BPatG 10.06.2013 - 20 W (pat) 24/12

I.

Die Patentanmeldung 10 2009 007 910.6 mit der Bezeichnung „Abgedichtetes Antennensystem, insbesondere Dachantenne eines Fahrzeugs, mit einem Druckausgleich“ ist am 06.02.2009 im Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingegangen. Gleichzeitig wurde wirksam Prüfungsantrag gestellt.

Die Verfahrensakte des DPMA ist dem Bundespatentgericht (BPatG) ausschließlich in elektronischer Form am 14.09.2012 per Filetransfer übermittelt worden.

Bei Aufruf der Akte erscheint das folgende Auswahlmenü:

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Die „Aktuelle Aktenübersicht“ zeigt zu mehreren Stichtagen jeweils in einer PDF-Datei spezielle Verfahrensdaten; die „Tabellarische Übersicht“ enthält zu denselben Stichtagen jeweils in zeitlicher Reihenfolge die Dateien (PDF, SIG-1) zu den einzelnen Dokumenten der elektronischen Verfahrensakte. Die „Hierarchische Übersicht“ soll zu denselben Stichtage jeweils den gleichen Inhalt haben wie die „Tabellarische Übersicht“, jedoch in einer speziellen Sortierung: so sind z. B. alle Anträge auf Akteneinsicht oder alle Empfangsbekenntnisse in einem eigenen Abschnitt zusammengefasst. Im Abschnitt „Volldokument, tabellarisch (PDF)“ sollen alle bis zum jeweiligen Stichtag vorliegenden bzw. neu hinzugekommenen PDF-Dateien zu jeweils einer einzigen PDF-Datei zusammengefasst sein.

1. Überblick über die Verfahrensakte gemäß „Tabellarischer Übersicht“

Die „Tabellarische Übersicht vom 14.09.2012“ zeigt insbesondere folgende „PDF-Dateien“ und „Signatur-Dateien“ an:

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Der Senat geht im Folgenden davon aus, dass es sich hier um den gemäß § 4 Abs. 2 EAPatV erforderlichen vollständigen Überblick über alle elektronischen Aktenbestandteile handelt. Der „Titel“ bezeichnet als Aktenbestandteil ein zugehöriges elektronisches Dokument mit dem unter „Datum“ angegebenen Dokumentendatum.

Die für den zu beurteilenden Verfahrensablauf wesentlichen PDF-Dateien zeigen folgenden Inhalt:

1.1. Prüfungsbescheid 11.07.2011

Die PDF-Datei enthält 2 Seiten:

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……

Unten links ist auf beiden Seiten die Nummer „P 2401/4.11“ angegeben.

1.2. Anschreiben zum Prüfungsbescheid 11.07.2011

Die PDF-Datei enthält eine einzige Seite:

Der Name des Prüfers wird hier nicht ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „TB 100a/ 10.10“ angegeben.

1.3. Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011

Diese PDF-Datei enthält 108 Seiten. Die 1. Seite zeigt:

Der Name des Prüfers wird hier nicht ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „TB 100a/ 10.10“ angegeben.

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Auf Seite 3 folgt:

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Unten links ist die Nummer „TB 082b / 10.10“ angegeben.

Auf Seite 5 wird unter dem Titel „Zitierung in Betracht gezogener Druckschriften“ eine Liste von 10 Druckschriften angezeigt.

Auf den Seiten 7 und 8 folgt:

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Unten links ist jeweils die Nummer „P 2401/4.11“ angegeben.

Auf den Seiten 9 bis 100 folgen Kopien der auf Seite 5 genannten Druckschriften.

Die Seite 101 zeigt erneut einen Hinweis auf eine Frist:

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Der Name des Prüfers wird hier nicht ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „TB 100a/ 10.10“ angegeben.

Auf Seite 103 wird ein Anlagenverzeichnis angezeigt.

Auf Seite 105 folgt „Zitierung in Betracht gezogener Druckschriften“.

Auf den Seiten 107 und 108 folgt:

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….

Unten links ist jeweils die Nummer „P 2401/4.11“ angegeben.

1.4. Antrag Fristverlängerung (mit SIG-1-Datei) 24.11.2011

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Die mitgelieferte Signaturdatei zeigt bei Aufruf:

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Die „Online-Zertifikat-Prüfung“ ergibt:

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Die Gültigkeit des verwendeten Zertifikats kann nicht überprüft werden.

Als signiertes Dokument wird die einzige Seite des Antrags auf Fristverlängerung angezeigt:

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1.5. Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid 28.02.2012

Diese PDF-Datei enthält eine einzige Seite:

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Der Name des Prüfers wird hier nicht ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „A9190/2.11“ angegeben.

1.6. Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid 29.02.2012

Diese PDF-Datei enthält 4 Seiten. Seite 1 zeigt:

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Der Name des Prüfers wird hier nicht ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „A9190/2.11“ angegeben.

Es folgt eine abgesehen von einem Strichcode (Balkencode, Barcode) und einer 19-stelligen Zahl leere Seite und dann eine erneute Fristsetzung:

……

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Der Name des Prüfers wird hier nicht ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „A9190/2.11“ angegeben.

Es folgt erneut eine abgesehen von einem Strichcode (Balkencode, Barcode) und einer 19-stelligen Zahl leere Seite.

1.7. Empfangsbekenntnis (mit SIG-1-Datei) 07.03.2012

Diese PDF-Datei enthält 1 Seite (eingescanntes Papierdokument).

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Unten links ist die Nummer „A 9000.2/10.10“ angegeben. Die Signaturprüfung zeigt das zur PDF-Datei 1.4. dargestellte Ergebnis.

1.8. Zurückweisungsbeschluss 23.05.2012

Diese PDF-Datei enthält 1 Seite.

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Eine Signaturdatei ist nicht vorhanden trotz des Hinweises auf eine Signierung. Der Name des Prüfers wird ausgewiesen. Unten links ist die Nummer „P 2705b/3.12“ angegeben.

1.9. Zurückweisungsbeschluss 01.06.2012

Diese PDF-Datei enthält 8 Seiten. Die Seite 1 zeigt:

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Zu beachten ist hier der Hinweis rechts neben dem Dienstsiegel: „signiert: 31.05.2012 Dr. S… K…“. Unten links ist die Nummer  „P 2705b/3.12“ angegeben.

Die Seiten 2 und 4 zeigen - abgesehen von einem Strichcode (Balkencode, Barcode) und einer 20-stelligen Zahl - keinen Inhalt, Seite 3 zeigt eine Rechtsmittelbelehrung (Nummer unten links: „A 9115.5/5.11“).

Seite 5 zeigt:

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..…

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Der Hinweis rechts neben dem Dienstsiegel, der auf der Seite 1 zu sehen ist, fehlt hier. Die Seiten 6 und 8 zeigen - abgesehen von einem Strichcode (Balkencode, Barcode) und einer 20-stelligen Zahl - keinen Inhalt, Seite 7 zeigt eine Rechtsmittelbelehrung (Nummer unten links: „A 9115.5/5.11“). Eine Signaturdatei ist trotz des Hinweises auf eine Signierung auf den Seiten 1 und 5 nicht vorhanden.

1.10. Zurückweisungsbeschluss – Signiert (mit SIG-1-Datei) 24.05.2012

Die PDF-Datei enthält 8 Seiten. Seite 1 zeigt:

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Zu beachten ist hier der Hinweis rechts neben dem Dienstsiegel: „signiert: Dr. S… K…“. Unten links ist die Nummer „P 2705b/3.12“ angegeben.

Die Seiten 2 und 4 zeigen - abgesehen von einem Strichcode (Balkencode, Barcode) und einer 20-stelligen Zahl - keinen Inhalt, Seite 3 zeigt eine Rechtsmittelbelehrung (Nummer unten links: „A 9115.5/5.11“).

Seite 5 zeigt:

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Zu beachten ist hier, dass der Hinweis rechts vom Dienstsiegel, der auf der Seite 1 zu sehen war, hier fehlt. Die Seiten 6 und 8 zeigen - abgesehen von einem Strichcode (Balkencode, Barcode) und einer 20-stelligen Zahl - keinen Inhalt, Seite 7 zeigt eine Rechtsmittelbelehrung (Nummer unten links: „A 9115.5/5.11“).

Es ist eine Signaturdatei vorhanden. Das DPMA hat – nach dem Verständnis des Senats - im Rahmen der Erstellung der Verfahrensakte für die Einsichtnahme durch das BPatG die im Vorgangsbearbeitungssystem des DPMA hinterlegte Signatur als Datei erzeugt und mit einem kleinen Programm verbunden, so dass bei Aufruf der Signaturdatei dieses Programm startet, das den zur Signaturdatei gehörenden PDF-Dateinamen kennt, so dass es die Signaturprüfung durchführen kann. Als Ergebnis der Signaturprüfung nach der zusätzlichen Online-Zertifikats-Prüfung ergibt sich:

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Über das Feld „Dokument anzeigen“ kann überprüft werden, zu welchem „Dokument“ (=PDF-Datei) am 31.05.2013 eine qualifizierte Signatur erstellt worden ist:

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Es ergibt sich, dass sich die Signatur über alle Seiten (1 bis 8) der PDF-Datei 1.10. erstreckt, obwohl die Seiten 2 bis 4 und 6 bis 8 keinen Hinweis auf eine Signatur enthalten.

1.11. Empfangsbekenntnis (mit SIG-1-Datei) 06.06.2012

Die PDF-Datei enthält eine Seite (= eingescanntes Dokument vom Vertreter der Anmelderin).

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Unten links ist die Nummer „A 9000.2/10.10“ angegeben. Die Signaturprüfung zeigt das zur PDF-Datei 1.4. dargestellte Ergebnis.

2. Verfahrensablauf

Der Verfahrensablauf stellt sich an Hand der tabellarischen Übersicht und den hier aufrufbaren Dateien wie folgt dar:

Am 11.07.2011 wurde ein „Prüfungsbescheid 11.07.2011“ (PDF-Datei 1.1.) verfasst, in dem die Auffassung vertreten wird, dass keine patentfähige Erfindung vorliege und insbesondere der Patentanspruch 1 wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht gewährbar sei. Dieser Prüfungsbescheid enthält am Ende lediglich den Hinweis auf die „Prüfungsstelle für Klasse H01Q 1/32“ und den Namen des Prüfers. Im 1. „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 11.07.2011“ (PDF-Datei 1.2.) und im 2. „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011“ (PDF-Datei 1.3.) wird dem Patentanmelder zur Äußerung eine Frist von 4 Monaten ab Zugang des Bescheids gewährt. Am Ende wird jeweils unter der Angabe „Prüfungsstelle für Klasse H01Q“ und dem Dienstsiegel des DPMA der Hinweis angezeigt „Dieses Dokument wurde elektronisch erstellt und ist ohne Unterschrift gültig“. Der Name des Prüfers, der die Frist gesetzt hat, fehlt. Die PDF-Datei 1.3. „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011“ enthält unterschiedliche Textteile, die in Papier unterschiedlichen Dokumenten entsprechen würden. Unter anderem ist dort zweimal ein Textteil enthalten, der seinem Inhalt nach anscheinend dem Inhalt der PDF-Datei 1.1. „Prüfungsbescheid 11.07.2011“ entspricht. Wann der Versand der ausgedruckten Fristsetzung für die Berechnung der Frist erfolgte, ergibt sich hier nicht, obwohl diese für die Fristsetzung von Bedeutung ist.

Mit Schreiben vom 24.11.2011, eingegangen beim DPMA am gleichen Tag per Telefax, hat die Anmelderin zur Äußerung auf den „Bescheid vom 11.07.2011“ eine Fristverlängerung von 2 Monaten beantragt (PDF-Datei 1.4.). Am 28.11.2011 wurde zu dem elektronischen Dokument durch eine Mitarbeiterin eine qualifizierte Signatur erzeugt, wobei die Gültigkeit des Zertifikats durch das BPatG nicht überprüfbar ist.

Mit „Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid 28.02.2012“ (PDF-Datei 1.5.) und „Beschlussankündigung zum Prüfungsantrag 29.02.2012“ (PDF-Datei 1.6.) wird der Anmelderin eine nochmalige Frist von 1 Monat ab Zugang dieses Bescheids gewährt und darauf hingewiesen, dass nach ergebnislosem Ablauf der Frist eine Entscheidung getroffen werde, die je nach Verfahrensstand u. a. auf Zurückweisung der Patentanmeldung lauten könne. Die Fristsetzungen enthalten am Ende unter der Angabe „Prüfungsstelle für Klasse H01Q“ und dem Dienstsiegel des Deutschen Patent- und Markenamts den Hinweis „Dieses Dokument wurde elektronisch erstellt und ist ohne Unterschrift gültig“. Ein Hinweis, ob der zuständige Prüfer die Fristverlängerung veranlasst hat, oder ob das Vorgangsbearbeitungssystem des DPMA das „Dokument“ automatisiert „erstellt“ hat, fehlt. Jedenfalls fehlt der Name eines Prüfers, der die Frist gewährt haben könnte. Die „Beschlussankündigung“ ist in der elektronischen Akte einmal mit variablem Adressfeld enthalten (Datum 28.02.2012 laut tabellarischer sowie hierarchischer Übersicht), in einer weiteren PDF-Datei zwei Mal adressiert an den Prozessbevollmächtigten der Anmelderin (Datum 29.02.2012 laut tabellarischer sowie hierarchischer Übersicht). Wann der Versand der ausgedruckten Fristverlängerung erfolgte, ergibt sich hier nicht.

Am 06.03.2012 hat der Vertreter der Anmelderin zum Aktenzeichen „10 2009 007 910.6“ eine Sendung mit dem Inhalt „A9190 BSA“ erhalten. Als „Erstelldatum“ wird der „28.02.2012“ angegeben. Handschriftlich ist noch eingetragen: „E.HI.0566A.DE“ (Aktenzeichen des Vertreters der Anmelderin). Das Empfangsbekenntnis ist am 07.03.2012 im DPMA eingegangen. Zu diesem Empfangsbekenntnis liegt eine Signaturdatei vor; demnach wurde am 12.03.2012 eine qualifizierte Signatur zu dem im Rahmen des Scannprozesses erzeugten elektronischen Dokument (PDF-Datei 1.7.) erzeugt. Das Zertifikat der Signatur ist vom BPatG nicht überprüfbar.

Die Verfahrensakte des DPMA enthält im weiteren Ablauf (in dieser Reihenfolge) einen „Zurückweisungsbeschluss 23.05.2012“ (PDF-Datei 1.8.), einen „Zurückweisungsbeschluss 01.06.2012“ (PDF-Datei 1.9.) und einen „Zurückweisungsbeschluss – Signiert 24.05.2012“ (PDF-Datei 1.10.). Nach dem jeweiligen Beschlusstext wird „die Patentanmeldung …. aus den Gründen des Bescheides vom 11.07.2011 gemäß § 48 des Patentgesetzes zurückgewiesen“. Am Ende aller Beschlusstexte ist unter der Angabe „Prüfungsstelle für Klasse H01Q“ dem Namen des Prüfers und dem Dienstsiegel des DPMA jeweils der Hinweis „Dieses Dokument wurde elektronisch signiert und ist ohne Unterschrift gültig“ angebracht. Rechts neben dem Dienstsiegel wird bei dem Beschlusstext 1. Seite der PDF-Datei 1.9. „signiert: 31.05.2012 Dr. S… K…“ und bei dem Beschlusstext 1. Seite der PDF-Datei 1.10. „signiert: Dr. S… K…“ angezeigt, während auf der einzigen Seite der PDF-Datei 1.8., auf Seite 5 der PDF-Datei 1.9. sowie der Seite 5 der PDF-Datei 1.10. dagegen kein weiterer Text angezeigt wird. Die übrigen Seiten in den PDF-Dateien 1.9. und 1.10. enthalten keinen Hinweis auf eine Signierung der jeweiligen Seite.

Der Beschlusstext ist einmal mit variablem Adressfeld (Datum 23.05.2012 laut tabellarischer/hierarchischer Übersicht für die PDF-Datei 1.8.), in den zwei weiteren PDF-Dateien 1.9. bzw. 1.10. mit Rechtsmittelbelehrung, Zahlungshinweisen, dem Hinweis auf die Möglichkeit der Weiterbehandlung nach § 123 a PatG und auf die Gebrauchsmusterabzweigung, je zwei Mal an den Prozessbevollmächtigten der Anmelderin adressiert, vorhanden. Für die PDF-Datei 1.8. weist die tabellarische/hierarchische Übersicht als Datum des elektronischen Dokuments mit dem Titel „Zurückweisungsbeschluss“ den 23.05.2012, für die PDF-Datei 1.9. das Datum 01.06.2012 und für die PDF-Datei 1.10. das Datum 24.05.2012 aus. Zu der PDF-Datei 1.10. (Datum 24.05.2012) ist eine separate Signaturdatei vorhanden, die den Namen des Prüfers angibt und als Signierdatum den 31.05.2012 ausweist. Die Überprüfung der Signatur ergibt ferner, dass die gesamte PDF-Datei 1.10. signiert ist; das bedeutet, dass alle Seiten in der PDF-Datei sozusagen in einem Container als elektronischem Dokument zusammengefasst signiert sind.

Laut PDF-Datei 1.11. hat der Vertreter der Anmelderin am 4.6.12 zum Aktenzeichen „10 2009 007 910.6“ eine Sendung mit dem Inhalt „P2705b BSR“ erhalten. Als Erstellungsdatum wird der „24.05.2012“ angegeben. Das Empfangsbekenntnis ist am 6.6.2012 im DPMA eingegangen, zu der durch Scannen erzeugten elektronischen PDF-Datei 1.11. wurde am 12.6.2012 eine qualifizierte Signatur-Datei erzeugt, deren Zertifikat vom BPatG nicht überprüfbar ist.

Der Vertreter der Anmelderin hat mit Schriftsatz vom 03.07.2012, per Telefax am gleichen Tag im Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen, „gegen den Beschluss vom 24.05.2012, … eingegangen am 04.06.2012, über die Zurückweisung der im Betreff genannten Patentanmeldung … Beschwerde eingelegt“ und die Nachreichung einer Beschwerdebegründung angekündigt.

3. Aktenübersicht vom 14.09.2012

Bei der „Aktenübersicht vom 14.09.2012“ handelt es sich um eine PDF-Datei mit 38 Seiten. Über Lesezeichen ist sie in verschiedene Bereiche unterteilt. Einer dieser Bereiche betrifft die „Verfahrenshistorie“. Wie das DPMA in der Stellungnahme zum Verfahren 20 W (pat) 28/12 gegenüber dem Senat dargelegt hat, sollen sich hieraus die Verfahrensangaben ergeben, die der „Tabellarischen Übersicht“ nicht zu entnehmen sind.

Die Verfahrenshistorie beginnt auf Seite 12 der PDF-Datei:

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Die Liste wird in dieser Akte (im Gegensatz zu anderen dem Senat vorliegenden Akten) rückwärts geführt, so dass die letzten Verfahrensschritte zuerst angezeigt werden. Zum Datum 11. und 12.07.2011 (PDF-Dateien 1.1. bis 1.3.) werden folgende Einträge angezeigt:

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Die in der Verfahrenshistorie verwendeten DPMA-internen Systemabkürzungen kann der Senat nicht nachvollziehen und somit auch keinen unmittelbaren Bezug zu den PDF-Dateien 1.1. bis 1.3. der „Tabellarischen Übersicht“ herstellen. Am 12.07.2011 („Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011“ [PDF-Datei 1.3.]) ist keine Aktivität zu entnehmen.

Zu der „Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid 28.02.2012“ und „Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid 29.02.2012“ (PDF-Dateien 1.5. bzw. 1.6.) ist der Aktenübersicht (S. 20/21) zu entnehmen:

Demnach hat der Prüfer am 28.02.2012 über das weitere „Vorgehen“ entschieden; das Ergebnis der Entscheidung wird nicht angegeben; im nächsten Schritt wird vom Prüfer eine „Dokumentenerstellung“ durchgeführt. Es folgen viele weitere vom Vorgangsbearbeitungssystem des DPMA automatisch durchgeführte Aktivitäten. Am 29.02.2012 („Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid 29.02.2012 [PDF-Datei 1.7.]) ist keine Aktivität des Vorgangsbearbeitungssystems des DPMA angegeben.

Zur Erstellung des Zurückweisungsbeschlusses zeigt die „Aktenübersicht vom 14.09.2012“ folgende Einträge:

Wie oben bereits ausgeführt, kann der Senat die in der Verfahrenshistorie verwendeten DPMA-internen Systemabkürzungen nicht nachvollziehen und somit auch keinen unmittelbaren Bezug zu den PDF-Dateien 1.8. bis 1.10. der „Tabellarischen Übersicht“ herstellen. Am 1.06.2012 („Zurückweisungsbeschluss 01.06.2012“ [PDF-Datei 1.10.]) ist keine Aktivität zu entnehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Vorgangsbearbeitungssystem des DPMA die am 31.05.2012 erzeugte Signatur überprüft hat.

II.

Der Senat erachtet es als angemessen, der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts gemäß § 77 Satz 1 PatG anheimzugeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten. Im vorliegenden Anmeldebeschwerdeverfahren ist über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu befinden, wobei die Beschwerdeentscheidung über den Einzelfall hinaus allgemeine Auswirkungen für eine Vielzahl von Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt haben könnte. Die aufgezeigten Probleme treten auch in anderen, dem Senat vorgelegten elektronischen Verfahrensakten auf.

1. Aufgrund der nach vorläufiger Auffassung des Senats gegebenen schwerwiegenden Verfahrensmängel erwägt der Senat vorliegend eine Aufhebung des Beschlusses der Prüfungsstelle H01Q vom 24.05.2012 und eine Zurückverweisung der Sache an das DPMA gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Alternativ könnte der Senat auch zu dem Ergebnis kommen, dass kein wirksamer Beschluss des DPMA vorliegt und somit die Beschwerde gegenstandslos wäre.

2. Das Beschwerdeverfahren 20 W (pat) 24/12 ist im 20. Senat eines der ersten Verfahren, bei dem wesentliche Dokumente im DPMA im Rahmen eines ausschließlich elektronischen Verfahrens erzeugt wurden und in dem die Verfahrensakte des DPMA dem BPatG nicht mehr in Papierform, sondern ausschließlich in elektronischer Form übermittelt wurde. Hierdurch ergeben sich rechtliche Fragestellungen, die noch nicht abschließend geklärt sind.

3. Der Senat vertritt vorläufig die Auffassung, dass der Zurückweisungsbeschluss der Prüfungsstelle nicht dem gesetzlich vorgesehenen Begründungserfordernis nach § 47 Abs. 1 PatG genügt. Zudem erachtet es der Senat nach vorläufiger Ansicht als rechtlich problematisch, dass sich in der übermittelten elektronischen Verfahrensakte des DPMA kein elektronisches Dokument befindet, das als ordnungsgemäße, vom zuständigen Prüfer unterzeichnete, d. h. elektronisch signierte Urschrift des Beschlusses der Prüfungsstelle für Klasse H01Q angesehen werden kann (vgl. hierzu auch den das Einspruchsverfahren betreffenden eingangs bereits in Bezug genommenen Beschluss des Senats v. 05.03.2013 – 20 W (pat) 28/12, mit dem der Präsidentin ebenfalls der Beitritt anheimgegeben wurde).

3.1. Der Beschluss der Prüfungsstelle für H01Q des Deutschen Patent- und Markenamts, mit dem die vorliegende Patentanmeldung zurückgewiesen wurde (§ 48 PatG), enthält – nach derzeitiger Auffassung des Senats - keine ordnungsgemäße rechtswirksame Begründung gemäß § 47 Abs. 1 PatG.

Die Zurückweisung einer Patentanmeldung durch Beschluss unterliegt den formalen Voraussetzungen nach § 47 Abs. 1 PatG und ist daher mit einer Begründung zu versehen.

3.1.1. Der Beschlusstext bezieht sich zur Begründung ausschließlich auf den „Bescheid vom 11.07.2011“ und weist die Anmeldung aus den dort genannten Gründen zurück. Dies ist nach § 42 Abs. 3 Satz 1 PatG grundsätzlich zulässig, wobei nach § 48 Satz 2, § 42 Abs. 3 Satz 2 PatG dem Anmelder vorher Gelegenheit zu geben ist, sich zu den Umständen zu äußern, auf die die Zurückweisung gestützt werden soll. Hierfür ist der Zugang eines Prüfungsbescheids erforderlich (BPatG, Beschluss vom 13. März 2003 - 11 W (pat) 55/01, BPatGE 47, 21 = BlPMZ 2003, 245 - Reversible Krawattenbefestigung), wobei dessen förmliche Zustellung grundsätzlich vorgesehen ist, wenn darin eine Frist gesetzt wird (BPatG, Beschluss vom 30. Juni 2001 – 10 W (pat) 704/00, BPatGE 44, 136, 137 = BlPMZ 2001, 399 - zweiteilige Kapsel; vgl. auch Busse/Brandt, Patentgesetz, 7. Aufl., § 45 Rn. 19; Schulte/Rudloff-Schäffer, Patentgesetz, 8. Aufl., § 48 Rn. 14). Vorliegend kann jedenfalls mittelbar auf den Zugang des Prüfungsbescheides aus dem Umstand geschlossen werden, dass die Anmelderin am 24.11.2011 ein Fristverlängerungsgesuch zur Äußerung auf den „Bescheid vom 11.07.2011“ eingereicht hat; gleichwohl ist der elektronischen Verfahrensakte aber kein entsprechender Absendevermerk für den (Prüfungs-)bescheid vom 11.07.2011 zu entnehmen, was verfahrensrechtlich schon deshalb bedenklich erscheint, weil damit der Fristablauf nicht eindeutig bestimmt werden kann. Aus welchen Umständen der Beginn der Frist zur Äußerung auf den Prüfungsbescheid auf den 16.07.2011 festgelegt wurde (vgl. „Aktenübersicht vom 14.09.2012“, Seite 6, Frist 1071011) ist nicht ersichtlich. Auch kann aus der Verfahrensakte nicht unmittelbar und eindeutig entnommen werden, welche PDF-Datei (1.1., 1.2. oder 1.3.) ausgedruckt dem Anmelder übersandt worden ist. Zur PDF-Datei 1.3. („Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011) jedenfalls ist aus der „Aktenübersicht vom 14.09.2012“ unter dem Lesezeichen „Verfahrenshistorie“ keine Aktivität zum „12.07.2011“ zu entnehmen. Der PDF-Datei 1.1. „Prüfungsbescheid 11.07.2011“ ist die „Prüfungsstelle für Klasse H01Q 1/32“, der Name des Prüfers, aber keine Fristsetzung zu entnehmen und der PDF-Datei 1.2. „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 11.07.2011“ ist die „Prüfungsstelle für Klasse H01Q“, jedoch kein Name des zuständigen Prüfers und keine Angabe der Patentierungshindernisse, sondern lediglich der Umstand der Fristsetzung zu entnehmen. Lediglich die PDF-Datei 1.3. „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011“ enthält zweimal eine Fristsetzung und zweimal Texte, die einem Bescheidtext entsprechen. Dass die drei Bescheidstexte in der Verfahrensakte untereinander identisch sein sollen, ergibt sich aus der Verfahrensakte nicht. In diesem Zusammenhang ist zu bezweifeln, dass es Aufgabe des Senats sein sollte, die inhaltliche und formale Identität der Bescheidstexte zu überprüfen.

Der elektronischen Verfahrensakte ist kein entsprechender Absendevermerk für die „Beschlussankündigung zum Prüfungsbescheid“ (PDF-Dateien 1.4. bzw. 1.5.) zu entnehmen, was verfahrensrechtlich ebenfalls bedenklich erscheint. Das Empfangsbekenntnis enthält lediglich die Angabe, dass an den Vertreter der Anmelderin eine Sendung mit dem Inhalt „A9190 BSA“ (vgl. PDF-Datei 1.6.) zugegangen ist; bei der Ziffernkombination handelt es sich um die Formularbezeichnung (vgl. z. B. elektronisches Dokument der PDF-Datei 1.5.). In der Papierakte war auf dem Empfangsbekenntnis das Absendedatum und im Klartext die Bezeichnung des übersandten Dokuments angegeben.

Insgesamt gibt die Verfahrensakte des DPMA den chronologischen und aus sich heraus verständlichen Verlauf der Fristgesuche und –verlängerungen nicht lückenlos und nachvollziehbar wieder, den das Gebot der Aktenwahrheit und -klarheit stets gebietet. Das DPMA hat die von der Patentinhaberin mit Schreiben vom 24.11.2011 (PDF-Datei 1.3.) beantragte Frist von zwei Monaten wohl offensichtlich gewährt; einen entsprechenden Vermerk hat der Senat in der elektronischen Verfahrensakte bisher nicht gefunden. Die „Verfahrenshistorie“ weist zum 29.11.2011 aus, dass neben der Rubrik „V007 Antrag entscheiden“ und dem Prüfernamen „erledigt“ eingetragen ist. Wie der Prüfer entschieden hat, ist hier nicht zu entnehmen, nur dass er entschieden hat. Im nächsten Verfahrensschritt wird dagegen angegeben „V007 Frist beenden“ und daneben „System“ „erledigt“. Eigentlich wäre zu erwarten, dass die entsprechende Entscheidung des Prüfers auf das Fristgesuch (PDF-Datei 1.4.) in direktem Zusammenhang mit dem Fristgesuch angezeigt wird.

Die Gewährung eines durch den Antragsteller zu begründenden Fristgesuchs ist grundsätzlich in das Ermessen des zuständigen Prüfers gestellt und von diesem durchzuführen; eine automatische Gewährung durch ein elektronisches System ohne Würdigung der vorgebrachten Gründe kann nicht für zulässig erachtet werden. In der Papierakte war daher direkt auf dem Fristgesuch die Kenntnisnahme durch den Prüfer und seine Entscheidung eingetragen.

Ein weiteres Fristgesuch der Anmelderin ist in der elektronischen Verfahrensakte nicht enthalten; gleichwohl gewährte anscheinend die Prüfungsstelle mit „Beschlussankündigung vom 28.02.2011 bzw. 29.02.2011“ (PDF-Dateien 1.4. bzw. 1.5.) eine weitere Frist von einem Monat, verbunden mit der Beschlussankündigung, sofern der Senat die entsprechende Stelle in der „Aktuellen Aktensicht“ richtig interpretiert.

3.1.2. Der „Prüfungsbescheid 11.07.2011“ (PDF-Datei 1.1.), in dem die mangelnde Patentfähigkeit der Anmeldung dargelegt wird, bzw. das „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 11.07.2011“ (PDF-Datei 1.2.), in dem der Anmelderin ursprünglich eine Frist von 4 Monaten zur Äußerung hierzu gesetzt worden ist, ist vom zuständigen Prüfer nicht signiert worden. Der Text in der PDF-Datei 1.1. enthält kein Dienstsiegel und auch keinen Hinweis, dass das Dokument ohne Unterschrift gültig sein soll; die Fristsetzung in der PDF-Datei 1.2. enthält nicht den Namen des zuständigen Prüfers, sondern nur die Angabe „Prüfungsstelle für Klasse H01Q“; unter dem Dienstsiegel befindet sich die Angabe: „Dieses Dokument wurde elektronisch erstellt und ist ohne Unterschrift gültig“. Aus der übermittelten elektronischen Verwaltungsakte ist darüber hinaus nicht ersichtlich, ob die Anmelderin eine Abschrift oder eine Ausfertigung (§ 20 DPMAV) des Prüfungsbescheides erhalten hat. Im Übrigen ist das „Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.07.2011“ (PDF-Datei 1.3.) ebenfalls nicht signiert.

Auch die weitere Fristgewährung mit PDF-Datei 1.5. vom 28.02.2012 bzw. PDF-Datei 1.6. vom 29.02.2012, die ebenfalls keine inhaltlichen Ausführungen aufweist, ist am Ende lediglich mit „Prüfungsstelle für Klasse H01Q“ versehen (ohne Angabe des Namens des Prüfers) und enthält keine Unterschrift bzw. Signatur des zuständigen Prüfers.

3.1.3. Zwar ist der Prüfungsbescheid gemäß § 45 PatG kein Beschluss i. S. d. § 47 PatG (Schulte/Rudloff-Schäffer, PatG, 8. Aufl., § 47 Rn. 5), so dass das Unterschriftserfordernis insoweit nicht unmittelbar gilt. Dieses Erfordernis ergibt sich aber nach derzeitiger Sicht des Senats aus dem Umstand, dass mit dem Bescheid eine Fristsetzung erfolgt, deren Versäumung die Rechtsfolge der Zurückweisung unmittelbar herbeiführt, vgl. hierzu auch die Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur Einführung der elektronischen Aktenführung und zur Erweiterung des elektronischen Rechtsverkehrs bei dem Patentamt, Patentgericht und dem Bundesgerichtshof, S. 9, wonach der Richter Fristsetzungen und -änderungen mit vollem Namen zu unterschreiben bzw. nach § 130 b ZPO mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen hat. Dieses Unterschriftserfordernis ist auf das Erteilungsverfahren übertragbar, da es als ein gerichtsähnlich ausgestaltetes Verwaltungsverfahren anzusehen ist, was bereits dadurch zum Ausdruck kommt, dass Beschlüsse und Bescheide nicht „im Auftrag“ und damit im Rahmen eines Weisungsverhältnisses, sondern nur mit dem Namen des Prüfers und der Benennung der Prüfungsstelle zu unterzeichnen sind.

3.1.4. Da in den Beschlusstexten der PDF-Dateien 1.8., 1.9. bzw. 1.10. nur Bezug auf den Bescheid vom 11.07.2011 genommen wird, sollen sich die Zurückweisungsgründe unmittelbar aus dem Bescheid ergeben, der allerdings eine Unterschrift bzw. Signatur nicht aufweist. Das Problem besteht zunächst schon darin, welche PDF-Datei in der Verfahrensakte mit dem „Bescheid vom 11.07.2011“ identifiziert werden soll. Gemeint ist wahrscheinlich die PDF-Datei 1.1. („Prüfungsbescheid 11.07.2011“) bzw. deren Wiedergabe in der PDF-Datei 1.3 („Anschreiben zum Prüfungsbescheid 12.03.2011“). Da somit eine nicht unterschriebene Begründung des Zurückweisungsbeschlusses vorzuliegen scheint und das Unterschriftserfordernis nach § 47 Abs. 1 gerade auch die Begründung des Beschlusses einschließen soll, liegt – nach derzeitiger Auffassung des Senats - ein Begründungsmangel des zurückweisenden Beschlusses nach § 47 Abs. 1 PatG vor. Aus den vorstehenden Gründen war es vor Einführung der elektronischen Akte im DPMA übliche Praxis, die Bescheide im Erteilungsverfahren handschriftlich zu unterzeichnen und eindeutig zu identifizieren.

3.1.5. Zwar geht die zeitlich deutlich zurückliegende Entscheidung „Warmpressen“ des BGH (Beschluss vom 21. Dezember 1962 – I ZB 27/62, BGHZ 39, 333 = BlPMZ 1963, 343, 347) davon aus, dass eine Bezugnahme auf eine „Zwischenverfügung des Berichterstatters“ als Begründung eines Beschlusses im Patenterteilungsverfahren ausreicht. Diesem Beschluss ging indes keine Fristsetzung voraus, deren Versäumung – wie vorliegend – unmittelbar zur Zurückweisung der Patentanmeldung geführt hat, sondern diente der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem BPatG. Soweit der BGH in jener Entscheidung keinen Unterschied zwischen erteilenden und versagenden Beschlüsse macht und entscheidend darauf abstellt, dass die Verfahrensbeteiligten aus Bescheid und Beschluss im Zusammenhang erkennen können, aus welchen Gründen eine Entscheidung ergangen ist, hatte das Bundespatentgericht in dem dort entschiedenen Fall im Rahmen der mündlichen Verhandlung seinen Standpunkt nochmals erörtert und auch den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Diese Ausgangslage unterscheidet jenen Fall vom vorliegenden, in dem die Versäumung der gesetzten Frist (ohne entsprechendes Gesuch auf Fristverlängerung) die Zurückweisung unmittelbar zur Folge hat. Zudem geht – wie unter 3.1.3. ausgeführt - die Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur Einführung der elektronischen Aktenführung und zur Erweiterung des elektronischen Rechtsverkehrs bei dem Patentamt, Patentgericht und dem Bundesgerichtshof, S. 9 (siehe hierzu auch 3.1.3) explizit von einem Unterschriftserfordernis bei (richterlichen) Fristsetzungen aus, denen die Fristsetzungen eines Prüfers im Prüfungsverfahren des DPMA als unabhängig entscheidende Instanz weitgehend entsprechen. Im Übrigen dürfte im damals entschiedenen Fall der Bezug auf den begründenden Bescheid bzw. die dortige Zwischenverfügung unmittelbar und eindeutig gewesen sein, da es sich um eine Papierakte handelte, in der nicht eine Vielzahl von Begründungstexten enthalten waren, wie im vorliegenden Fall.

3.1.6. Die vorstehend dargelegten - nach derzeitiger Meinung des Senats – schwerwiegenden Verfahrensmängel des Begründungsmangels rechtfertigen nach Auffassung des Senats eine Zurückverweisung der Sache an das DPMA gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG.

3.2. Darüber hinaus befindet sich anscheinend in der übermittelten elektronischen Verfahrensakte des DPMA kein elektronisches Dokument, das als ordnungsgemäße, vom zuständigen Prüfer unterzeichnete, d. h. elektronisch signierte Urschrift des Zurückweisungsbeschlusses der Prüfungsstelle für Klasse H01Q (vom 23.05.2012, 24.05.2012 oder 01.06.2012 bzw. 31.05.2012 [Signaturdatum]) angesehen werden könnte.

3.2.1. Die rechtlichen Grundlagen für die elektronische Führung der Patentakten beim DPMA ergeben sich insbesondere aus § 125 PatG, aus der EAPatV und über die Verweisung des § 2 EAPatV aus den einschlägigen Bestimmungen der ZPO über elektronische Akten sowie Urkunden/Dokumente.

3.2.2. § 5 Abs. 2 EAPatV sieht vor, dass ein elektronisches Dokument des Patentamts unterzeichnet wird, indem der Name der unterzeichnenden Person eingefügt und eine fortgeschrittene elektronische Signatur an das Dokument angebracht wird (§ 5 Abs. 2 EAPatV). Dieses Unterschriftserfordernis gilt auch für die Beschlüsse des DPMA. Das DPMA sieht statt der fortgeschrittenen elektronischen Signatur die qualifizierte Signatur vor, was rechtlich unbedenklich erscheint.

3.2.3. In der elektronischen Verfahrensakte des DPMA befinden sich in der tabellarischen bzw. hierarchischen Übersicht über alle elektronischen Aktenbestandteile (vgl. § 4 Abs. 2 EAPatV) zwei PDF-Dateien (1.8., 1.9.) mit dem Titel „Zurückweisungsbeschluss“ (einmal mit dem Datum 23.05.2012, einmal mit dem Datum 01.06.2012) und eine PDF-Datei (1.10.) mit dem Titel „Zurückweisungsbeschluss – Signiert“ (mit dem Datum 24.05.2012). Von diesen drei PDF-Dateien, die jeweils als ein elektronisches Dokument anzusehen sind, enthalten zwei Dateien (1.9. und 1.10.) je zwei Beschlusstexte mit Adressierung an den Prozessbevollmächtigten der Anmelderin sowie jeweils eine Rechtsmittelbelehrung, Zahlungshinweise, den Hinweis auf die Möglichkeit der Weiterbehandlung nach § 123 a PatG und auf die Gebrauchsmusterabzweigung, im Folgenden auch Datei-Dokumente genannt, d. h. mehrere herkömmlich in Papier als Dokumente angesehene Schriftstücke sind zu einer einzigen Datei als Container zusammengefasst. Zu der ersten PDF-Datei (1.8.), die nur den Zurückweisungsbeschlusstext ohne weitere Anfügungen und ein variables Anschriftenfeld enthält (Datum 23.05.2012), ist ebenso wie zu der zweiten, an den Prozessbevollmächtigten der Anmelderin adressierten Zurückweisungsbeschlüsse enthaltenden PDF-Datei (1.9.) keine Signaturdatei in der Verfahrensakte enthalten, obwohl die jeweiligen Beschlusstexte einen Hinweis auf eine Signierung enthalten. Zu der dritten PDF-Datei (Datum 24.05.2012) ist eine Signaturdatei in der Verfahrensakte enthalten, die den Namen des zuständigen Prüfers und als Signierdatum den 31.05.2012 ausweist.

Ausweislich der Signaturprüfung ist das Dokument aus 8 Seiten, das die PDF-Datei „Zurückweisungsbeschluss – Signiert 24.05.2012“ bildet, signiert, obwohl nur die Seiten 1 und 5 einen entsprechenden Hinweis geben. Die Auffassung, dass die Signierung einer PDF-Datei sozusagen als „Versandpaket“, in dem u. a. auch ein oder mehrere Beschlusstext(e) enthalten ist, für ausreichend zu erachten ist, genügt nach der vorläufigen Auffassung des Senats nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Signierung eines Beschlusses, da eine eindeutige Zuordnung einer Signatur zum Beschluss gerade nicht gewährleistet ist. Insofern stellt die Vorhaltung eines Versandpakets mit mehreren zu versendeten Beschlusstexten keinen Vorteil des elektronischen Verfahrens dar, den es zu nutzen gilt, sondern vielmehr eine Beeinträchtigung der Übersichtlichkeit der Verfahrensakte. Zumal beim Ausdruck nicht wahrheitsgemäß wiedergegeben wird, dass in Wirklichkeit alle Seiten signiert sind. Technisch ist es im Übrigen möglich, nur einzelne Seiten einer PDF-Datei zu signieren.

Ferner ist noch darauf hinzuweisen, dass als Datum der Signierung vom BPatG der 31.05.2012 ermittelt wurde. Würde es sich bei der PDF-Datei 1.10. um den „Beschluss“ handeln, dann wäre dies auch das Datum des Beschlusses und nicht der 24.05.2012. Ein Zurückweisungsbeschluss mit Datum 31.05.2012 ist der tabellarischen bzw. hierarchischen Übersicht (Überblick über die Aktenbestandteile gemäß § 4 Abs. 2) indes nicht zu entnehmen. Eine Beschwerde der Anmelderin gegen einen Beschluss vom 31.05.2012 liegt im Übrigen auch nicht vor, wobei schon fraglich ist, ob dies der Anmelder ausreichend eindeutig erkennen konnte. Die Forderung nach Aktenklarheit gebietet es, dass insbesondere aus dem Beschluss das Entscheidungsdatum klar hervorgeht.

3.2.4. Soweit sich die vorliegend in der elektronischen Verfahrensakte befindliche Signatur auf eine Beschluss-Datei bezieht, welche zwei Beschlussdateien jeweils mit Rechtsmittelbelehrung, Zahlungshinweisen, dem Hinweis auf die Möglichkeit der Weiterbehandlung nach § 123 a PatG und auf die Gebrauchsmusterabzweigung enthält, erscheint es problematisch, dass die Signatur nicht, wie in § 5 EAPatV gefordert, „an das (elektronische) Dokument angebracht“ worden ist, als es unterzeichnet wurde. Vielmehr enthält die dem BPatG übermittelte Verfahrensakte eine eigenständige Signaturdatei mit den Signaturdaten des Prüfers. Diverse Seiten in den PDF-Dateien 1.8. und 1.9. enthalten zwar den Hinweis „Dieses Dokument wurde elektronisch signiert …“, die „Tabellarische Übersicht“ enthält aber zu diesen PDF-Dateien keine Signaturdateien. In einer anderen Verfahrensakte, die dem Senat vorliegt, enthält das Dokument mit dem Titel „Zurückweisungsbeschluss – Signiert“ keine Signaturdatei. Es kann der einzelnen, dem BPatG vom DPMA elektronisch übermittelten PDF-Datei (als elektronischem Dokument), die das zu unterzeichnende Dokument darstellen soll, technisch jedoch nicht unmittelbar entnommen werden, ob diese PDF-Datei signiert worden ist. Die Existenz einer Signaturdatei lässt sich demnach aus der elektronischen Akte heraus, nicht unmittelbar und eindeutig bestimmen. Um diesem Problem vorzubeugen, schreibt § 5 EAPatV vor, die Signatur am elektronischen Dokument, also an der Datei, „anzubringen“, wie dies bei sogenannten Inline-Signaturen der Fall ist, bei der die Signaturen unmittelbar mit der Datei als dem elektronischen Dokument verbunden sind; dies hat das DPMA anscheinend nicht umgesetzt.

Ob die vom Deutschen Patent- und Markenamt derzeit praktizierte Lösung bei der Erstellung einer Signaturdatei dem Erfordernis des „Anbringens“ i. S. v. § 5 Abs. 2 EAPatV genügt, kann aber im Ergebnis dahingestellt bleiben, da eine möglicherweise unzureichende Zuordnung der Signatur zum Beschluss - jedenfalls nach derzeitiger Auffassung des Senats - allein keinen schwerwiegenden, die Zurückverweisung rechtfertigenden Verfahrensmangel nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 PatG darstellt.

3.2.5. Alle fünf Beschlusstexte in der Verfahrensakte des DPMA enthalten jeweils auf der letzten Seite die Aufschrift: „Dieses Dokument wurde elektronisch signiert und ist ohne Unterschrift gültig.“ Nach § 5 EAPatV wird ein elektronisches Dokument des Patentamts „unterzeichnet“ und somit unterschrieben, indem eine „elektronische Signatur an das Dokument angebracht“ wird. Es kann sich demnach bei Datei-Dokumenten, die den Vermerk „ohne Unterschrift gültig“ tragen, gerade nicht um eine „unterschriebene“ Urschrift handeln. Um (für den Ausdruck vorbereitete) Ausfertigungen im Sinne des § 6 EAPatV kann es sich auch nicht handeln, denn diese müssten in diesem Fall den Hinweis tragen, dass „die Ausfertigung nicht unterschrieben wird“ (vgl. hierzu auch 3.2.8). Die gegenwärtig verwendete Aussage „elektronisch signiert und ohne Unterschrift gültig“ ist gleichsam in sich selbst widersprüchlich: wenn ein Dokument elektronisch signiert wurde, ist die elektronische Signierung einer (handschriftlichen) Unterschrift gleichzustellen und ersetzt diese. Das Dokument ist daher nicht ohne jegliche Unterschrift gültig, so wie der zweite Satzteil zu vermitteln scheint, sondern nur ohne handschriftliche Unterschrift. Eine entsprechende Anpassung der Formulierung würde der Klarheit der Aussage dienen.

3.2.6. Soweit sich in der elektronischen Verfahrensakte des DPMA neben den vorgenannten zwei PDF-Dateien nur eine einzige PDF-Datei mit dem Titel „Zurückweisungsbeschluss“ befindet, die lediglich einen einzigen Beschlusstext mit variablem Adressfeld als Datei-Dokument enthält, zu dem das DPMA jedoch keine Signaturdatei übermittelt hat, kann diese ebenfalls nicht als elektronisch signiert angesehen werden (obwohl am Ende des Datei-Dokuments angezeigt wird: „Dieses Dokument ist elektronisch signiert ….“). Daher kann sie auch nicht als Urschrift gelten. Der Senat wird gemäß § 8 Abs. 1 EAPatV davon ausgehen müssen, dass das DPMA alle zur elektronischen Verfahrensakte gehörenden Dateien (im PDF- bzw. SIG-1-Format) dem BPatG vorgelegt hat, d. h. dass gegebenenfalls weitere vorhandene, aber nicht übermittelte Signaturdateien nicht Inhalt der elektronischen Verfahrensakte sind.

Dass die übrigen Beschlusstexte in der Verfahrensakte mit diesem einzelnen Beschlusstext bzw. untereinander identisch sein sollen, ergibt sich aus der Verfahrensakte nicht. In diesem Zusammenhang ist zu bezweifeln, dass es Aufgabe des Senats sein sollte, die inhaltliche und formale Identität der Beschlussfassungen mit dem Beschluss in der Verfahrensakte des DPMA zu überprüfen. Dies ist vorliegend allerdings aufgrund des Umstands, dass es sich um einen nur kurzen Beschlusstext handelt, der in der Begründung auf den Prüfungsbescheid verweist, nur von untergeordneter Bedeutung. Nicht nachvollziehbar und der Aktenwahrheit und -klarheit widersprechend erscheint jedoch, dass die drei PDF-Dateien (1.8., 1.9., 1.10.) mit Zurückweisungsbeschlüssen in der tabellarischen bzw. hierarchischen Übersicht (wobei das jeweilige Beschlussdokument immer den 24.05.2012 als Erstellungsdatum enthält) – wie vorstehend festgestellt – jeweils ein unterschiedliches Datum aufweisen, das Signierdatum selbst aber, das – falls zu berücksichtigen - das eigentliche Beschlussdatum (31.05.2012) wäre, dort überhaupt nicht auftritt.

3.2.7. Daher scheint ein Verstoß gegen § 59 Abs. 4 und § 61 Abs. 1 i. V. m. § 47 Abs. 1 Satz 1 PatG vorzuliegen, wonach die Beschlüsse des DPMA zu begründen, schriftlich auszufertigen und den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen sind. Nicht unterschriebene Beschlüsse sind lediglich Entwürfe und daher unwirksam, es sei denn, der Beschluss war ordnungsgemäß verkündet (Schulte/Rudloff-Schäffer, a. a. O., § 47 Rn. 9 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die fehlende Unterschrift kann – unabhängig davon, ob eine Anwendbarkeit des Urteils des BGH vom 21. Januar 2006 (V ZR 243/04, NJW 2006, 1881), die eine Nachholung der Unterschrift nur in einem Zeitraum von 5 Monaten zulässt, im Verfahren vor dem DPMA Anwendung finden kann (wofür allerdings Einiges spricht, da das Prüfungsverfahren kein reines Verwaltungsverfahren ist und daher die für Urteile geltenden Erwägungen einer zeitlich begrenzten Urteilsabsetzung Anwendung finden sollten, vgl. unter 3.1.3) - auch nicht mit der Wirkung nachgeholt werden, dass dadurch ein der sachlichen Prüfung im laufenden Beschwerdeverfahren zugänglicher Beschluss zustande kommen würde (Busse/Brandt, Patentgesetz, a. a. O., § 47 Rn. 33). Da die Nachholung einer fehlenden Beschlussunterschrift lediglich mit Wirkung für die Zukunft möglich ist, müsste der nachträglich unterschriebene Beschluss erneut zugestellt werden und würde eine (neue) Beschwerdefrist in Kraft setzen (BPatG, Beschluss vom 8. Januar 1999 – 33 W (pat) 296/98, BPatGE 41, 44 - Formmangel). Die vorliegende Beschwerde würde sich demnach weiterhin gegen den ursprünglichen, ohne Unterschrift ergangenen Beschluss richten und wäre nicht anders zu beurteilen (BPatG, Beschluss vom 10. August 2006 - 10 W (pat) 61/05, BlPMZ 2006, 415 - Paraphe).

3.2.8. Die schriftliche Ausfertigung ist eine amtliche Abschrift der Urschrift des Beschlusses und setzt damit implizit eine Beschluss-Urschrift voraus (vgl. BPatG, Beschluss vom 18. Oktober 1990 – 25 W (pat) 41/90, BPatGE 32, 36, 38; Busse/Brandt, a. a. O., § 47 Rn. 51), die analog § 315 Abs. 1 ZPO vom Prüfer, der entschieden hat, gemäß § 126 BGB eigenhändig zu unterschreiben ist (BPatG Beschluss vom 14. August 2008 – 11 W (pat) 16/08, Mitt. 2009, 92 – Unterschriftsmangel, wonach im Fall der Übersendung einer Ausfertigung aufgrund einer nicht unterschriebenen Urschrift die Beschwerde als gegenstandslos zurückgewiesen wurde; Busse/Brandt, a. a. O., § 47 Rn. 33). Eine für den Ausdruck vorbereitete „Ausfertigung“ kann die Urschrift nicht ersetzen, denn die Ausfertigung tritt nur nach außen (dadurch erkennbar, dass sie an die jeweiligen Beteiligten adressiert ist) an die Stelle der Urschrift und kann diese daher in der Akte nicht ersetzen. Zwar bedarf es im Fall der elektronischen Erstellung des Beschlussdokuments keiner handschriftlichen Unterschrift, wie sie § 126 BGB vorsieht; diese kann vielmehr durch eine (qualifizierte) elektronische Signatur ersetzt werden. Die gesetzliche Vorschrift des § 47 Abs. 1 PatG, die die Ausfertigung als amtliche Abschrift eines amtlichen Schriftstücks, z. B. eines Beschlusses, die an die Stelle der Urschrift tritt (vgl. Schulte/Rudloff-Schäffer, a. a. O., § 47 Rn. 12), ausdrücklich vorsieht, kann aber nicht aufgrund der technischen Gegebenheiten im Zuge einer elektronischen Aktenführung ausgehebelt werden. Eine elektronische Aktenführung muss sich – vor allem auch im Hinblick auf die zu fordernde Aktenwahrheit und –klarheit – in erster Linie den gesetzlichen Gegebenheiten anpassen; zwingende gesetzliche Vorschriften können dabei nicht aufgrund technischer Umsetzungsprobleme außer Kraft gesetzt werden. Es reicht aufgrund der Gesetzeslage gerade nicht aus, dass sich irgendein Beschlussexemplar als Teil einer signierten PDF-Datei in der (elektronischen) Verfahrensakte befindet, das – wie vorliegend – an den Prozessbevollmächtigten der Patentanmelderin adressiert ist, weil dies keine Urschrift, sondern höchstens eine Ausfertigung (was angesichts der fehlenden Bezeichnung und Identifizierbarkeit als solche ebenfalls zweifelhaft ist) darstellen kann. Für die PDF-Datei mit Beschlusstext vom 23.05.2012, die ein variables Adressfeld aufweist, wurde indes keine Signatur übermittelt, weshalb diese auch nicht als Urschrift angesehen werden kann.

Die Auffassung, dass ein Beschluss gleichsam erst unterhalb des Adressfeldes beginnt, weshalb es für die Annahme einer Ausfertigung unbeachtlich sei, ob ein variables Adressfeld vorliege oder ein Adressfeld, das nur einen Verfahrensbeteiligten ausweise, ist - nach derzeitiger Sicht des Senats - abzulehnen. Zwar nimmt die Beschlüsse betreffende Vorschrift des § 329 ZPO keinen ausdrücklichen Bezug auf § 313 ZPO, der die Abfassung und den Inhalt von Urteilen betrifft. Soweit einige Kommentare eine Anwendbarkeit von § 313 ZPO auf Beschlüsse verneinen, stehen diesen konträre Auffassungen gegenüber (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 329 Rn. 23, wonach die für das Urteil zwingenden Vorschriften, d. h. auch die Vorschrift des § 313 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die eine Bezeichnung der Parteien, ihre gesetzlichen Vertreter und die Prozessbevollmächtigten vorsieht, in der Praxis sinngemäß auf Beschlüsse angewendet werden, vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2001 – XII ZB 75/00, NJW 2001, 1653, 1654; Thomas/Putzo, ZPO 33. Aufl., § 329 Rn. 10, wonach bei Beschlüssen in der Zwangsvollstreckung oder – wie hier - ein Verfahren ganz oder teilweise abschließenden Beschlüssen § 313 Abs. 1 Nr. 1 [Aufnahme der Verfahrensbeteiligten und der Prozessbevollmächtigten] und 4 [Aufnahme der Urteilsformel] ZPO anzuwenden ist, sodass Rubrum und Entscheidungsformel unmittelbar aus dem Text der Urschrift [Hervorhebung durch den Senat] selbst ersichtlich sein müssen, vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2003 – IXa ZB 72/03, NJW 2003, 3136, NJW-RR 2008, 367). Auch § 20 DPMAV orientiert sich insoweit an § 313 Abs. 1 ZPO mit der Modifikation, dass die Beschlussausfertigung die Kopfschrift „Deutsches Patent- und Markenamt“ erhält und nur die nähere Bezeichnung der beschließenden Stelle abweichend von § 313 Abs. 1 Nr. 2 ZPO dem Beschlussausgang vorbehalten ist. Demnach ist aber nicht vorgesehen, dass die Parteibezeichnungen nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zum Beschluss zählen. Dies bedingt die Konsequenz, dass ein an einen Verfahrensbeteiligten gerichtetes Beschlussdokument keine Urschrift, sondern nur eine Ausfertigung oder Abschrift sein kann.

3.2.9. Von einer mangels Unterschrift bzw. Signierung nicht ordnungsgemäßen Urschrift können keine wirksamen Ausfertigungen gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 PatG i. V. m. §§ 298 und 299 ZPO und § 6 EAPatV erteilt werden (vgl. BPatG, Beschluss vom 14. August 2008 – 11 W (pat) 16/08, Mitt. 2009, 92 – Unterschriftsmangel). Eine Ausfertigung ist die amtliche Abschrift eines Beschlusses, die an die Stelle der Urschrift tritt. Die Urschrift hat bei den Akten des DPMA zu verbleiben; die Ausfertigung muss mit der Urschrift übereinstimmen. Insbesondere muss die Ausfertigung die Namen und gegebenenfalls die Dienstbezeichnung der Personen, die den Beschluss, Bescheid oder die Mitteilung unterzeichnet haben (§ 20 DPMAV) bzw. den Namen der Personen, die eine elektronische Signatur angebracht haben (§ 6 Nr. 1 EAPatV), hier die Namensangabe des zuständigen Prüfers enthalten (vgl. hierzu Schulte, a. a. O. § 47 Rn. 12). Dies ist vorliegend nicht gewährleistet. Die Ausfertigung eines elektronischen Dokuments bedeutet, dass das elektronische Dokument in ein Papierdokument umgewandelt, d. h. ausgedruckt wird (vgl. § 2 EAPatV i. V. m. § 317 Abs. 3, § 298 ZPO). § 6 EAPatV, der die „Ausfertigung“ eines elektronischen Dokuments betrifft, sieht ebenfalls vor, dass der Name der Person, die eine Signatur angebracht hat, und der Tag, an dem die Signatur angebracht wurde, sowie der Hinweis, dass die Ausfertigung nicht unterschrieben wird, auf dem Gesamtdokument angebracht werden. Der Ausdruck enthält nur in diesem Fall die erforderlichen Angaben. Aufgrund des Wortlauts des § 6 EAPatV „.. genügt es …“ ist davon auszugehen, dass es sich bei den dort genannten Kriterien um Mindestanforderungen handelt, die aber nicht bloße Ordnungsvorschriften darstellen; hiergegen spricht bereits, dass es sich nicht um eine „soll“-Formulierung handelt. § 6 Nr. 3 EAPatV legt dabei eindeutig fest, dass ein Hinweis aufzunehmen ist, dass „…die Ausfertigung nicht unterschrieben wird“ (Hervorhebung durch den Senat), die genau diesen Wortlaut auf dem Dokument nahelegt, nicht etwa den Hinweis das „…das Dokument nicht unterschrieben wird“ (Hervorhebung durch den Senat). Der Hinweis auf eine „Ausfertigung“ ist daher explizit auf dem ausgedruckten Dokument anzubringen. Die Argumentation, dass ein elektronisches Dokument erst durch den Ausdruck zur Ausfertigung wird und daher in der Akte keine Ausfertigungen im eigentlichen Sinn enthalten sind, kann die Vorschrift des § 6 Nr. 3 EAPatV, wonach der Hinweis aufzunehmen ist, dass „die Ausfertigung nicht unterschrieben wird“ nicht umgehen. Dies widerspräche in hohem Maße dem Erfordernis der Aktenwahrheit und –klarheit. Funktion und Zweck eines Dokuments müssen eindeutig und unmittelbar aus der Verfahrensakte ersichtlich sein. Bei den Dateien mit dem Titel „Zurückweisungsbeschluss“ (1.9.) und „Zurückweisungsbeschluss – Signiert“ (1.10.), die jeweils Beschlusstexte mit der Adressierung an den Prozessbevollmächtigten der Anmelderin enthalten, handelt es sich zwar mutmaßlich um PDF-Dateien, die der Vorbereitung der Erstellung von Ausfertigungen dienen; dies kann jedoch anhand der elektronischen Verfahrensakte in keiner Weise nachvollzogen werden. Ebenso wie in der Papierakte müssen in der elektronischen Verfahrensakte Qualität, Anlass und Zuordnung eines Schriftstücks unmittelbar erkennbar sein. Die Begründung zu § 6 EAPatV geht davon aus, dass zur Vermeidung von Verzögerungen auf eine Unterschrift verzichtet werden und stattdessen „ein Hinweis auf die maschinelle Herstellung der Ausfertigung“ (Hervorhebung durch den Senat) aufgenommen wird (vgl. die Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur Einführung der elektronischen Aktenführung und zur Erweiterung des elektronischen Rechtsverkehrs bei dem Patentamt, Patentgericht und dem Bundesgerichtshof, S. 15). Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass es der Senat als bedenklich erachtet, wenn Dokumente in der elektronischen Verfahrensakte vorgehalten werden sollten, die zur Vorbereitung der Erstellung einer Ausfertigung dienen können, sodass jeder Dritte – etwa im Rahmen einer Akteneinsicht – durch einen entsprechenden Aktenausdruck unmittelbar in den Besitz einer Ausfertigung gelangen könnte. Demnach würde es der Senat für angezeigt erachten, Dokumente, die den Ausdruck von Ausfertigungen vorbereiten, separat vorzuhalten, wie dies z. B. auch in Akten anderer Gerichtsbarkeiten der Fall ist.

3.2.10. Im Hinblick auf die Vorhaltung von Dokumenten mit unterschiedlichem Bearbeitungsstand in der elektronischen Verfahrensakte (z. B. PDF-Datei 1.8., 1.9., 1.10.), ohne Angabe, ob es sich um Kopien handelt, stellt sich erst das Problem, welche Dokumente die Anmelderin tatsächlich als „Ausfertigung“ erhalten hat und welche gemäß § 6 EAPatV geforderten Angaben auf dem Ausdruck angebracht worden sind. Dies ist aus der Verfahrensakte (wie oben ausgeführt) gerade nicht ersichtlich, aber für eine klare Aktenführung unabdingbar. Gerade bei komplexen elektronischen Systemen, die nach dem Stand der Technik nie fehlerlos sein können, sind die rechtlich relevanten Verfahrensschritte zum Zeitpunkt des Medientransfers (Umwandlung der elektronischen Datei in ein oder mehrere Papierdokumente) entsprechend den rechtlichen Vorgaben zu überprüfen und das Ergebnis zu dokumentieren. Eine bloße abstrakt aufgestellte Behauptung, durch den Ausdruck der elektronischen Beschlussdokumente werde die Übereinstimmung einer Ausfertigung mit dem in der Akte befindlichen Beschlussdokument sichergestellt, genügt diesen Anforderungen jedenfalls nicht, insbesondere wenn keine Überprüfung der Signatur erfolgt und keine Angaben gemacht werden, welche Seiten des Ausdruck signiert sind. Auf die Fehlerproblematik bei einem komplexen IT-System sei in diesem Zusammenhang hingewiesen.

3.2.11. Darüber hinaus fehlt es an der Wirksamkeit der Zustellung des vermeintlichen Beschlusses, der, da er vorliegend nicht verkündet worden ist, erst durch Zustellung wirksam würde (Busse/Brandt, a. a. O., § 47 Rn. 56). Zuzustellen ist die schriftliche Ausfertigung der Urschrift (vgl. Schulte/Rudloff-Schäffer, a. a. O., § 47 Rn. 12, 32). Da vorliegend weder eine ordnungsgemäße Urschrift noch deren ordnungsgemäße Ausfertigung vorzuliegen scheint, wäre der Beschluss nicht ordnungsgemäß zugestellt und daher gegenüber der Patentanmelderin nicht wirksam geworden. Mangels wirksamer Zustellung wäre auch die Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt worden.

3.2.12. Eine mangels Unterschrift bzw. Signierung nicht ordnungsgemäße Urschrift hätte zur Folge, dass kein wirksamer Beschluss des DPMA vorliegt und somit die Beschwerde gegenstandslos wäre (BPatG Beschluss vom 14. August 2008 – 11 W (pat) 16/08, Mitt. 2009, 92; Busse/Brandt, Patentgesetz, a. a. O., § 47 Rn. 33; vgl. hierzu auch 3.2.7.).

4. Wie die vorstehenden Ausführungen anhand des konkreten Falles zeigen, muss sich aus der elektronisch geführten Verfahrensakte des DPMA der für die rechtliche Beurteilung notwendige Verfahrensablauf unmittelbar und eindeutig ergeben. Ausgangspunkt der Beurteilung ist die früher in Papier geführte Verfahrensakte. Die elektronisch geführte Verfahrensakte muss zur Sicherung einer rechtstaatlichen Verfahrensführung zuverlässig alle Funktionen der ehemaligen papiergebundenen Verfahrensakte, d. h. alle klassischen Aktenfunktionen gleichwertig erfüllen. Die elektronische Verfahrensakte muss demnach nach Darstellung und Aufbau aus sich heraus verständlich und nachvollziehbar sein, und zwar sowohl hinsichtlich der Primärinformationen (Dokumente, hier die elektronischen Dokumente in der „Tabellarischen Sicht“ bzw. „Hierarchischen Sicht“) als auch in Bezug auf die Metadaten und Bearbeitungsinformationen (hier: „Aktuelle Aktensicht“). Insbesondere wenn die Verfahrensakte in einem sogenannten Vorgangsbearbeitungssystem geführt wird, in dem das Vorgangsbearbeitungssystem zahlreiche Aktionen programmgesteuert ohne Einwirkung von verantwortlichen Personen ausführt (vgl. in der „Aktuelle(n) Aktensicht“ die vielfältigen Aktionen von „System“) ist es umso wichtiger, die von den zuständigen Personen getroffenen Entscheidungen, im Gegensatz zu vom Vorgangsbearbeitungssystem automatisiert vorgenommenen Aktionen, unmittelbar und eindeutig zu dokumentieren; in der in Papier geführten Verfahrensakte war z. B. klar erkennbar, dass ein Fristgesuch dem Prüfer vorgelegt worden ist, dass und wann er die Frist gewährt hat. Wie dem Senat in einer anderen Verfahrensakte bekannt geworden ist, hat das Vorgangsbearbeitungssystem des DPMA selbsttätig aufgrund eines Systemfehlers eine unrichtige Verfahrensentscheidung getroffen. Die zusammenhanglos nebeneinander stehende „Aktuelle Aktensicht“ mit ihren Großteils objektiv unverständlichen Angaben und die „Tabellarische Sicht“ (bzw. „Hierarchische Sicht“) können – nach derzeitiger Sicht des Senats – diese Anforderung an eine eindeutige fehlerfreie Dokumentation aller relevanten Aktenvorgänge nicht erfüllen. Spezielle Schulungen, die elektronische Verfahrensakte des DPMA (wie es angeboten worden ist) zu verstehen, sind hier nicht zielführend, denn insbesondere bei der freien Akteneinsicht nach § 31 PatG muss der zugrundeliegende Verfahrensablauf auch für die Öffentlichkeit nachvollziehbar, verständlich und nachprüfbar sein. Die elektronische Verfahrensakte muss für alle (Prüfer des DPMA, Richter des BPatG und die Öffentlichkeit im Rahmen von § 31 PatG) mit Ausnahme der von der Akteneinsicht ausgeschlossenen Aktenteile identisch sein. Dies betrifft insbesondere die Anzeige der qualifizierten Signatur und die Möglichkeit zur Überprüfung von elektronischen Dokumenten mit Hilfe der verwendeten qualifizierten Signatur. Es erscheint bedenklich, dass z. B. die qualifizierte Signatur bisher nur dem BPatG, aber nicht den Prüfern des DPMA oder der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wird.

Auch mit Blick auf den vorliegenden Fall verbleibt dem DPMA aufgrund der Regelungen insbesondere von §§ 1 und 2 EAPatV sowie den Vorschriften der ZPO stets die Möglichkeit, verfahrensrelevante Entscheidungen z. B. Beschlüsse als Urschrift auf Papier zu unterschreiben bzw. Fristgesuche auf Papier zu genehmigen und dann als gescanntes Dokument in die elektronische Verfahrensakte zu übernehmen, wie dies übrigens mit allen Eingaben der Verfahrensbeteiligten im Rahmen des Erteilungs- und Einspruchsverfahrens erfolgt (vgl. z. B. die PDF-Dateien 1.4. und 1.7.). Demgegenüber scheint es mehr als bedenklich, die rechtliche Bewertung von Verwaltungsentscheidungen von der realisierten IT-Umsetzung abhängig zu machen und die rechtlichen Erfordernisse den elektronischen Gegebenheiten unterzuordnen.