BGH 06.11.2013 - VIII ZR 346/12

Die Beklagte ist Mieterin einer Drei-Zimmer-Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Nettokaltmiete belief sich seit (mindestens) Mai 2006 auf 413,17 €. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 forderte die Klägerin die Beklagte unter Benennung von sechs Vergleichswohnungen auf, der Erhöhung der Nettokaltmiete ab dem 1. April 2010 um 52,26 € auf 465,43 € zuzustimmen. Dies entspricht einer Erhöhung der Nettokaltmiete von 4,34 € je qm auf 4,89 € je qm. Das Schreiben enthielt auch Angaben für die Wohnung nach dem Berliner Mietspiegel 2009. Die Beklagte stimmte der Mieterhöhung nicht zu.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zustimmung zur Mieterhöhung entsprechend ihrem Erhöhungsverlangen vom 28. Januar 2010 in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zustimmungsbegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Das Erhöhungsverlangen der Klägerin sei zwar formell wirksam. Der Klägerin stehe aber nach §§ 558 ff. BGB kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Nettokaltmiete zu.

Da die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Höhe der vermeintlich ortsüblichen Vergleichsmiete in Abrede stelle, müsse die Berufungskammer die ortsübliche Vergleichsmiete eigenständig ermitteln. Hierbei sei sie nicht an das vom Vermieter in seinem Erhöhungsverlangen verwendete Begründungsmittel gebunden. Die Kammer dürfe vielmehr den Berliner Mietspiegel 2009 verwenden, bei dem es sich um einen qualifizierten Mietspiegel im Sinne des § 558d BGB handele. Aufgrund der in § 558d Abs. 3 BGB enthaltenen Vermutung sei davon auszugehen, dass die innerhalb der maßgeblichen Spanne liegenden Mietwerte die ortsübliche Miete für die Wohnungen des jeweiligen Mietspiegelfeldes widerspiegelten. Diese Vermutungswirkung könne nur durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden. Hierfür sei ein substantieller Angriff gegen die Erstellung des Mietspiegels nach den anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erforderlich.

Einen solchen Angriff habe die Klägerin nicht geführt. Ihre Rüge, die Einteilung der Wohnlagen im Berliner Mietspiegel 2009 sei unzureichend, weil dieser im Gegensatz zu anderen Großstädten nicht zusätzlich die Kategorie "beste Wohnlage" vorsehe, begründe nicht die Annahme, die Eingruppierung sei fehlerhaft erfolgt. Die Klägerin habe bereits nicht dargelegt, inwiefern der repräsentative Charakter der Einordnung in Wohnlagen allein deshalb nicht gewahrt sein solle, weil in verschiedenen Mietspiegeln unterschiedliche Einordnungen existierten. Fehlerhaft wäre die im Berliner Mietspiegel 2009 vorgenommene Einteilung nur dann, wenn es lediglich eine einzige statistisch zutreffende Einteilung der Wohnlagen für alle Städte gebe oder gerade in Berlin die vermisste Kategorie "beste Wohnlage" erforderlich sei. Dafür wiederum bedürfte es eines Abgleichs der in der Kategorie "gute Wohnlage" erfassten Wohnungen in Berlin, der zu dem Ergebnis führen müsste, dass sich in diesem Bestand eine statistisch relevante Menge von Wohnungen befinde, die sich in ihrem Marktpreis nicht nur unerheblich von den übrigen Wohnungen in guter Wohnlage unterschieden. Dies sei ausweislich der im Endbericht über die Grundlagendaten für den empirischen Mietspiegel 2009 enthaltenen Angaben nicht der Fall. Der Anteil der Wohnungen in guter Wohnlage, für die eine Nettokaltmiete ab 8,50 € pro Quadratmeter erzielt werde, liege unter 1 % und sei daher zu vernachlässigen. Eine - wie die Klägerin meine - "willkürliche Einteilung" in Wohnlagen weise der Berliner Mietspiegel 2009 damit nicht auf.

Dass die Klägerin ihr Erhöhungsverlangen zulässigerweise auf die bei den benannten Vergleichswohnungen gezahlten Mieten gestützt habe, hindere das Gericht nicht daran, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu verzichten und stattdessen die ortsübliche Vergleichsmiete unter Verwendung eines qualifizierten Mietspiegels zu bestimmen. Dabei könnten bei Einordnung der betroffenen Wohnung in die maßgebliche Spanne auch im Mietspiegel enthaltene Orientierungshilfen als Schätzungsgrundlage herangezogen werden. Denn solche - auch im Berliner Mietspiegel 2009 enthaltene - Orientierungshilfen seien vom umfassenden Sachverstand der an der Mietspiegelerstellung beteiligten Experten getragen. Wenn auch bei Vorliegen eines qualifizierten Mietspiegels in der Regel ein Sachverständigengutachten zur Spanneneinordnung eingeholt werden müsste, würde die Vermutungswirkung des § 558d Abs. 3 BGB weitgehend ihre verfahrensvereinfachende Funktion verlieren. Die Verwendung eines qualifizierten Mietspiegels nebst Schätzung der Spanneneinordnung durch das Gericht gemäß § 287 ZPO garantiere im Interesse beider Parteien eine rasche Entscheidung und vermeide den Anfall von Gutachterkosten, die im Falle eines Teilunterliegens den Mieterhöhungsbetrag erheblich schmälern oder sogar aufzehren könnten.

In Anwendung des Berliner Mietspiegels 2009 und der dort für die konkrete Einordnung der Wohnung in die Spanne des Mietspiegelfelds "J 2" vorgesehenen Orientierungshilfen ergebe sich vorliegend eine ortsübliche Nettokaltmiete, die unterhalb der von der Beklagten bereits gezahlten Miete liege. Dabei sei die als Orientierungshilfe dienende Merkmalgruppe 5 (Wohnumfeld) negativ zu bewerten; die in der T. straße gelegene Wohnung befinde sich nicht in einer "bevorzugten Citylage", denn diese setze eine Lage in einem zentral gelegenen Teilraum der Großstadt Berlin voraus, der sich durch eine besondere Dichte von Einkaufsmöglichkeiten, Kultureinrichtungen und Restaurants sowie anderen Einrichtungen auszeichne, die eine über die typische Infrastruktur eines Wohngebiets hinausgehende Bedeutung und Anziehungskraft insbesondere auch für in- und ausländische Besucher und Touristen habe.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin nach §§ 558 ff. BGB auf Zustimmung zu der von ihr verlangten Mieterhöhung nicht verneint werden.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht noch angenommen, dass die Klägerin ihr Mieterhöhungsverlangen ordnungsgemäß nach § 558a BGB begründet hat. Die Klägerin hat sich zur Begründung der angestrebten Mieterhöhung auf die Benennung von sechs Vergleichswohnungen gestützt (§ 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 28. März 2012 - VIII ZR 79/11, NJW-RR 2012, 710 Rn. 10 f.) und - seine Eignung als qualifizierter Mietspiegel unterstellend - zusätzlich die im Berliner Mietspiegel 2009 vorgesehenen Angaben zur Wohnung mitgeteilt (§ 558a Abs. 3 BGB).

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur materiellen Berechtigung des Mieterhöhungsverlangens sind hingegen von Rechtsfehlern beeinflusst. Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - im Urteil vom 21. November 2012 (VIII ZR 46/12, NJW 2013, 775 ff.) in einer vergleichbaren Sachverhaltsgestaltung grundlegend zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen ein qualifizierter Mietspiegel gegeben ist, der die Vermutungswirkung des § 558d Abs. 3 BGB auslöst. Gemessen an diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht auch im Streitfall die ortsübliche Vergleichsmiete nicht allein unter Verweis auf die in § 558d Abs. 3 BGB einem qualifizierten Mietspiegel zugeschriebene Vermutung feststellen dürfen.

a) Bei der dem Tatrichter obliegenden Prüfung, ob die konkret vom Vermieter verlangte Mieterhöhung nach § 558 BGB tatsächlich berechtigt ist, darf die ortsübliche Vergleichsmiete nur auf der Grundlage von Erkenntnisquellen bestimmt werden, die die tatsächlich und üblicherweise gezahlten Mieten für vergleichbare Wohnungen in einer für die freie tatrichterliche Überzeugungsbildung (§ 286 ZPO) hinreichenden Weise ermittelt haben (Senatsurteile vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 99/09, NZM 2010, 665 Rn. 9; vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 13; vgl. BVerfGE 37, 132, 143). Dabei ist der Tatrichter im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung nicht auf das im Erhöhungsverlangen des Vermieters genannte Begründungsmittel im Sinne des § 558a Abs. 2 BGB beschränkt. Existiert ein ordnungsgemäßer Mietspiegel (§ 558c BGB, § 558d BGB), der Angaben für die in Rede stehende Wohnung enthält, so darf dieser vom Tatrichter berücksichtigt werden.

b) Dabei kommt bei einem Mietspiegel, der nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt und von der Gemeinde oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden ist (§ 558d Abs. 1 BGB; qualifizierter Mietspiegel), die in § 558d Abs. 3 BGB vorgesehene Vermutungswirkung zur Anwendung. Der Gesetzgeber misst einem solchen Mietspiegel eine besondere Gewähr für die Richtigkeit und Aktualität der in ihm enthaltenen Daten und breite Akzeptanz zu (BT-Drucks. 14/4553, S. 57). Aus diesen Gründen wird von Gesetzes wegen (§ 292 ZPO) vermutet, dass die in einem qualifizierten, die zeitlichen Vorgaben des § 558d Abs. 2 BGB einhaltenden Mietspiegel bezeichneten Entgelte die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergeben (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 15).

c) Voraussetzung für das Eingreifen der gesetzlichen Vermutung des § 558d Abs. 3 BGB ist jedoch, dass der vom Tatrichter herangezogene Mietspiegel die Tatbestandsmerkmale des § 558d Abs. 1 BGB unstreitig, offenkundig (§ 291 ZPO) oder nachweislich erfüllt (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 21 mwN). Auf eine Prüfung dieser Anforderungen kann nicht schon deswegen verzichtet werden, weil der Mietspiegel von seinem Ersteller als qualifizierter Mietspiegel bezeichnet oder von der Gemeinde und/oder von den Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter als solcher anerkannt und veröffentlicht worden ist. Denn diese Umstände beweisen noch nicht, dass die Anforderungen des § 558d Abs. 1 BGB auch tatsächlich vorliegen, der Mietspiegel also nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden ist (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 19 mwN). Einwendungen gegen die Wissenschaftlichkeit der Datenerhebung und -auswertung ist daher - anders als das Berufungsgericht meint - nicht erst im Rahmen der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 558d Abs. 3 BGB nachzugehen, sondern schon bei Prüfung, ob die - für das Eingreifen der Vermutung erforderlichen - Voraussetzungen des § 558d Abs. 1 BGB gegeben sind.

aa) Von der Partei, die das Vorliegen eines qualifizierten Mietspiegels in Abrede stellt, ist allerdings zu verlangen, dass sie im Rahmen des Möglichen substantiierte Angriffe gegen den Mietspiegel vorbringt, sofern die Erstellung des Mietspiegels in allgemein zugänglichen Quellen dokumentiert ist (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 22 mwN). Hierbei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes bei Einführung des qualifizierten Mietspiegels davon ausgegangen ist, dass dessen Erstellung dokumentiert wird (BT-Drucks. 14/4553, S. 57). Informationen, die sich aus einer derartigen Dokumentation ergeben, kann die Partei, die den qualifizierten Mietspiegel nicht anerkennen will, nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten. Sie muss sich vielmehr mit dem Inhalt der Dokumentation substantiiert auseinandersetzen, soweit dies ohne Fachkenntnisse - etwa auf dem Gebiet der Statistik - möglich ist (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 23).

bb) Im Falle eines substantiierten Bestreitens der Voraussetzungen des § 558d Abs. 1 BGB ist über deren Vorliegen - soweit diese nicht offenkundig sind - nach allgemein gültigen Regeln Beweis zu erheben.

(1) Anders als die Revisionserwiderung meint, kann hierbei nicht schon unter Hinweis auf die Beweiskraftwirkung des § 418 Abs. 1 ZPO von einer (weiteren) Prüfung der Voraussetzungen des § 558d Abs. 1 BGB abgesehen werden. Die Revisionserwiderung macht insoweit geltend, der Berliner Mietspiegel 2009 erbringe als "verkörperte Gedankenerklärung in Form einer statistischen Datenauswertung und Interpretation", die die Stadt Berlin als Ausstellerin erkennen lasse, gemäß § 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis dafür, dass es sich um einen qualifizierten Mietspiegel handele.

Es ist bereits fraglich, ob der Berliner Mietspiegel 2009 eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO darstellt. Dies kann letztlich offen bleiben. Denn die Stadt Berlin hat die im Mietspiegel enthaltenen Daten weder erhoben noch ausgewertet, sondern lediglich die darin getroffenen Aussagen als zutreffend anerkannt (Amtsblatt für Berlin 2009, S. 1409). Die Beweiskraftwirkung des § 418 Abs. 1 ZPO reicht aber nur so weit, wie gewährleistet ist, dass die zur Beurkundung berufene Amtsperson die Tatsachen selbst verwirklicht oder aufgrund eigener Wahrnehmungen zuverlässig festgestellt hat (BVerfG, NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 43/03, NJW 2004, 2386 unter II 2 b). Eine eventuelle Beweiskraft des Berliner Mietspiegels 2009 könnte sich damit nur auf den Umstand erstrecken, dass die Stadt Berlin ihn als einen nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellten Mietspiegel akzeptiert hat. Dass der Mietspiegel tatsächlich unter Beachtung allgemein anerkannter wissenschaftlicher Methoden erstellt worden ist, wäre dagegen von einer möglichen Beweiskraftwirkung des § 418 Abs. 1 ZPO nicht umfasst.

(2) Wird das Vorliegen eines qualifizierten Mietspiegels, also dessen Ausrichtung an anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen, substantiiert bestritten, muss das Gericht daher - gegebenenfalls unter Einholung amtlicher Auskünfte gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 oder § 358a Nr. 2 ZPO - über das Vorliegen der in § 558d Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen Beweis erheben. Die Einhaltung/Nichteinhaltung anerkannter wissenschaftlicher Grundsätze wird sich, sofern sie sich nicht bereits - etwa aufgrund der im Mietspiegel oder den hierzu veröffentlichten Erläuterungen enthaltenen (aussagekräftigen) Angaben zum Verfahren der Datengewinnung und -auswertung sowie zu den einzelnen Bewertungsschritten - als offenkundig darstellt oder vom Gericht in eigener Sachkunde beurteilt werden kann - häufig nur durch ein Sachverständigengutachten klären lassen (vgl. Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 19 mwN).

Es wird aber durchaus auch Fälle geben, in denen eine ausreichende Klärung aufgrund ergiebiger Erläuterungen im Mietspiegel und ergänzend eingeholter amtlicher Auskünfte, durch Anhörung sachverständiger Zeugen (§ 414 ZPO) - etwa von Experten, die an der Erstellung des Mietspiegels maßgeblich beteiligt waren - oder kraft eigener Sachkunde des Gerichts erreicht werden kann (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 19, 24).

Ob im Bestreitensfall ein Sachverständigengutachten erforderlich ist, hängt vorrangig von der Art der gegen den Mietspiegel vorgebrachten Einwendungen, der Aussagekraft der vorhandenen und zugänglichen Dokumentation der Datenerhebung und Datenauswertung, dem Inhalt der Erläuterungen zu der im Mietspiegel angewandten Methodik und der eigenen Sachkunde des Gerichts ab (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 19). In den Fällen, in denen für eine ausreichende Klärung der Streitfragen die Einschaltung eines Sachverständigen unumgänglich ist, wird unter Umständen die Möglichkeit bestehen, auf bereits existierende Gutachten zurückzugreifen. Ein in einem anderen Verfahren über die Frage der Einhaltung anerkannter wissenschaftlicher Methoden erhobenes Gutachten kann gegebenenfalls entweder nach § 411a ZPO als Sachverständigenbeweis oder nach §§ 415 ff. ZPO als Urkundenbeweis verwertet werden (Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 25).

cc) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hätte das Berufungsgericht im Streitfall die ortsübliche Vergleichsmiete nicht allein unter Heranziehung der in § 558d Abs. 3 BGB einem qualifizierten Mietspiegel zugeschriebenen Vermutungswirkung feststellen dürfen, sondern hätte dem Einwand der Klägerin nachgehen müssen, der Mietspiegel 2009 der Stadt Berlin sei nicht nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden. Dieses Bestreiten war - unabhängig von der Frage, ob der vom Berufungsgericht herangezogene Endbericht über die Grundlagendaten für den Mietspiegel 2009 nicht, so die Rüge der Revision, allgemein zugänglich ist - auch hinreichend substantiiert. Die Klägerin hat moniert, die Einordnung der Wohngebiete im Berliner Mietspiegel 2009 beruhe nicht auf überprüfbaren anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnissen und Erhebungen, sondern auf einer willkürlichen und realitätsfremden, nicht am tatsächlichen Mietniveau orientierten Einteilung einzelner Straßen und Gebiete in die drei Wohnlagen "einfach", "mittel" und "gut", wobei die im Münchener Mietspiegel vorgesehene Kategorie "beste Wohnlage" gar nicht vorgesehen sei. Hierbei hat sie insbesondere die Einordnung der streitgegenständlichen Wohnung in die Kategorie "einfache Wohnlage" bemängelt und dazu vorgetragen, die Wohnung liege in einem - vor allem wegen seiner Infrastruktur - besonders beliebten Innenstadtgebiet (Berlin-Mitte), in dem deutlich über dem einschlägigen Höchstwert des Berliner Mietspiegels 2009 gezahlte Mieten erzielt würden. Dies werde exemplarisch dadurch belegt, dass von 42 Wohnungen im Bestand der Klägerin (T. straße  und   ) nur vier innerhalb der im einschlägigen Mietspiegelfeld ausgewiesenen Spanne lägen. Dass für Wohnungen in der T.  straße das gleiche Mietniveau gelten solle wie für Wohnungen in den Randgebieten Berlins - etwa dem Märkischen Viertel, Mahrzahn-Waltersdorf oder Neukölln -, die ebenfalls der einfachen Wohnlage zugeordnet würden, sei auch deswegen lebensfremd, weil in diesen Stadtteilen andere Mieter- und Infrastrukturen sowie eine gänzliche andere Bauweise (keine Altbauten) vorhanden seien und auch ansonsten andere Verhältnisse herrschten. Die Klägerin hat damit die Richtigkeit und Repräsentativität des dem Mietspiegel zugrunde gelegten Datenmaterials substantiiert in Frage gestellt. Mit diesen Einwänden hat sich das Berufungsgericht in seinen Urteilsgründen nicht hinreichend befasst. Es ist lediglich auf die Rüge der Klägerin eingegangen, der Berliner Mietspiegel 2009 sehe nicht die Kategorie "beste Wohnlage" vor. Dass das Berufungsgericht sämtliche Einwendungen der Klägerin aus eigener Sachkunde und ausschließlich unter Verwertung ordnungsgemäß in den Prozess eingeführter Unterlagen hätte widerlegen können, ist weder dem Berufungsurteil zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Das Berufungsgericht hätte daher den Berliner Mietspiegel 2009 nicht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme als qualifizierten Mietspiegel im Sinne des § 558d BGB bewerten dürfen.

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

a) Zwar hätte das Erhöhungsbegehren der Klägerin nach ihrem bisherigen Vortrag auch dann keinen Erfolg gehabt, wenn das Berufungsgericht nicht oder jedenfalls nicht unter Heranziehung der Vermutungswirkung des § 558d Abs. 3 BGB auf den Berliner Mietspiegel 2009 zurückgegriffen hätte. Denn die Klägerin hat für ihre von der Beklagten in Abrede gestellte Behauptung, die begehrte Miete von 4,89 € pro Quadratmeter sei ortsüblich, keinen Beweis angeboten. Sie hat sich insofern lediglich auf die bereits im Erhöhungsverlangen genannten sechs Vergleichswohnungen bezogen. Abgesehen davon, dass die Beklagte die Vergleichbarkeit der benannten Wohnungen bestritten hat, stellen sechs Wohnungen im Regelfall eine zu geringe Datengrundlage dar, um im Prozess die ortsübliche Vergleichsmiete zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 28 [zu vier Vergleichswohnungen] mwN); dies gilt insbesondere, wenn man bedenkt, dass sie alle aus dem Bestand der Klägerin stammen (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 354/12, NJW 2013, 2963 Rn. 22).

b) Allerdings hat dieser Gesichtspunkt im bisherigen Prozessverlauf keine Rolle gespielt, weswegen - falls das Berufungsgericht im weiteren Verfahren diesen Weg wählen wollte - der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zu geben wäre, einen entsprechenden Beweisantritt nachzuholen (vgl. Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 28). Bei der Würdigung eines zur Ortsüblichkeit der verlangten Miete eingeholten Sachverständigengutachtens wird der Tatrichter aber zu berücksichtigen haben, dass in den Fällen, in denen ein qualifizierter Mietspiegel für das betroffene Wohngebiet vorliegt, diesem eine besondere Gewähr für die Richtigkeit und Aktualität der in ihm enthaltenen Daten zukommt (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 57; Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, aaO Rn. 29).

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die Parteien ihren Vortrag ergänzen können und das Berufungsgericht die danach gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball                         Dr. Frellesen                           Dr. Milger

           Dr. Fetzer                             Dr. Bünger