwa BFH Urteil vom 16.10.2002 - XI R 71/00 - BFHE 200, 544 - juris RdNr 15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 24 RdNr 2 mwN; BSG Urteil vom 9.10.2007 - B 5b/8 KN 1/06 KR R - SozR 4-2500 § 10 Nr 8 RdNr 17; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 2/05 R - SozR 4-2500 § 10 Nr 6 juris RdNr 13). Entschädigungen für Arbeitnehmer sind dann als Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG anzusehen, wenn sie geleistet werden für ausgefallenen Arbeitslohn iS des § 19 EStG, der - sein Zufluss unterstellt - ebenfalls unter diese Einkunftsart zu subsumieren wäre (zur Einordnung der Einkünfte nach § 24 EStG als nichtselbstständige Einkunftsart vgl BFH Urteil vom 16.10.2002 - XI R 71/00 - BFHE 200, 544, 546; BSG Urteil vom 9.10.2007 - B 5b/8 KN 1/06 KR R - SozR 4-2500 § 10 Nr 8 RdNr 17; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 2/05 R - SozR 4-2500 § 10 Nr 6 RdNr 13).

Eine am Wortsinn orientierte Auslegung des Begriffs der Entschädigung iS des § 24 EStG - als Ausgleichsleistung für einen Schaden bzw für den Verlust von Rechten - legt es an sich nahe, eine von der Gewerkschaft gezahlte Streikunterstützung als Leistung für den streikbedingten Verlust des Lohnanspruchs gegenüber dem Arbeitgeber (§ 326 Abs 1 Halbs 1, § 275 Abs 1 BGB iVm § 611 Abs 1 BGB; vgl hierzu auch Beschluss des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21.4.1971 - GS 1/68 - BAGE 23, 292) anzusehen. Die Streikunterstützung tritt aus Sicht des Arbeitnehmers objektiv an die Stelle des entfallenen Arbeitslohns (Lohnsurrogat). Wie bei der Zahlung von Arbeitslohn (vgl § 38 Abs 1 Satz 3 EStG) ist hierbei unerheblich, dass eine Entschädigung iS des § 24 EStG nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem Dritten - regelmäßig dem Schadensverursacher - gezahlt wird (vgl BFH Urteil vom 30.3.1982 - III R 150/80 - BFHE 135, 488, 492).

Nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG muss die von der Entschädigung betroffene Einnahme jedoch zusätzlich "entgangen" sein. Dementsprechend fällt nach der Rechtsprechung des BFH eine im Einverständnis mit dem Berechtigten "weggefallene" Einnahme nicht unter diese Vorschrift (vgl etwa Urteil vom 11.12.1970 - VI R 218/66 - BFHE 101, 98). Ein zunächst enges Verständnis des unfreiwilligen Einnahmenverzichts (Verlustes) des Steuerpflichtigen "gegen oder ohne seinen Willen" (BFH, aaO) hat der BFH später zur Erfassung des Steuergegenstands dahingehend präzisiert, dass eine Entschädigung für eine entgangene Einnahme iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG nur dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige, der den Ausfall der Einnahmen mit verursacht hat, dabei unter einem nicht unerheblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder tatsächlichen Druck gehandelt hat (stRspr seit 1978, vgl BFH Urteil vom 20.7.1978 - IV R 43/74 - BFHE 125, 271, 275 ff). Er darf das schadensstiftende Ereignis nicht aus eigenem Antrieb herbeigeführt haben (BFH Urteil vom 13.8.2003 - XI R 18/02 - BFHE 203, 420, 422 mwN; vgl auch BVerfG Beschluss vom 7.7.2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06 - juris RdNr 77).

Diese Auslegung beruht auf dem Bedeutungszusammenhang (vgl zu diesem Auslegungskriterium Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 310 ff) des § 24 EStG mit § 34 Abs 1, Abs 2 Nr 2 EStG, nach dem bei einer Entschädigung iS des § 24 EStG eine Steuerermäßigung gerechtfertigt ist, aber nur in denjenigen Fällen, in denen sich der Steuerpflichtige in einer Zwangssituation befindet und sich dem zusammengeballten Zufluss der Einnahmen nicht entziehen kann (vgl etwa BFH Urteil vom 14.12.2004 - XI R 12/04 - juris RdNr 17 mwN). Insoweit ist maßgeblich, welcher Sphäre das schadensstiftende Ereignis zuzuordnen ist. Eine Zwangslage des Steuerpflichtigen fehlt auch, wenn dieser in seiner Sphäre freiwillig eine Ursachenkette in Gang setzt, die ihm später keinen Entscheidungsspielraum mehr belässt; die Entwicklung der Ursachenkette muss sich allerdings in einem überschaubaren Rahmen halten. Der Ursachenzusammenhang wird nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung unterbrochen bei Ereignissen, mit denen der Steuerpflichtige nicht rechnen konnte und die für ihn außerhalb seiner Vorstellung lagen (BFH Urteil vom 12.12.2001 - XI R 38/00 - juris RdNr 10).

Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben schließt sich der erkennende Senat der geltenden Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329, 332-334) an, nach der Streikunterstützungen nicht als Entschädigung iS des § 24 Abs 1 Buchst a EStG anzusehen sind. Denn der mögliche Lohnausfall bei einem Streik hat seine Ursache in dem freiwilligen Eintritt des Betroffenen in die Gewerkschaft, durch den er sich deren satzungsmäßigen Bestimmungen unterwirft; die Ursache für das schadensstiftende Ereignis liegt in seiner Sphäre. Auch wenn die Durchführung der Arbeitskampfmaßnahme Streik satzungsgemäß weitere Schritte voraussetzt (Urabstimmung, Beschluss des Gewerkschaftsvorstandes etc.), muss das Gewerkschaftsmitglied bei bevorstehenden Tarifverhandlungen stets damit rechnen, im Falle des Arbeitskampfes wegen der Teilnahme an Streikmaßnahmen auf möglichen Arbeitslohn verzichten zu müssen (vgl BFH Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329, 334); das schadensstiftende Ereignis Streik liegt damit nicht außerhalb seiner Vorstellung.

Demgegenüber überzeugen die Entscheidungen des 6. Senats des BFH aus dem Jahr 1970 (Urteil vom 30.10.1970 - VI R 273/67 - BFHE 100, 504) und des 3. Senats aus dem Jahr 1982 (Urteil vom 30.3.1982 - III R 150/80 - BFHE 135, 488), auf die sich das SG gestützt hat, den Senat nicht. Denn sie würdigen bei der Auslegung des Begriffes der "entgangenen" Einnahme iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG die Entwicklung der Rechtsprechung des BFH seit 1978 (siehe oben BFH Urteil vom 20.7.1978 - IV R 43/74 - BFHE 125, 271) zum Bedeutungszusammenhang zwischen § 24 EStG und der Tarifermäßigung nach § 34 Abs 1, Abs 2 Nr 2 EStG, die ein "außerordentliches" Schadensereignis erfordert, nicht hinreichend. Dies gilt insbesondere für die zum damaligen Zeitpunkt bereits nicht mit der herrschenden Meinung im Schrifttum übereinstimmende Entscheidung des BFH vom 30.3.1982 - III R 150/80 - (BFHE 135, 488, 490 mwN), in deren Gründen dieser Rechtsprechungswandel zwar angesprochen worden ist, aber die dahinterstehenden Erwägungen zum Bedeutungszusammenhang des § 24 EStG mit § 34 Abs 1, Abs 2 Nr 2 EStG keinerlei Erwähnung finden (vgl BFH, aaO, 493 f). Sie stellt zu formal auf das Begriffspaar der Freiwilligkeit und der Unfreiwilligkeit des Betroffenen zum Zeitpunkt des Zuflusses der Ersatzleistung ab, ohne mögliche Ursachen für die entgangenen Einnahmen iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG in dessen Sphäre (iS einer freiwillig in Gang gesetzten Ursachenkette) hinreichend zu berücksichtigen. Die seit mehr als 20 Jahren geltende und den Senat überzeugende neuere Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329) war zwar in der einkommensteuerrechtlichen Literatur nicht unumstritten (vgl ua Dziadkowski, BB 1991, 2195 ff; Knobbe-Keuk, DB 1992 Beilage Nr 6; Paus, DStZ 1991, 214 ff; Schmidt, DB 1991, 1699 ff). Gleichwohl hat der Gesetzgeber - soweit die bisherige Praxis seinem Willen nicht entsprechen sollte - bis heute keine Veranlassung gesehen, eine abweichende steuerrechtliche Behandlung von Streikunterstützungen zu bestimmen (vgl auch Dau, in juris-PR-SozR 1/2010 Anm 5).

Anders als das SG sieht der erkennende Senat keinen Spielraum für eine sozialrechtliche Bewertung der Frage, ob Streikgeld als Entschädigung iS des § 24 Abs 1 Buchst a EStG und damit als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG anzusehen ist. Die älteren dazu ergangenen Entscheidungen des 3. und 6. Senats des BFH sind durch die überzeugende neuere Rechtsprechung des insoweit allein zuständig gewordenen 10. Senats dieses Gerichts überholt. Die Maßgaben in § 2 Abs 7 BEEG (vgl § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG) eröffnen ebenfalls keine Möglichkeit für eine abweichende Beurteilung.

cc) Unter Berücksichtigung der danach maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin mit Bescheid vom 14.7.2009 rechtsfehlerfrei berechnet, indem er auf der Grundlage des von Dezember 2005 bis November 2006 tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts der Klägerin ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 1147,74 Euro ermittelt und daraus den monatlichen Elterngeldanspruch der Klägerin von 768,99 Euro abgeleitet hat.

3. Nach Auffassung des Senats verstoßen die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG nicht gegen das GG.

a) Der Senat hält daran fest, dass das BEEG im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art 74 Abs 1 Nr 7 GG wirksam erlassen worden ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 36 ff mwN; Verfassungsbeschwerde anhängig unter 1 BvR 2712/09). Dabei versteht er den in Art 74 Abs 1 Nr 7 GG verwendeten Begriff der öffentlichen Fürsorge in einem weiten Sinne. Das Elterngeld wird davon umfasst, weil es dazu beitragen soll, die Lebensgrundlagen junger Familien zu sichern und diese vor dem Eintritt einer finanziellen Bedarfslage zu bewahren (vgl BSG aaO RdNr 39; siehe allgemein dazu auch Degenhart in Sachs, GG, 2009, Art 74 RdNr 35 mwN). Bemerkenswert ist insoweit, dass das BVerfG auch die Regelung in § 90 SGB VIII über die Staffelung von Kindergartenbeiträgen nach dem Familieneinkommen dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG zugeordnet hat (vgl BVerfGE 97, 332, 341 f).

Ebenso wenig vermag der Senat dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG eine mangelnde Kompetenz des Bundes zur Einführung steuerfinanzierter Einkommensersatzleistungen zu entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausgestaltung der Leistung einem weit verstandenen Begriff der öffentlichen Fürsorge entspricht. Das ist beim Elterngeld der Fall. Die Orientierung an Bedarfslagen zeigt sich insbesondere an dem Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG), der Begünstigung von Geringverdienern (§ 2 Abs 2 BEEG) und Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG), dem "Geschwisterbonus" (§ 2 Abs 4 BEEG) sowie der Festlegung eines Höchstbetrages von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG).

In den Genuss des Höchstbetrages kommen Bezieher ab einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von rund 2700 Euro. Selbst dieser Betrag ist kein hohes Erwerbseinkommen, sondern wird von vielen Arbeitnehmern der mittleren Bildungsebene - unter Umständen mit steuerpflichtigen Mehrarbeitszuschlägen - erreicht (vgl Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, S 535 über die durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste im Jahr 2009, ua in der Leistungsgruppe 3 - Fachkräfte -, siehe S 531). Das Elterngeld fördert damit schwerpunktmäßig Erziehende, die im Bemessungszeitraum kleinere bis mittlere Einkommen erzielt haben. Diese Einschätzung wird erhärtet durch die Zahlen über die Höhe des Elterngeldes von Personen, die in der Zeit von Januar 2007 bis Juni 2008 einen Antrag gestellt haben. Von allen Leistungsbeziehern erhielten 53,4 % ein Elterngeld von 300 bis 500 Euro, 28,4 % von 500 bis unter 1000 Euro, 11,4 % von 1000 bis unter 1500 Euro und 6,8 % von 1500 bis 1800 Euro (siehe Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG sowie über die ggf notwendige Weiterentwicklung, BT-Drucks 16/10770 S 12 Tabelle 3).

Schließlich bleibt der Senat auch bei seiner Beurteilung, dass dem Gesetzgebungsrecht des Bundes Art 72 Abs 2 GG nicht entgegensteht (vgl BSG aaO RdNr 40). Für das BEEG ist die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zu bejahen.

b) Durch § 2 Abs 1 und 7 BEEG wird Art 9 Abs 3 GG nicht verletzt. In den Schutzbereich des Grundrechts auf Koalitionsfreiheit greifen diese Vorschriften nicht ein.

aa) Art 9 Abs 3 GG ist in erster Linie ein Freiheitsrecht. Es gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht schützt die Freiheit des Einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben. Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer organisatorischen Ausgestaltung sowie solche Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (vgl BVerfGE 84, 212, 224 mwN; vgl auch Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 9 RdNr 36 f).

Das Grundrecht garantiert das Recht, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung die in Art 9 Abs 3 GG genannten Zwecke zu verfolgen (BVerfGE 50, 290, 367; 100, 271, 282; 103, 293, 304; 116, 202, 219). Zu den geschützten Tätigkeiten gehört auch ein Streik, der auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet ist (BVerfGE 92, 365, 393; ähnlich BVerfGE 88, 103, 114). Von der individuellen Koalitionsfreiheit ist auch die Teilnahme der Arbeitnehmer an der geschützten Tätigkeit umfasst (BVerfGE 51, 77, 87 f; vgl Jarass, aaO, Art 9 RdNr 36, 40).

bb) Die Nichtberücksichtigung von Streikunterstützungen bei der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG stellt keinen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG dar, und zwar weder hinsichtlich der individuellen noch in Bezug auf die kollektive Koalitionsfreiheit.

Jede Regelung des durch Art 9 Abs 3 GG geschützten Verhaltens durch den Staat beeinträchtigt das Grundrecht. Bei Arbeitskämpfen ist dies der Fall, wenn der Staat zugunsten einer Seite interveniert, also im Sinne eines klassischen Eingriffs unmittelbar und gezielt (final) die grundrechtliche Freiheit einschränkt (vgl zum Begriff des klassischen Grundrechtseingriffs BVerfGE 105, 279, 299 f). Auch mittelbare Behinderungen können bei entsprechendem Gewicht einen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG darstellen (vgl insg Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 9 RdNr 45 mwN). Einwirkungen mittelbarer Art stellen aber nur dann eine Grundrechtsbeeinträchtigung dar, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen klassischen Eingriffen gleichkommen (BVerwGE 116, 202, 222; 105, 252, 273; 110, 177, 191) und damit die Eingriffsschwelle überschreiten. Diese Schwelle ist regelmäßig überschritten, wenn die Maßnahme die belastende Wirkung bezweckt (BVerwGE 71, 183, 193 f; 90, 112, 121 f). Demgegenüber fehlt es an einem Eingriff, wenn mittelbare Folgen bloße Reflexe einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (BVerfGE 116, 202, 222).

aaa) Nach diesen Maßgaben wird durch § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht in die individuelle Koalitionsfreiheit der Gewerkschaftsmitglieder nach Art 9 Abs 3 GG eingegriffen. Gemäß § 2 Abs 1 BEEG wird bei der Ermittlung des Elterngeldes allein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG leistungserhöhend berücksichtigt. Einkommenseinbußen werden nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ausgeglichen.

Dabei fehlt es an einem klassischen - also unmittelbaren und gezielten - Eingriff in das durch Art 9 Abs 3 GG geschützte Recht des Gewerkschaftsmitglieds auf Teilnahme an der Arbeitskampfmaßnahme. Dieses wird durch eine Regelung zur Bemessung des Elterngeldes jedenfalls nicht direkt an der Wahrnehmung seiner gewerkschaftlichen Rechte gehindert.

Auch ein mittelbarer Eingriff in dieses Grundrecht liegt nicht vor. Wenngleich die nachteiligen (mittelbaren) Folgen aus § 2 Abs 1 und 7 BEEG für Personen, die im Bemessungszeitraum an einem Streik teilgenommen haben, durch das SG aufgezeigt worden sind, erreichen diese Auswirkungen nach Auffassung des Senats nicht die Qualität, die erforderlich ist, um sie mit klassischen Grundrechtseingriffen gleichzusetzen. Dem § 2 Abs 1 BEEG ist keine Zielrichtung zu entnehmen, dass dadurch Gewerkschaftsmitglieder von der Teilnahme an Arbeitskampfmaßnahmen abgehalten werden sollen; es fehlt an einer bezweckten Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art 9 Abs 3 GG. Vielmehr werden alle Einbußen an Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG (zB aufgrund Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit oder auch wegen einer Streikteilnahme) unabhängig von der Erwerbsform (zB durch selbstständige, nichtselbstständige Arbeit etc) gleich behandelt. Die im Einzelfall möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die Höhe des Elterngeldes sind ein bloßer Reflex der allgemeinen Berechnungsvorschrift des § 2 Abs 1 BEEG.

bbb) Entsprechendes gilt für das durch Art 9 Abs 3 GG geschützte Recht von Arbeitnehmervereinigungen, Arbeitskampfmaßnahmen durchzuführen. Der Staat greift durch die allgemein ausgerichtete Regelung in § 2 Abs 1 und 7 BEEG weder unmittelbar noch mittelbar in deren kollektive Koalitionsfreiheit ein, auch wenn wegen eines bevorstehenden Elterngeldbezugs und der nachteiligen Folgen von streikbedingten Arbeitsentgelteinbußen der Austritt einzelner Mitglieder aus der Gewerkschaft oder deren Weigerung, an Arbeitskampfmaßnahmen teilzunehmen, drohen könnte. Der Staat interveniert nicht zielgerichtet zugunsten einer Seite, hier etwa der Koalition der Arbeitgeber.

c) Entgegen der Auffassung des SG liegt keine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots in Art 3 Abs 2 GG oder des Benachteiligungsverbots in Art 3 Abs 3 GG dadurch vor, dass weibliche Gewerkschaftsmitglieder durch eine Streikteilnahme häufiger Nachteile bei der Elterngeldberechnung nach § 2 Abs 1 BEEG erleiden als männliche Gewerkschaftsmitglieder.

Im Hinblick auf das dahinter stehende Argument, dass zum überwiegenden Teil Frauen Elterngeld in Anspruch nehmen, sind die Schutzbereiche der genannten Grundrechte - wie der Senat bereits entschieden hat (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 44-46) - nicht betroffen. Dass eine für die Berechtigten ungünstige leistungsrechtliche Vorschrift tatsächlich überwiegend Frauen trifft, genügt nicht, um eine allgemein und geschlechtsneutral formulierte Regelung wie § 2 Abs 1 BEEG als "wahrscheinlich geschlechtsbedingt" iS einer mittelbaren Diskriminierung anzusehen (vgl BSG aaO).

d) § 2 Abs 1 und 7 BEEG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz in Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1, Art 20 Abs 1 GG), soweit danach der Bezug von Streikunterstützungen, die an die Stelle ausgefallenen Arbeitsentgelts getreten sind, bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt wird.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Darüber hinaus kann im vorliegenden Zusammenhang auch das Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) von Bedeutung sein.

Der Gesetzgeber war zunächst durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das - wie bei der Klägerin - nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe (aa). Dabei durfte der Bemessungszeitraum grundsätzlich auf 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes beschränkt werden, was zu einer Benachteiligung von Personen führt, die nur für weiter zurückliegende Zeiträume ein volles Arbeitsentgelt vorweisen können (bb). Speziell ist es gerechtfertigt, dass die Klägerin als Bezieherin von Streikgeld ungünstiger behandelt wird als Berechtigte, die im Bemessungszeitraum ungekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben oder bei denen in den 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes liegende Arbeitsentgeltausfälle gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt bleiben (cc). Entsprechendes gilt für die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in der betreffenden Zeit Sozialleistungen, insbesondere solche zur Existenzsicherung nach dem SGB II oder SGB XII, erhalten haben (dd).

aa) Durch das BEEG hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel gegenüber dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vorgenommen. Während das Erziehungsgeld eine von der Bedürftigkeit der antragstellenden Person abhängige Leistung (§ 4 Abs 1 BErzGG, § 5 Abs 3 BErzGG) mit pauschaler, begrenzter Höhe (nach § 5 Abs 1 BErzGG monatlich 450 bzw 300 Euro) war, ist das Elterngeld über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl BSG Urteile vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19, und vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55; siehe allgemein auch Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, § 2 BEEG RdNr 2; Jung SGb 2007, 449; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 31, 33). Dabei kommt den Basisbeträgen ersichtlich der Zweck einer einheitlichen Honorierung der Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu (vgl Fuchsloch/Scheiwe, aaO RdNr 43), was durch die Erhöhung um je 300 Euro bei Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG) untermauert wird. Hinsichtlich der darüber hinaus möglichen Leistungshöhe, die sich nach dem vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet (§ 2 Abs 1 BEEG), ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt (vgl dazu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 56 ff).

aaa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 BEEG ein legitimes Differenzierungsziel.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern - über die Mindestförderung in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG) hinaus - an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in ihrer Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

Gemessen an den vielfältigen Zwecken, die der Gesetzgeber mit dem Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion verbindet (ua Vermeidung des Aufschiebens der Kinderphase, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern, Vermeidung der Abhängigkeit von staatlichen Fürsorgeleistungen, vgl BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f), ist das Differenzierungsziel insbesondere unter Berücksichtigung einer Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf (vgl hierzu etwa BVerfG Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 - BVerfGE 99, 216, 234), einer Steigerung der Geburtenrate und einer (teilweisen) Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens legitim. Es sollten - über die für alle gleichen Basisbeträge hinaus - besondere Anreize für solche Elternteile geschaffen werden, bei denen die Kindererziehung mit Einbußen von Einkommen aus Erwerbstätigkeit verbunden ist. Spezielle verfassungsrechtliche Verbote stehen dieser Differenzierung nicht entgegen.

(1) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG (vgl hierzu bereits Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62 unter Bezugnahme auf Seiler, NVwZ 2007, 129, 132), auch nicht durch eine Ungleichbehandlung von Alleinverdienerehen gegenüber Doppelverdienerehen, bei denen die Berechtigten durch die Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG regelmäßig höhere Leistungsansprüche erzielen (vgl hierzu auch Weilert, DVBl 2010, 164, 166).

Art 6 Abs 1 GG schützt jede Ehe und Familie und garantiert zugleich eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob eine Ehefrau sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will; eine Einwirkung des Gesetzgebers dahin, die Ehefrau "ins Haus zurückzuführen", wäre deshalb auch wegen eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 GG verfassungswidrig (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Gleiches gilt, wenn der Ehemann durch eine gesetzliche Regelung in seiner Entscheidungsfreiheit hinsichtlich einer eigenen Erwerbstätigkeit beeinträchtigt wird, weil oder solange seine Ehefrau erwerbstätig ist. Der besondere verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Diese Grundsätze gelten insbesondere für die Eingriffsverwaltung, etwa im Steuerrecht (vgl BVerfGE 107, 27, 53 ff). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen großen Gestaltungsspielraum - Art und Maß bestimmt er in politischer Verantwortung. Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst noch zur Bewährung ansteht (vgl Di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

Nach Auffassung des Senats hat die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht die Intensität, dass durch die größere Anreizwirkung für Doppelverdienerehen im Vergleich zu Alleinverdienerehen in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird (so auch Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; Seiler, NVwZ 2007, 129, 132; Weilert DVBl 2010, 164, 166). Die befristete Förderleistung berührt nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit von Eheleuten hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Finanzielle Anreize - wie jede Form einer umfassenderen Förderung - können zwar stets eine überschießende Einflussnahme mit sich bringen. Das Elterngeld übt jedoch weder einen auch nur mittelbaren Zwang zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus noch nimmt es derart Einfluss auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet es vielen Eltern erst die Alternative, mit geringeren wirtschaftlichen Zwängen eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker aaO).

(2) Ein Differenzierungsverbot lässt sich auch nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herleiten. Das Sozialstaatsprinzip enthält einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber (BVerfGE 50, 57, 108), für den Ausgleich sozialer Gegensätze (vgl BVerfGE 22, 180, 204) und für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (vgl BVerfGE 59, 231, 263; 100, 271, 284). Bei der Erfüllung dieser Pflicht kommt ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 18, 257, 273; 29, 221, 235). Das Sozialstaatsprinzip führt daher im Bereich gewährender Staatstätigkeit auch in der Zusammenschau mit dem Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) regelmäßig nicht zu Beschränkungen des Gesetzgebers. Der Staat darf grundsätzlich Leistungen nicht nur deshalb gewähren, um eine dringende soziale Notlage zu steuern oder eine - mindestens moralische - Verpflichtung der Gemeinschaft zu erfüllen (wie etwa beim Lastenausgleich), sondern auch aus freier Entschließung durch finanzielle Zuwendungen ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist. Es ist ihm insoweit nur verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (vgl BVerfGE 17, 210, 216; BFH Beschluss vom 22.6.2010 - II R 4/09 - juris RdNr 15).

Mit dem Systemwechsel von der bedürftigkeitsabhängigen Förderung nach dem BErzGG zu der (erwerbs-)einkommensorientierten Unterstützungsleistung nach dem BEEG verfolgt der Gesetzgeber gewichtige familienpolitische Ziele, die zum Teil selbst das sozialstaatliche Gefüge berühren. Insbesondere würde eine Steigerung der Geburtenrate in Deutschland durch das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion maßgeblich zur Stabilisierung der sozialen Sicherungssysteme beitragen (vgl auch Weilert, DVBl 2010, 164, 171). Unter Berücksichtigung der weiteren Ziele des Gesetzgebers (ua Vereinbarkeit von Familie und Beruf, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern) kann hier nicht von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen und damit von einem Verstoß gegen ein aus dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herzuleitendes Diskriminierungsverbot ausgegangen werden, selbst wenn das Elterngeld als einkommensorientierte Unterstützungsleistung durch die höhere Förderung Besserverdienender gegenüber Geringverdienern oder Berechtigten ohne Erwerbseinkommen eine bestehende soziale Ungleichheit fortschreiben oder verfestigen könnte. Auch insoweit stellt sich das Elterngeld nicht als offensichtlich "unsozial" dar, zumal einem solchen Effekt durch die Beschränkung der Anspruchshöhe und -dauer enge Grenzen gesetzt sind.

bbb) Der Gesetzgeber hat für die Bemessung der Elterngeldhöhe mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG ein zulässiges Differenzierungskriterium gewählt.

Zur Erreichung seines Differenzierungszieles hat der Gesetzgeber das Elterngeld als progressive (durch einen Höchstbetrag) begrenzte Leistung nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 7 BEEG in formaler Anknüpfung an das bis zur Geburt des Kindes erzielte Erwerbseinkommen ausgestaltet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15). Dabei hat er im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens einem steuerrechtlichen Einkommensbegriff den Vorzug gegeben (vgl BT-Drucks 16/2454 S 8; BT-Drucks 16/2785 S 37; s dazu auch BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 3 RdNr 19 ff).

Mangels vorgegebener Referenzgröße aufgrund eines versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnisses von Beiträgen und Leistungen (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, eigenständige Regelungen zu treffen (vgl zur Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 26.9.2005 - 1 BvR 1773/03 - SozR 4-4300 § 434c Nr 6 RdNr 18-20; zum BErzGG BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 3/97 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 16 S 93) und zur Verwirklichung der Gesetzesziele den als Referenzgröße maßgeblichen Begriff frei zu wählen. Mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG knüpft er insoweit sachbezogen an das Differenzierungsziel an, gerade Erwerbstätigen die größten Anreize zur Entscheidung für ein Kind zu bieten und höhere Unterstützungsleistungen zukommen zu lassen. Um nach seiner Auffassung die Gesetzesziele am zweckmäßigsten zu erreichen, durfte er auch den Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach sozial- oder steuerrechtlichen Vorgaben ausrichten, wie dies im Gesetzgebungsverfahren geschehen ist (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 27). Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass es gemessen an dem Sinn und Zweck des Elterngeldes in seiner Funktion, einen Ausgleich für die Einkommenseinbußen durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Kinderbetreuung in dem ersten Lebensjahr des Kindes zu bieten, grundsätzlich sachgerecht ist, dass der Gesetzgeber bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit auf die Summe der positiven Einkünfte ua aus nicht selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG verweist (vgl Urteil aaO RdNr 39). Auch das BErzGG hatte bereits im Rahmen der Ermittlung der Einkommensgrenzen (§ 5 Abs 3, § 6 Abs 1 Satz 1 BErzGG) auf "die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG" abgestellt.

ccc) Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen der Berechtigten anzuknüpfen, ist nicht nur frei von Willkür. Sie hält nach Auffassung des Senats auch - zunächst nur allgemein betrachtet - einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

Zwar kann ein Indiz für einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG in einer Systemwidrigkeit, also einer Verletzung der "vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit", liegen (vgl BVerfGE 34, 103, 115 mwN; stRspr). Ein Systemwechsel, wie ihn der Gesetzgeber beim Übergang vom BErzGG zum BEEG vollzogen hat, bleibt davon jedoch grundsätzlich unberührt. Art 3 Abs 1 GG hindert den Gesetzgeber insoweit nicht, neue Wege zu beschreiten. Auch wenn das Elterngeld zu den steuerfinanzierten Sozialleistungen gehört, die sich ansonsten weitestgehend an der Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren, ist es damit nicht Teil eines feststehenden Systems, das für eine bestimmte, durch ein gesondertes Gesetz vorgesehene Leistung keine andere Ausrichtung, hier im Sinne eines Ersatzes von entfallendem Erwerbseinkommen, zuließe.

Das im BEEG vorgesehene Bemessungskriterium ist zur Verwirklichung des Gesetzeszwecks geeignet (vgl dazu allgemein BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 45/92 - BVerfGE 96, 10, 23), mit dem Elterngeld einen Ausgleich für Einkommenseinbußen zu gewähren, die mit der Entscheidung für das Kind, dessen Geburt und Betreuung einhergehen. Je höher das Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes ist, desto eher wird ein Elternteil zur Unterbrechung oder Einschränkung der Berufstätigkeit zwecks Kindererziehung ermutigt, wenn sich das Elterngeld an der bisherigen Einkommenshöhe orientiert.

Auch die Erforderlichkeit dieses Bemessungskriteriums ist zu bejahen, da keine gleichermaßen geeigneten Alternativen ersichtlich sind, um das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zu erreichen. Insbesondere wäre eine stärkere Förderung von Personen, die in der Zeit vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein geringes Erwerbseinkommen erzielt haben, ohne zusätzliche finanzielle Mittel nicht möglich gewesen.

Schließlich ist es auch als angemessen anzusehen, dass für die Höhe des Elterngeldes - soweit es die Basisbeträge übersteigt - das zuvor erzielte Erwerbseinkommen maßgebend ist. Die sich dabei ergebenden Ungleichbehandlungen sind Folge des zulässigen Gesetzeszwecks. Sie spiegeln die unterschiedlichen Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes und damit die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bei den Einkünften aus der bisherigen Erwerbstätigkeit wider.

bb) Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG bemisst sich das Elterngeld nach dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit, das von dem Berechtigten in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielt worden ist. Bei Einkommen aus nicht selbstständiger Arbeit wird von diesem Zeitraum - soweit es den vorliegenden Fall betrifft - nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG (der mit Wirkung vom 24.1.2009 angefügte Satz 7 ist hier weder anwendbar noch seinem Inhalt nach einschlägig) abgewichen. Personen, die diese Ausnahmetatbestände nicht erfüllen, können mithin, soweit sie im Bemessungszeitraum kein oder - wie die Klägerin - nur ein gekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben, nicht auf weiter in der Vergangenheit zurückliegende Kalendermonate mit (höherem) Erwerbseinkommen zurückgreifen. Diese Benachteiligung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 53 ff).

aaa) Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Bemessungszeitraums auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes verfolgt der Gesetzgeber ein zulässiges Differenzierungsziel. Er möchte den vorgesehenen Einkommensersatz auf die aktuellen Verhältnisse vor der Geburt ausrichten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20) und damit - ersichtlich - eine größtmögliche Anreizwirkung in Richtung auf eine Entscheidung für eine Einschränkung der Erwerbstätigkeit zu Gunsten des Kindes und dessen Betreuung erzielen. Dieser Ausrichtung des Elterngeldes steht insbesondere kein verfassungsrechtliches Verbot aus Art 6 Abs 1 GG entgegen.

Zwar mag es zutreffen, dass durch einen auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes begrenzten Bemessungszeitraum die Entscheidungsfreiheit der Ehegatten betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe mittelbar etwas stärker beeinflusst werden kann als bei einem weiter gefassten Bemessungszeitraum. Darin liegt jedoch noch kein relevanter Eingriff in den Schutzbereich des Art 6 Abs 1 GG. Das Gesetz legt nur die tatsächlichen Erwerbsverhältnisse der Ehegatten in dem Jahr vor der Geburt des Kindes zugrunde. Weiter zurückliegende Entscheidungen betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe muss er im Rahmen der Elterngeldbemessung ebenso wenig berücksichtigen wie zukünftige Pläne der Ehegatten hinsichtlich der jeweiligen Erwerbstätigkeit.

bbb) Der 12-monatige Bemessungszeitraum stellt auch ein zulässiges Differenzierungskriterium dar. Verfassungsrechtliche Verbote sind insoweit nicht ersichtlich. Die einschlägigen Regelungen des BEEG erscheinen dem erkennenden Senat in Ansehung des gesetzgeberischen Zieles auch als verhältnismäßig.

Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf 12 Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Wie bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) ist Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG die sog Bezugs- und Referenzmethode (vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 juris RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Dabei hat der Gesetzgeber - auch in Ansehung des befristeten Bezugszeitraums des Elterngeldes von bis zu 14 Monaten (vgl § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG; zur Möglichkeit einer Verlängerung auf maximal 28 Monate durch Halbierung des Auszahlungsbetrages vgl § 6 Satz 2 BEEG) - einen geeigneten Bemessungszeitraum von 12 Kalendermonaten vor der Geburt gewählt (vgl § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG). Das Ende des Bemessungszeitraums knüpft damit an das ausgleichsberechtigende Ereignis an und trägt dem Erfordernis Rechnung, den voraussichtlichen betreuungsbedingten Einkommensausfall des Elternteils einfach und nachvollziehbar zu bestimmen (vgl auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35).

Die Ausgestaltung des Bemessungszeitraums erscheint auch als erforderliches Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks. Andere Lösungen hätten entweder mehr finanzielle Mittel bzw einen größeren Verwaltungsaufwand beansprucht oder das verfolgte Ziel wäre verfehlt worden. Insbesondere hätte eine Berücksichtigung weit zurückliegender Erwerbsverhältnisse des Berechtigten die beabsichtigte Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vernachlässigt.

Schließlich erachtet der Senat die einschlägige gesetzliche Regelung, soweit es den grundsätzlichen Bemessungszeitraum anbelangt, auch nicht als unangemessen. Die durch die zeitliche Begrenzung des Bemessungszeitraums verursachte Ungleichbehandlung zwischen berechtigten Personen ist sachlich gerechtfertigt. Die voneinander abweichenden Einkommensverhältnisse der Betroffenen im Zeitraum unmittelbar vor der Geburt des Kindes legen in Ansehung der Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes eine entsprechend differenzierte Behandlung nahe.

cc) Da das Streikgeld gemäß § 2 Abs 1 und 7 Satz 1 bis 4 BEEG iVm dem Einkommenssteuerrecht nicht als Arbeitsentgelt anzusehen ist, wird die Klägerin bei der Bemessung des Elterngeldes ungünstiger behandelt als Berechtigte, die während des Bemessungszeitraums kein Streikgeld, sondern ungekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben. Darüber hinaus bleiben die Kalendermonate mit Streikgeldbezug bei der Bestimmung der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden 12 Kalendermonate auch nicht unberücksichtigt, so dass bei der Klägerin, anders als bei Berechtigten, die die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfüllen, nicht auf weiter zurückliegende Kalendermonate zurückgegriffen werden kann, in denen sie wahrscheinlich ein ungekürztes Arbeitsentgelt vorweisen kann. Die darin liegende Benachteiligung verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

aaa) Der Gesetzgeber war im Rahmen seiner zulässigen Zielsetzung, einen Ausgleich für den durch Kinderbetreuung verursachten Ausfall von Erwerbseinkommen zu schaffen, von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Streikgeld der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Das Streikgeld unterscheidet sich vom Arbeitsentgelt dadurch, dass es gerade ausgefallenes Arbeitsentgelt ersetzen soll. Der Ausschluss von Streikgeld (und anderer "Lohnersatzleistungen") bei der Leistungsbemessung stellt insoweit ein geeignetes Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks dar. Diese gesetzliche Maßnahme ist auch als erforderlich anzusehen, weil gleichermaßen geeignete Alternativen nicht erkennbar sind. Eine Einbeziehung von Lohnersatzleistungen in die Bemessung des Elterngeldes würde einen höheren finanziellen Aufwand erfordern. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist die Nichtberücksichtigung von Streikgeld bei den für die Leistungshöhe maßgebenden Einkünften als gerechtfertigt anzusehen.

Das Elterngeld ist eine familienpolitische Förderleistung eigener Art, mit der - im Gegensatz zu "regulären" kurzfristigen Entgeltersatzleistungen zur Aufrechterhaltung des individuellen Lebensstandards in sozialen Notlagen - vielfältige Ziele verfolgt werden (wegen der "Vermengung" der gesetzgeberischen Zielrichtungen krit Seiler NVwZ 2007, 129, 133). Sicher soll sie auch der Stagnation der Geburtenzahlen in Deutschland entgegenwirken und deswegen Erwerbstätigen einen wirtschaftlichen Anreiz bieten, sich trotz der finanziellen Einbußen, die mit einer Einschränkung der beruflichen Arbeit zwecks Kindererziehung verbunden sind, für ein Kind zu entscheiden. Um dieses Ziel zu erreichen, stellt der Staat eine einkommensorientierte Zuwendung in Aussicht, mit der diejenigen Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise kompensiert werden sollen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ausgleichsberechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - stehen. Realisiert sich in der Zeit vor der Geburt des Kindes bereits ein anderes Erwerbsrisiko (Wirtschafts- oder Arbeitsmarktlage, Streik, Krankheit etc), so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwendung umfasst (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Trotz dieser Einschränkung stellt das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion eine (verhaltenssteuernde) Subvention zur Förderung der Kindererziehung dar. Zugleich verfolgt der Gesetzgeber mit dem derart ausgestalteten Elterngeld weitergehende Ziele, ua die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, der gleichberechtigten Kindererziehung von Mann und Frau, der Gewährung eines finanziellen Schonraums für junge Familien bei einer betreuungsbedingten Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit der Elternteile und eine Kompensation der Betreuungskosten für das Kind (BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f).

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes unterscheidet sich allerdings wesentlich von kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV, die bei einem schutzwürdigen Wegfall des Arbeitsentgelts (infolge Unfalls, Krankheit, Arbeitslosigkeit etc) den individuellen Lebensstandard des Betroffenen für einen vorübergehenden Zeitraum erhalten sollen. Das den Ausgleich nach dem BEEG begründende Ereignis (Geburt eines Kindes und die erforderliche Betreuung) ist kein Schicksalsschlag, mit dem zwingend der Ausfall von Erwerbseinkommen einhergeht. Aus diesem Grund ist das Elterngeld im Bezugszeitraum auch als subsidiäre Unterstützungsleistung ausgestaltet, auf die gleichzeitig bezogene einkommensersetzende Leistungen angerechnet werden (vgl § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG). Gleichwohl ist das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion eine Ausgleichsleistung; es verbindet die Leistungsgewährung nicht mit der Verwirklichung eines bestimmten Erwerbsrisikos, sondern mit einer typischen - aber hinsichtlich individueller Einkommenseinbußen unterschiedlich ausgeprägten - allgemeinen Bedarfslage (vgl Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 77, 78). Die als Anreiz zur Entscheidung für ein Kind gedachte Förderleistung Elterngeld knüpft in ihrer einkommensersetzenden Funktion insoweit allein an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit an, das die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt hat. Trotz der genannten Unterschiede folgt der Gesetzgeber damit zugleich in gewisser Weise auch der kurzfristigen Entgeltersatzleistungen im Allgemeinen zugrunde liegenden Regel, dass jeder seinen Bedarf (und evtl denjenigen seiner Angehörigen) durch eigene Erwerbstätigkeit zu decken hat und dem Berechtigten bei einem Einkommensausfall aus besonderen Gründen die Erhaltung seines individuellen Einkommensstandards ermöglicht wird (vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

Selbst bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen wird von der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit (bzw des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts oder -einkommens iS der §§ 14 f SGB IV) nur in Ausnahmefällen abgewichen. So erhalten Bezieher von Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld oder Kurzarbeitergeld bei Krankheit unter bestimmten Voraussetzungen Krankengeld nach § 47b SGB V, Verletztengeld nach § 47 Abs 2 Satz 1 SGB VII oder Versorgungskrankengeld nach § 16b Abs 5 Buchst c Bundesversorgungsgesetz (BVG). Sinn und Zweck dieser Leistungen ist der Ersatz für eine entgehende Sozialleistung (vgl zu § 47b SGB V: BSG Urteil vom 7.12.2004 - B 1 KR 5/03 R - BSGE 94, 19 = SozR 4-2500 § 44 Nr 3, RdNr 16; BSG Urteil vom 19.9.2002 - B 1 KR 11/02 R - BSGE 90, 72, 77 = SozR 3-2500 § 44 Nr 10 S 34 f; BSG Urteil vom 2.11.2007 - B 1 KR 38/06 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 18). Diese Zielrichtung wird vom Elterngeld ersichtlich nicht verfolgt (ebenso LSG Schleswig-Holstein Urteil vom 22.2.2010 - L 1 EG 6/08 - juris RdNr 32; ähnlich LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.1.2009 - L 13 EG 48/08 - juris RdNr 3).

Nicht nur wegen der besonderen familienpolitischen Zielsetzung des Elterngeldes, sondern auch wegen des weit gefassten Kreises der Berechtigten ist es als sachgerecht anzusehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsbemessung eng an die vorangegangene Erzielung von Erwerbseinkommen angeknüpft und dabei "Entgeltersatzleistungen" wie das Streikgeld unberücksichtigt gelassen hat. Anderenfalls wäre es insbesondere im Vergleich zu Berechtigten mit Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zu problematischen Ungleichbehandlungen gekommen. Denn diese Personenkreise haben regelmäßig keinen Zugang zu entsprechenden Ersatzleistungen.

bbb) Der Gesetzgeber des BEEG musste im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG auch keine Ausgleichsmöglichkeit für Berechtigte vorsehen, die in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes Arbeitsentgeltausfälle wegen der Teilnahme an Streikmaßnahmen hatten. Insbesondere war er nicht gehalten, diesen Personenkreis mit solchen Berechtigten gleichzustellen, die iS von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bzw Mutterschaftsgeld bezogen oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommenseinbußen erlitten haben.

Allerdings werden bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 SGB IV zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse Zeiten, die aus besonderen Gründen während des Bemessungszeitraums ohne repräsentatives Erwerbseinkommen sind, nicht in die Bemessung der Leistungshöhe einbezogen. Dies gilt zum einen für Entgeltersatzleistungen, die bei einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis das entgehende Gehalt kompensieren sollen, in Fällen von "Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis" (vgl etwa § 11 Abs 1 Satz 3 BUrlG; § 11 Abs 2 Satz 2 MuSchG; § 200 Abs 2 Satz 3 RVO; § 14 Abs 1 Satz 4 MuSchG) und zum anderen unter bestimmten Voraussetzungen (vgl § 130 Abs 2 SGB III; siehe dazu BT-Drucks 15/1515 S 85) auch für das Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit (§ 117 Abs 1 Nr 1 SGB III). Diese mitunter sehr differenzierten Regelungen verwirklichen das die Sozialversicherung prägende Versicherungsprinzip (vgl hierzu BVerfGE 59, 36, 49 ff; 63, 152, 171), nach dem im Grundsatz eine Äquivalenz von Beitrag und Leistung bestehen muss.

Demgegenüber sieht das BEEG eine Privilegierung von Einkommensausfall nur in Ausnahmefällen für Sachverhalte vor, die - nach der hier maßgeblichen Rechtslage - in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006); Einkommensminderungen oder -ausfälle aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken (zB Streik, Krankheit, Arbeitslosigkeit etc) werden grundsätzlich nicht bei der Bemessung der Leistungshöhe berücksichtigt. Einer solchen Ausgestaltung steht Art 3 Abs 1 GG nicht entgegen, zumal der Gesetzgeber bei der Gewährung steuerfinanzierter Leistungen nicht an das versicherungstypische Gegenseitigkeitsverhältnis von Beiträgen und Leistungen (vgl jüngst zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) gebunden ist.

Durch die eng begrenzten Ausnahmefälle in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG hat der Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Risikoverteilung vorgenommen. Einkommenseinbußen aus Gründen, die nicht direkt mit dem Zweck des Elterngeldes zusammenhängen, werden dem Risikobereich des Berechtigten zugeordnet. Zwar verzichtet der Gesetzgeber damit auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich, er orientiert sich jedoch in noch sachgerechter Weise an dem von ihm verfolgten Ziel eines (teilweisen) Ersatzes von Erwerbseinkommen, das durch die erfolgende Kindesbetreuung entfällt. Die Behebung sozialer Notlagen hat er insoweit anderen sozialen Sicherungssystemen überlassen (vgl Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

ccc) Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ausgestaltung der Bemessungsmethode nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG liegt auch in der Praktikabilität bei der Leistungsgewährung (vgl hierzu allg Heun in Dreier, GG, 2. Aufl 2004, Art 3 RdNr 33). So muss im Bemessungszeitraum nicht nach einem bestehenden, unterbrochenen oder beendetem Beschäftigungsverhältnis oder nach dem Grund der Einkommenseinbußen aus Erwerbstätigkeit unterschieden werden. Die hiermit sonst verbundenen Schwierigkeiten lassen sich zB an dem sehr differenziert ausgestalteten Bemessungsrecht beim Arbeitslosengeld (vgl §§ 129 ff SGB III) unschwer erkennen.

Bei dem grundlegenden Systemwechsel ist dem Gesetzgeber zudem zur sachgerechten Überleitung des alten in den neuen Rechtszustand ein angemessener Zeitraum zu gewähren, in dem er nach Überprüfung der erzielten Ergebnisse auf Unstimmigkeiten im Einzelfall reagieren kann (vgl BVerfG Urteil vom 13.6.1979 - 1 BvL 27/76 - BVerfGE 51, 257, 268; BVerfGE 49, 192, 210). Ob der Gesetzgeber durch die Anfügung des Satzes 7 an § 2 Abs 7 BEEG zum 24.1.2009 (vgl Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61) einen sachgerechten Schritt getan hat, kann hier offenbleiben.

dd) Die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in dem Bemessungszeitraum an Stelle von Streikgeld soziale Entgeltersatzleistungen (zB Krankengeld, Arbeitslosengeld) oder Existenz sichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen haben, bei der Bemessung des Elterngeldes verstößt ebenfalls nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Beide Vergleichsgruppen haben nach dem gesetzlichen Differenzierungskriterium insoweit kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 BEEG erzielt. Sie werden demnach in dieser Beziehung sachgerechterweise gleich behandelt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin im Klageverfahren infolge des Teilabhilfebescheids vom 14.7.2009, mit dem der Beklagte über die zunächst mit Bescheid vom 15.1.2008 bewilligte Leistungshöhe von monatlich 695,54 Euro hinaus einen monatlichen Elterngeldanspruch in Höhe von 768,99 Euro zuerkannt hat. Unter Berücksichtigung ihres Klageantrags hat die Klägerin erstinstanzlich einen Anspruch in Höhe von ca 820 Euro je Monat verfolgt.