BGH 30.09.2015 - XII ZB 635/14

I.

Die Antragstellerin (im Folgenden: Mutter) und der Antragsgegner (im Folgenden: Vater) streiten um die Vollstreckung einer Umgangsentscheidung.

Sie sind geschiedene Eheleute und die Eltern ihrer beiden am 30. Juni 2002 und am 20. Januar 2004 geborenen Söhne. Diese sind - wie ihre Eltern - deutsche Staatsangehörige und leben seit April 2009 zusammen mit dem Vater, dem das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen worden ist, in Peking/China.

Mit Beschluss vom 14. März 2013 räumte das Amtsgericht der Mutter auf ihren Antrag im Wege der einstweiligen Anordnung ein Recht auf Umgang mit den beiden Kindern in Deutschland für den Zeitraum vom 30. März 2013 bis zum 6. April 2013 ein. Dem Vater wurde aufgegeben, die Kinder so rechtzeitig zum Flughafen in Peking zu bringen, dass diese einen genau bezeichneten Flug nach Deutschland erreichen konnten. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde dem Vater ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 € und ersatzweise Ordnungshaft angedroht. Der Vater ließ die Kinder gleichwohl nicht nach Deutschland fliegen.

Daraufhin hat die Mutter die Festsetzung eines Ordnungsgelds beantragt. Das Amtsgericht hat gegen den Vater ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.000 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Vaters hat das Oberlandesgericht den amtsgerichtlichen Beschluss wegen Fehlens der internationalen Zuständigkeit aufgehoben und den Antrag der Mutter auf Festsetzung eines Ordnungsgelds zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Mutter ihren Vollstreckungsantrag weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 6 f.) und auch im Übrigen zulässig.

Ihrer Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass die angefochtene Entscheidung der Vollstreckung eines Beschlusses dient, der in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ergangen ist, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 70 Abs. 4 FamFG begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 9 mwN). Denn diese Begrenzung gilt nicht für das Vollstreckungsverfahren, das als selbstständiges Verfahren mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 7 mwN zu Entscheidungen über Verfahrenskostenhilfe und Zulässigkeit des Rechtswegs; BGH Beschluss vom 20. November 2012 - VI ZB 1/12 - NJW 2013, 1369 Rn. 5 mwN zum Kostenfestsetzungsverfahren; vgl. auch BAG JurBüro 2008, 550, 551).

III.

Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2015, 776 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

Die sofortige Beschwerde könne zwar nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Dies gelte aber nicht für die internationale Zuständigkeit, die hier nicht gegeben sei. Für das Erkenntnisverfahren bestehe sie allerdings gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FamFG schon wegen der deutschen Staatsangehörigkeit der Kinder. Vorrangige Zuständigkeitsregeln aus internationalen Übereinkommen seien nicht gegeben.

Für das Vollstreckungsverfahren gelte jedoch § 88 FamFG, wonach die Vollstreckung einer Entscheidung zur Regelung des Umgangs durch das Gericht erfolge, in dessen Bezirk die Kinder, mit denen der Umgang erfolgen solle, zum Zeitpunkt der Vollstreckung ihren gewöhnlichen Aufenthalt hätten. Es bestehe mithin eine vom Erkenntnisverfahren unabhängige örtliche Zuständigkeit. Die beiden Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in China, wo sie seit über fünf Jahren lebten und zur Schule gingen. Damit fehle es an einer örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts und zugleich auch an seiner internationalen Zuständigkeit.

Die Vorschriften über die internationale Zuständigkeit in §§ 98 ff. FamFG hülfen nicht weiter. Insbesondere gebe der die Kindschaftssachen betreffende § 99 Abs. 1 FamFG für die Vollstreckung von Entscheidungen über das Umgangsrecht nichts her. Vielmehr sei in Fällen wie dem vorliegenden mangels örtlicher auch keine internationale Zuständigkeit gegeben. Dafür spreche zudem die Regelung des § 105 FamFG sowie der Gesichtspunkt der Ortsnähe im Rahmen der Motive des Gesetzgebers für § 88 Abs. 1 FamFG. Schließlich lasse sich auch aus § 4 FamFG keine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte herleiten.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Obwohl nach dem gemäß § 87 Abs. 4 FamFG entsprechend anwendbaren § 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO die sofortige Beschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, ist das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens und damit auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen (Senatsbeschluss BGHZ 184, 269 = FamRZ 2010, 720 Rn. 7 f.; vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 194, 245 = FamRZ 2012, 1785 Rn. 7 zu § 72 Abs. 2 FamFG und BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456 f. zu § 513 Abs. 2 ZPO).

b) Entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts ist jedoch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Vollstreckung des Umgangstitels gegeben.

aa) Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 FamFG sind die deutschen Gerichte in den in § 151 FamFG aufgezählten Kindschaftssachen - mit Ausnahme der in § 151 Nr. 7 FamFG genannten Anordnung der freiheitsentziehenden Unterbringung eines Minderjährigen nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker - zuständig, wenn das Kind Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Vorschrift steht unter dem Vorbehalt des § 97 Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, vorgehen und Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft unberührt bleiben.

Wie das Beschwerdegericht noch zutreffend erkannt hat, fehlt es im vorliegenden Fall an derartigen vorrangigen Bestimmungen, die die Vollstreckung der gerichtlichen Anordnung zum Umgang mit den in Peking/China lebenden Kindern regeln. Die Verordnung (EG) Nr. 2201/2203 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 vom 27. November 2003 (Brüssel IIa-VO = EuEheVO; ABl. L 338 S. 1) verweist in ihrem Artikel 14 in das nationale Recht, wenn sich aus ihren Artikel 8 bis 13 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedsstaats ergibt (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 176, 365 = FamRZ 2008, 1409 Rn. 14). Eine solche Zuständigkeit liegt hier nicht vor. Insbesondere haben die betroffenen Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem Drittstaat. China ist auch nicht Vertragsstaat des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (KSÜ; BGBl. 2009 II S. 602) oder des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA; BGBl. 1971 II S. 217), das nicht für ganz China, sondern nur für die Sonderverwaltungsregion Macau gilt (Keidel/Engelhardt FamFG 18. Aufl. § 99 Rn. 7, 23).

bb) Die Vorschrift des § 99 Abs. 1 FamFG regelt die internationale Zuständigkeit auch für die Vollstreckung von Entscheidungen über das Umgangsrecht.

(1) Verfahren betreffend das Umgangsrecht gehören gemäß § 151 Nr. 2 FamFG zu den Kindschaftssachen. Dabei ist der Begriff der Kindschaftssache nicht auf das Erkenntnisverfahren beschränkt. Vielmehr erfasst er auch die Angelegenheiten, die in einem engen sachlichen und verfahrensrechtlichen Zusammenhang mit diesem Verfahrensgegenstand stehen. Das ist beim Vollstreckungsverfahren der Fall (Keidel/Engelhardt FamFG 18. Aufl. § 151 Rn. 3a; MünchKommFamFG/Heilmann 2. Aufl. § 151 Rn. 8; Rauscher NZFam 2015, 95; Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler FamFG 4. Aufl. § 151 Rn. 2; ebenso wohl auch Johannsen/Henrich/Büte Familienrecht 6. Aufl. § 151 FamFG Rn. 3).

(2) Es steht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, auch das eine Umgangssache betreffende Vollstreckungsverfahren als Kindschaftssache im Sinne des § 151 Nr. 2 FamFG anzusehen. Denn die Norm entspricht dem früheren § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (BT-Drucks. 16/6308 S. 234), der die Regelung des Umgangs mit einem Kind zur Familiensache erklärte. Für diese Bestimmung war aber anerkannt, dass unter Familiensachen in ihrem Sinne nicht nur Verfahren zu verstehen waren, durch die der Umgang mit dem Kind geregelt wurde, sondern auch Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 33 FGG zur Durchsetzung einer Entscheidung über das Umgangsrecht getroffen werden sollten (BGH Beschluss vom 15. Februar 1978 - IV ZB 72/77 - NJW 1978, 1112; BayObLG Beschluss vom 10. Juli 2000 - 1Z BR 195/99 - juris Rn. 11).

(3) Die vom Beschwerdegericht vertretene Auffassung liefe zudem dem Grundsatz zuwider, dass ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit seiner Wirksamkeit vollstreckbarer Umgangstitel einer effektiven Durchsetzungsmöglichkeit bedarf (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 - XII ZB 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 16 und vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 22; BT-Drucks. 16/6308 S. 218 und 16/9733 S. 292). Denn ein deutsches Gericht könnte danach, gestützt auf § 99 FamFG, in Fällen wie dem vorliegenden zwar den Umgang mit einem deutschen Kind ungeachtet dessen Aufenthalts regeln, jedoch keine Maßnahmen zur Durchsetzung dieser Regelung treffen; dies würde selbst dann gelten, wenn sich das Kind vorübergehend in Deutschland aufhielte oder der aus dem Umgangstitel Verpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätte (Rauscher NZFam 2015, 95).

cc) Der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Vollstreckung des Umgangstitels steht nicht entgegen, dass die den Umgang ermöglichende Handlung oder Duldung vorliegend im Ausland zu erfolgen hat. Die staatliche Zwangsgewalt ist zwar auf das Inland beschränkt, weil durch von deutschen Gerichten angeordnete Vollstreckungsmaßnahmen nicht in die Hoheitsgewalt eines anderen Staates eingegriffen werden darf (vgl. BGH Beschluss vom 13. August 2009 - I ZB 43/08 - NJW-RR 2010, 279 Rn. 11 mwN). Die Anordnung eines Ordnungsgelds gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG gegen einen aus einem Umgangstitel Verpflichteten, der im Ausland wohnhaft ist, betrifft jedoch, soweit die Entscheidung nicht in dem ausländischen Staat für vollstreckbar erklärt worden ist, nur den inländischen Geltungsbereich und ist auf Deutschland beschränkt (BGH Beschluss vom 13. August 2009 - I ZB 43/08 - NJW-RR 2010, 279 Rn. 18 f. mwN zu § 890 ZPO). Völkerrechtliche Grenzen schließen mithin insoweit nicht die Vollstreckung durch deutsche Gerichte aus (vgl. auch Rauscher NZFam 2015, 95).

c) Keiner Erörterung bedarf wegen §§ 87 Abs. 4 FamFG, 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Frage, ob das Amtsgericht seine örtliche Zuständigkeit im Ergebnis zu Recht angenommen hat, etwa in entsprechender Anwendung des in § 87 Abs. 1 FamFG bestimmten Grundsatzes der Vollstreckungszuständigkeit des die zu vollstreckende Anordnung erlassenden Gerichts, wenn es an einem intern sachnäheren deutschen Gericht nach § 88 Abs. 1 FamFG fehlt (so Rauscher NZFam 2015, 95). Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, war es jedenfalls nicht objektiv willkürlich, dass das Amtsgericht sich für örtlich zuständig gehalten hat. Daher kann dahinstehen, ob §§ 87 Abs. 4 FamFG, 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit in der Beschwerdeinstanz auch bei objektiver Willkür hindern (vgl. auch BGH Urteil vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14 - NJW-RR 2015, 941 Rn. 19 mwN zu §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ZPO).

3. Der Senat kann gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache abschließend entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Der Vollstreckungsantrag der Mutter ist in dem Umfang, in dem er im Rechtsbeschwerdeverfahren zur Überprüfung angefallen ist, gemäß § 89 FamFG begründet. Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen für die Anordnung eines Ordnungsgelds in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht und die Ordnungsgeldhöhe rechtsfehlerfrei festgesetzt.

a) Die von § 89 Abs. 1 FamFG vorausgesetzte Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Regelung des Umgangs liegt vor, nachdem der Vater entgegen der einstweiligen Anordnung die beiden Kinder nicht zum festgesetzten Zeitpunkt zum Flughafen nach Peking gebracht hat. Die Umgangsentscheidung enthält auch den nach § 89 Abs. 2 FamFG erforderlichen Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung, indem ein Ordnungsgeld angedroht worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 28 mwN).

b) Das Amtsgericht hat zu Recht ein Vertretenmüssen des Vaters im Sinne des § 89 Abs. 4 FamFG bejaht.

aa) Soweit der Vater sich im Vollstreckungsverfahren darauf berufen hat, die beiden Kinder hätten sich geweigert, die Reise nach Deutschland ohne Begleitung anzutreten, kann er damit schon deshalb nicht durchdringen, weil die Mutter sich nach den tatrichterlichen Feststellungen erboten hatte, die Kinder auf dem Flug zu begleiten.

Zudem unterbleibt nach § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG die Festsetzung eines Ordnungsmittels nur, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Dabei hat er die Umstände, die den Grund für das Scheitern der Umgangskontakte darstellen, im Einzelnen darzulegen. Solche Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person und sind daher im Nachhinein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detailliert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert war, kommen ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmittels oder dessen nachträgliche Aufhebung nicht in Betracht. Beruft sich ein Elternteil nach Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsentscheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, wird ein fehlendes Vertretenmüssen daher nur dann anzunehmen sein, wenn er im Einzelfall darlegt, wie er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 - XII ZB 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 22 und vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 26). An einer solchen Darlegung fehlt es vorliegend.

bb) Ohne Erfolg beruft sich der Vater - wiederum erstmals im Vollstreckungsverfahren - darauf, bei Durchführung des angeordneten Umgangs wäre eine Rückkehr der Kinder nach China wegen Visaproblemen nicht möglich gewesen. Diesen Einwand hat der Vater zwar im Zusammenhang mit der Frage erhoben, ob er die Zuwiderhandlung zu vertreten hat. Der Sache nach macht er damit jedoch geltend, der konkrete Umgang stehe nicht mit dem Kindeswohl in Einklang.

Zwar haben gerichtliche Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht stets das Kindeswohl zu berücksichtigen. Widerspricht ein bestehender Umgangstitel dem Kindeswohl, steht es den Beteiligten frei, eine Abänderung des Titels zu beantragen. Für einstweilige Anordnungssachen ergibt sich dies aus § 54 Abs. 1 FamFG. Im Rahmen eines solchen Abänderungsverfahrens kann das Gericht die Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung jederzeit gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 FamFG - der insoweit die gegenüber § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG speziellere Norm darstellt (vgl. Keidel/Giers FamFG 18. Aufl. § 93 Rn. 1; Schulte-Bunert/Weinreich/Schulte-Bunert FamFG 4. Aufl. § 93 Rn. 2) - aussetzen oder beschränken (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 21 mwN).

Die Prüfung der Kindeswohldienlichkeit der Umgangskontakte hat aber im Erkenntnisverfahren stattzufinden. Die Vollstreckung nach §§ 86 Abs. 1 Nr. 1, 89 Abs. 1 FamFG baut sodann auf dieser im Erkenntnisverfahren erfolgten Prüfung auf. Eine erneute Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt. Auch wenn der Umgangstitel wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bedarf ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit seiner Wirksamkeit vollstreckbarer Umgangstitel einer effektiven Durchsetzungsmöglichkeit. Im Rahmen der Anordnung eines Ordnungsmittels wegen Zuwiderhandlung gegen eine Regelung des Umgangs ist somit von der Prüfung des Kindeswohls im Erkenntnisverfahren auszugehen, weil das Vollstreckungsverfahren der effektiven Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung dient, die im Erkenntnisverfahren unter umfassender Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts - und mithin auch des Kindeswohls - getroffen wurde. Neu hinzutretende Umstände können der Vollstreckung eines durch einstweilige Anordnung geschaffenen (und gemäß § 57 FamFG nicht mit der Beschwerde anfechtbaren) Umgangstitels deswegen nur dann zur Wahrung des Kindeswohls entgegenstehen, wenn darauf auch ein zulässiger Antrag auf Aufhebung oder Änderung der Entscheidung nach § 54 FamFG und auf Aussetzung der Vollstreckung nach § 55 FamFG gestützt ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 - XII ZB 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 26 mwN und vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 22 f. mwN). Dies ist hier nicht der Fall, so dass dahinstehen kann, ob die Behauptung des Vaters zur Visa-Problematik zutrifft.

c) Gegen die festgesetzte Ordnungsgeldhöhe ist ebenfalls nichts zu erinnern, weil das Amtsgericht sich im Rahmen des ihm von § 89 Abs. 3 Satz 1 FamFG eingeräumten Ermessens gehalten hat. Der Vater hat mit der Beschwerde insoweit auch keine Einwände erhoben.

d) Schließlich ist rechtlich unbedenklich, dass sowohl der Vollstreckungsantrag als auch die Festsetzungsentscheidung zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, als der angeordnete Umgang nicht mehr stattfinden konnte. Denn Ordnungsmittel nach § 89 FamFG dienen nicht lediglich der Einwirkung auf den Willen der pflichtigen Person, sondern haben auch Sanktionscharakter. Deshalb können sie auch noch dann festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 - XII ZB 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 11 und vom 17. August 2011 - XII ZB 621/10 - FamRZ 2011, 1729 Rn. 14; BT-Drucks. 16/6308 S. 218).

Dose                               Weber-Monecke                               Klinkhammer

            Nedden-Boeger                                      Guhling