BGH 08.11.2012 - IX ZR 77/11

Die Klägerin ist Eigentümerin mehrerer Grundstücke in L.   . Am 11./13. April 2006 schloss sie mit der K.                 mbH einen Mietvertrag über das auf diesen Grundstücken zu errichtende Geschäftshaus samt Tiefgarage. Diese Gesellschaft war als Zwischenmieterin tätig und vermietete das Objekt ihrerseits an die K.    W.      GmbH. Mit einem am 29./30. September 2008 abgeschlossenen dritten Nachtrag zu dem Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Zwischenmieterin trat die A.     AG, vormals K.            AG, anstelle der K.                mbH in den bestehenden Mietvertrag mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 ein.

Über das Vermögen der A.   AG (nachfolgend: Schuldnerin) ist auf Eigenantrag vom 9. Juni 2009 mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. G.   als Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser ist mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens aus dem Amt entlassen und an seiner Stelle Rechtsanwalt          J.   zum Verwalter bestellt worden.

Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten, der das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2009 gekündigt hat, aus der Masse im Wege des Urkundenprozesses der Höhe nach unstreitige offene restliche Mietforderungen für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung vom September 2009 bis einschließlich Dezember 2009 in Höhe von 664.415,40 € für September, 655.310,44 € für Oktober, 652.770,22 € für November und 652.478,98 € für Dezember, zusammen 2.624.975,04 €, jeweils zuzüglich Zinsen. In Höhe von weiteren 462.989,33 € hat die Klägerin die Klage einseitig für erledigt erklärt.

Die Klägerin ist eine von fünf Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Warenhausimmobilien an die K.                mbH vermietet hatten. Dachgesellschaft dieser fünf Gesellschaften ist die F.   GmbH (nachfolgend: F.          GmbH). Diese schloss am 13. Dezember 2002 mit der Schuldnerin, damals noch firmierend als K.         AG, einen Mietverschaffungsvertrag. Danach hatte die Schuldnerin gegenüber der F.   GmbH dafür einzustehen, dass die spätere Mieterin, die K.              mbH, sämtliche Verpflichtungen aus dem Mietvertrag erfüllt.

Der Beklagte macht gegen die Klageforderung die Anfechtbarkeit des Eintritts der Schuldnerin in das bestehende Mietverhältnis unter dem Gesichtspunkt der Schenkungs- (§ 134 InsO) und der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO) geltend.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung.

Mit dem Wechsel des Insolvenzverwalters im laufenden Zulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren ist in entsprechender Anwendung der §§ 241, 246 ZPO ein gesetzlicher Parteiwechsel eingetreten (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 Rn. 6; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 17). Dies führte nicht zu einer Unterbrechung des Rechtsstreits, weil der zunächst als Beklagter auftretende Insolvenzverwalter anwaltlich vertreten war. Der neue Insolvenzverwalter hat die Aussetzung des Verfahrens nicht beantragt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, aaO; vom 26. April 2012, aaO).

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Klägerin stehe die geltend gemachte Mietzinsforderung zu, weil die Schuldnerin wirksam in das Mietverhältnis eingetreten sei. Die Eintrittsvereinbarung sei nicht nach § 134 Abs. 1 oder § 133 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO anfechtbar, weil es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Zwar werde die Insolvenzmasse aufgrund der Übernahme des Mietvertrags insofern verkürzt, als die Masse nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschuldeten Mieten hafte, während ohne die Vertragsübernahme aufgrund der im Mietverschaffungsvertrag vereinbarten Mithaftung der Schuldnerin für die Verbindlichkeiten der früheren Mieterin lediglich eine Insolvenzforderung bestünde. Diese Besserstellung der Klägerin dürfe jedoch nicht isoliert betrachtet werden. Hier stehe eine zu berücksichtigende Massemehrung durch die Gewährung des Gebrauchs der Mietsache entgegen. Dass die vertraglich vereinbarte Miete überhöht sei, habe der Beklagte nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nachgewiesen. Der Einwand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung greife jedenfalls mangels eingetretener Schädigung nicht durch.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

Der Klage kann nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts stattgegeben werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass bereits im Urkundenprozess von einer wirksamen Anfechtung des dritten Nachtrags zum Mietvertrag vom 28./29. September 2008 auszugehen ist.

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die nach § 129 Abs. 1 InsO für alle Anfechtungstatbestände erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung generell verneint. Es hat nicht danach unterschieden, ob eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich ist oder ob eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht. Für die vom Berufungsgericht erwogene Anfechtung nach § 134 und § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, für die ebenfalls in Erwägung gezogene Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO ist demgegenüber eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 19).

a) Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint.

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert, oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 6 mwN).

Für eine mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger reicht es aus, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteiligung durch die Rechtshandlung fehlt, sich aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Anfechtungsprozess ergibt, dass die Möglichkeit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 22).

Das gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgeblichen Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen waren oder zwar erst in der Berufung vorgetragen, aber zugelassen oder zuzulassen waren oder wenn es sich um Vorgänge handelt, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugetragen haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 23).

Daher kann auch jemand, der zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung noch nicht benachteiligt oder noch nicht einmal Gläubiger war, durch eine Rechtshandlung mittelbar benachteiligt sein. Der eingetretene weitere Umstand muss nicht seinerseits durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht worden sein. Es reicht aus, dass die Benachteiligung objektiv jedenfalls auch durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht wurde (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 24).

bb) Die angefochtene Vertragsübernahme führte zu einer mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung. Die Insolvenzanfechtung wird erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermöglicht. Im Insolvenzverfahren sind die Kosten des Verfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten gemäß § 53 InsO vorweg zu begleichen, während die Insolvenzgläubiger nach Maßgabe der §§ 38, 87, 187 ff InsO gleichmäßig und quotal befriedigt werden. Wird eine Forderung, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO geworden wäre, durch eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens so verändert, dass sie im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit zu begleichen ist, wird die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch benachteiligt, dass diese Forderung vor ihren Forderungen befriedigt wird. Denn durch die Verminderung der Masse verringert sich ihre Quote und damit ihre Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 26).

Die angefochtene Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008 führte dazu, dass die Insolvenzmasse gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten haftet, die gemäß §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ohne die Vertragsübernahme hätte die Schuldnerin zwar aus dem Mietverschaffungsvertrag ebenfalls für die von der K.                mbH geschuldeten Mieten einzustehen gehabt. Insoweit hätte es sich aber lediglich um eine Insolvenzforderung gehandelt, die zur Tabelle hätte angemeldet werden müssen und die quotal wie alle anderen Insolvenzforderungen befriedigt worden wäre. Durch die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehende Verminderung der Befriedigungsmöglichkeit der anderen Insolvenzgläubiger ist deshalb eine - durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mitverursachte - mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger eingetreten (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 27).

b) Die für § 133 Abs. 2 InsO erforderliche unmittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht demgegenüber im Ergebnis zutreffend verneint. Diese setzt voraus, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Befriedigungsmöglichkeiten aus dem Schuldnervermögen bereits durch die angefochtene Rechtshandlung beeinträchtigt wurden (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, WM 2009, 1333 Rn. 18; vom 26. April 2012, aaO Rn. 28).

aa) Durch den Eintritt in den Mietvertrag ist die Schuldnerin unmittelbar zur Zahlung der Miete verpflichtet worden. Im Gegenzug hat sie jedoch die Rechte aus dem Mietvertrag erhalten und ist zudem von der Verpflichtung aus der Garantiehaftung nach dem Mietverschaffungsvertrag frei geworden. War der Mietpreis angemessen, ist durch diesen Vertragseintritt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten.

bb) Dem steht das Urteil des Senats vom 9. Juli 2009 (IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674), anders als die Revision meint, nicht entgegen. Danach ist zwar für eine Gläubigerbenachteiligung unerheblich, wenn sich durch dieselbe Handlung nicht nur die Schuldenmasse, sondern auch die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist anfechtungsrechtlich nicht zulässig (BGH, aaO Rn. 36 f).

Die Entscheidung betrifft allerdings einen Fall der Anfechtung einer Rechtshandlung, die rein positive (Wertschöpfung durch das Brauen von Bier) wie negative (Entstehung von Biersteuer und Sachhaftung des Bieres für die Steuer) Auswirkungen auf das Schuldnervermögen hatte, ohne dass diese in zurechnungsrelevanter Weise voneinander abhingen. Bei der Feststellung der objektiven Gläubigerbenachteiligung sind aber solche Folgen zu berücksichtigen, die ihrerseits an die angefochtenen Rechtswirkungen einer Handlung anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 31).

Wird die Willenserklärung auf Abschluss eines gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrages insolvenzrechtlich angefochten, so kann die gläubigerbenachteiligende Rechtsfolge nicht allein der Leistungspflicht des Schuldners entnommen werden, die sich aus dem durch die Willenserklärung zustande gekommenen Vertrag ergibt, während die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung des Anfechtungsgegners unberücksichtigt bleibt. Besteht der anfechtungsrechtlich rückabzuwickelnde Vorgang nicht lediglich in einer durch den Abschluss des Vertrages hergestellten Aufrechnungslage, sondern in der Begründung der schuldrechtlichen Verpflichtung selbst, ist Gegenstand der Anfechtung die Willenserklärung, die auf Eingehung der vertraglichen Verpflichtung gerichtet ist. Die insolvenzrechtliche Anfechtung führt zwar nicht zur Nichtigkeit der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung, sondern gemäß § 143 Abs. 1 InsO lediglich zu einer Rückgewährverpflichtung. Bei einer durch die angefochtene Rechtshandlung begründeten schuldrechtlichen Verpflichtung hat dies aber zur Folge, dass sich der Anfechtungsgegner nicht auf die angefochtene, den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages bewirkende Willenserklärung berufen kann (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 32).

Damit entfallen mit der Anfechtung einer Erklärung auf Abschluss eines Vertrages auch alle Ansprüche des Schuldners aus dem durch die angefochtene Rechtshandlung zustande gekommenen Vertrag. Für die objektive Gläubigerbenachteiligung ist deshalb in solchen Fällen der Anspruch auf die Gegenleistung in die Beurteilung einzubeziehen.

cc) Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ist hier selbst dann nicht eingetreten, wenn mit dem Beklagten davon auszugehen wäre, dass der in dem Mietvertrag vereinbarte Mietzins überhöht war und nicht dem Wert der Gegenleistung der Klägerin entsprach. Die Pflicht der Schuldnerin, für eine derart überhöhte Miete einstehen zu müssen, war bereits in § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungsvertrages entgeltlich begründet worden. Hiernach hatte die Schuldnerin uneingeschränkt dafür einzustehen, dass die Mieterin ihre Verpflichtungen erfüllt. Dazu gehörte auch die Pflicht zur Zahlung einer - gegebenenfalls überhöhten - Miete.

Diese Verpflichtung bestand zwar gegenüber der F.       GmbH, durfte von dieser aber gemäß § 2 Abs. 2 des Mietverschaffungsvertrages an die Vermieterin abgetreten werden. Die Einstandspflicht ging dahin, dass die Schuldnerin für die Erfüllung sämtlicher Pflichten der Mieterin einzustehen hatte. Wirtschaftlich hatte die Schuldnerin damit schon damals - entgeltlich - die Verpflichtung übernommen, in vollem Umfang für die Erfüllung des Mietvertrages einzustehen, ohne dass ihr selbst mietvertragliche Rechte zugestanden hätten. Auch für einen überhöhten Mietzins hatte sie danach schon vor Eintritt in den Mietvertrag aufzukommen. Bei der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtung hat sich ihre Vermögenslage deshalb durch den Eintritt in den Mietvertrag nicht unmittelbar verschlechtert.

2. Die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor.

a) Eine Leistung der Schuldnerin liegt vor. Die Regelungen des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begründeter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Leistungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet nicht nur eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 10), sondern auch des Begriffes der Leistung (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 37).

Der Abschluss von Verträgen mit der Übernahme von Leistungspflichten durch den Schuldner ist als Leistung im Sinne des § 134 InsO anzusehen (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 38). Erfasst werden nicht nur Verfügungen, sondern auch verpflichtende Rechtsgeschäfte (BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - IX ZR 275/91, BGHZ 121, 179, 182). Ausreichend ist, dass die Handlung das Vermögen des Schuldners mindert. Das ist bei der Übernahme vertraglicher Verpflichtungen der Fall (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO).

b) Unentgeltlich ist eine Leistung, hier die Einräumung vertraglicher Rechte gegen die Schuldnerin, wenn für sie vereinbarungsgemäß keine Gegenleistung, sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten, erbracht wird, der Leistungsempfänger also keine eigene Rechtsposition aufgibt, die der Leistung des Schuldners entspricht. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, WM 2008, 1412 Rn. 11).

Im Zwei-Personen-Verhältnis ist eine Leistung als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine Gegenleistung zufließen soll, die dem aufgegebenen Vermögenswert (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8) oder der eingegangenen Verpflichtung entspricht. Übernimmt der spätere Insolvenzschuldner die Verpflichtung eines Dritten aus einem Vertrag, indem er an dessen Stelle in diesen Vertrag eintritt, kommt es für die Beurteilung der zu erbringenden Gegenleistung darauf an, welche Leistung der Vertragspartner des Insolvenzschuldners diesem künftig nach den übernommenen Vertrag zu erbringen hat. Hat der Vertragspartner für die Vertragsübernahme als solche eine gesonderte Gegenleistung erbracht, ist diese bei der Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung zusätzlich zu berücksichtigen. Der Umstand, dass für die Vertragsübernahme selbst keine gesonderte Gegenleistung erbracht wurde, macht diese jedoch nicht unentgeltlich.

Durch den dritten Nachtrag zum Mietvertrag ist die Schuldnerin in den Mietvertrag anstelle der K.                   mbH eingetreten und hat deren sämtliche Verpflichtungen übernommen, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch soweit sie bereits in der Vergangenheit entstanden waren (§ 1). Eine gesonderte Gegenleistung allein für die Vertragsübernahme hat die Schuldnerin nicht erhalten. Deshalb kommt es auf die Leistungen an, die die Klägerin nach dem Mietvertrag schuldete. Hiernach hat sie sich dazu verpflichtet, ihre Pflichten aus dem Mietvertrag nunmehr gegenüber der Schuldnerin zu erfüllen und die vormalige Mieterin aus allen Pflichten zu entlassen. Damit hatte die Klägerin nunmehr der Schuldnerin, der hierauf zuvor kein Anspruch zustand, obwohl sie für alle Pflichten der vormaligen Mieterin einzustehen hatte, die Mietsache zur Nutzung zu überlassen, und zwar auch für die Zeit, in der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Mietvertrag mit Wirkung für die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO fortbestand.

Keine ausreichende Gegenleistung der Klägerin ergibt sich allein aus dem Nachtrag zum Mietvertrag allerdings im Hinblick auf die Verpflichtung der Schuldnerin, bereits in der Vergangenheit entstandene Ansprüche der Klägerin zu erfüllen. Zu berücksichtigen aber ist insoweit die zuvor schon bestehende Verpflichtung der Schuldnerin aus dem Mietverschaffungsvertrag. Unabhängig davon, ob die vorherige Mieterin im Zeitpunkt des Vertragseintritts noch zahlungsfähig oder die Miete überhöht war, hatte die Schuldnerin für die jetzt übernommenen Pflichten ohnehin einzustehen. Ihr wurden aber erstmals auch die vertraglichen Ansprüche der bisherigen Vermieterin eingeräumt.

Soweit die Revision meint, für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit sei ausschließlich auf das Verhältnis der im Rahmen des übernommenen Vertrages ausgetauschten Werte abzustellen, zuvor abgeschlossene Verträge dürften keine Berücksichtigung finden, übersieht sie den Regelungszweck des § 134 InsO. Hat der Schuldner durch Vertrag eine eigene Verpflichtung übernommen, die er als Mitverpflichteter aus einem früheren Vertrag ohnehin zu erfüllen hatte, hat er der Masse nichts entzogen, was er nicht ohnehin hätte leisten müssen.

Durch die Vertragsübernahme hat sich die Klägerin zwar für ein mögliches Insolvenzverfahren der Schuldnerin insoweit einen Vorteil verschafft, als sie nunmehr nach Maßgabe des § 108 Abs. 1 InsO Massegläubigerin wurde. Für die Frage der wirtschaftlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung ist aber auf den Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156 Rn. 11). Dies war hier der Zeitpunkt der Begründung der vertraglichen Verpflichtungen. Eine sich erst später in einem Insolvenzverfahren für die Klägerin ergebende günstigere Situation hat bei der Beurteilung der Frage der Unentgeltlichkeit nach § 134 InsO unberücksichtigt zu bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 43).

III.

Die Sache ist nicht zu Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zu den weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO keine Feststellungen getroffen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11, WM 2012, 1079 Rn. 8 f). Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO.

Vill                                   Gehrlein                                  Lohmann

                 Fischer                                    Pape