BGH 04.12.2013 - IV ZR 215/12

Die Klägerin - die Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk …      - verlangt von dem beklagten Rechtsschutzversicherer unter anderem, die Verwendung von Bestimmungen in seinen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2009) zu unterlassen, die ein Schadenfreiheitssystem mit variabler Selbstbeteiligung im Zusammenhang mit einer Anwaltsempfehlung betreffen.

Gemäß § 5a Abs. 6 a) ARB 2009 richten sich Einstufung und Selbstbeteiligung nach folgender Tabelle:

Wird ein Schadenfreiheitssystem mit variabler Selbstbeteiligung erstmals vereinbart, erfolgt nach § 5a Abs. 2 a) ARB 2009 die Einstufung des Versicherungsvertrages in die Schadenfreiheitsklasse SF 0. Ist der Vertrag während eines Versicherungsjahres schadenfrei verlaufen und hat der Versicherungsschutz während dieser Zeit ununterbrochen bestanden, wird gemäß § 5a Abs. 3 a) ARB 2009 der Vertrag nach Maßgabe obiger Tabelle in die nächstbessere SF-Klasse eingestuft.

§ 5a Abs. 4 a) ARB 2009 bestimmt für laufende Verträge bei einer Schadenbelastung eine Rückstufung nach folgender Tabelle:

Die variable Selbstbeteiligung beträgt mithin zwischen 0 und 300 €.

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit der Regelung des schadenfreien und des schadenbelasteten Verlaufs im Sinne der ARB 2009. § 5a Abs. 5 ARB 2009 bestimmt dazu:

"(5) Schadenfreier oder schadenbelasteter Verlauf im Sinne des Schadenfreiheitssystems

a) Schadenfreier Verlauf

aa) Ein schadenfreier Verlauf des Vertrags liegt vor, wenn der Versicherungsschutz von Anfang bis Ende eines Versicherungsjahrs bestanden hat und der Versicherer in dieser Zeit für keinen Rechtsschutzfall eine Deckungszusage erteilt hat und keine Maßnahmen eingeleitet sind, die ein Kostenrisiko gemäß § 5 auslösen (z.B. Beauftragung eines Rechtsanwalts, Einreichung einer Klage).

bb) Der Vertrag gilt auch als schadenfrei, wenn der Rechtsschutzfall durch eine Erstberatung abgeschlossen ist oder wenn ein Rechtsanwalt aus dem Kreis der aktuell vom Versicherer empfohlenen Rechtsanwälte beauftragt wird.

b) Schadenbelasteter Verlauf

aa) Ein schadenbelasteter Verlauf des Vertrags liegt vor, wenn der Versicherer während eines Versicherungsjahrs für einen Rechtsschutzfall eine Deckungszusage erteilt und Maßnahmen eingeleitet sind, die ein Kostenrisiko gemäß § 5 auslösen (z.B. Beauftragung eines Rechtsanwalts, Einreichung einer Klage).

bb) Ein schadenbelasteter Verlauf des Vertrages liegt nicht vor, wenn der Rechtsschutzfall durch eine Erstberatung abgeschlossen ist oder wenn ein Rechtsanwalt aus dem Kreis der aktuell vom Versicherer empfohlenen Rechtsanwälte beauftragt wird."

Deckungsanfragen beantwortet die Beklagte wie folgt:

"Es steht Ihnen frei, zur Wahrnehmung der rechtlichen Interessen in dieser Angelegenheit einen Rechtsanwalt Ihrer Wahl zu beauftragen. Wir möchten Ihnen hierfür die Kanzlei (Name der Kanzlei, Anschrift, Telefonnummer, E-Mail-Adresse) empfehlen. Folgen Sie unserer Anwaltsempfehlung und beauftragen Sie die genannte Kanzlei, entfällt die Rückstufung Ihrer Schadenfreiheitsklasse. Dadurch vermeiden Sie eine höhere Selbstbeteiligung im nächsten Rechtsschutzfall."

Die Klägerin sieht in der Verknüpfung zwischen der Wahl eines vom Versicherer vorgeschlagenen Rechtsanwalts und dem Verzicht auf eine Rückstufung eine Einschränkung des durch § 127 VVG, § 3 Abs. 3 BRAO garantierten Rechts auf freie Anwaltswahl. Die finanziellen Nachteile in einer Größenordnung von 150 € bis 300 € seien nicht unerheblich. Die Wahl des Anwalts erfolge deshalb mit Blick auf die Auswirkungen auf die Selbstbeteiligung und sei daher nicht mehr frei. Die von der Beklagten empfohlenen Anwälte seien ihr weitgehend über Gebührenvereinbarungen verbunden, die der Beklagten finanzielle Vorteile bei der Honorarabrechnung einräumten. Dies berge die Gefahr, dass bei der Anwaltsempfehlung nicht die Interessen des Versicherungsnehmers, sondern wirtschaftliche Erwägungen der Beklagten im Vordergrund stünden.

Dem hält die Beklagte entgegen, dass das Recht auf freie Anwaltswahl nicht verletzt sei. Dem Versicherungsnehmer stehe es frei, einen Rechtsanwalt selbst auszuwählen. Dies habe keine negativen Auswirkungen auf den Versicherungsschutz, vielmehr könnten auch in diesem Fall die Versicherungsleistungen in vollem Umfang in Anspruch genommen werden. Der finanzielle Anreiz durch Verzicht auf eine Rückstufung sei so gering, dass hierdurch kein Druck entstehe, der die Entscheidungsfreiheit des Versicherungsnehmers einschränkte. Bei der Auswahl der Partneranwälte achte man im Sinne der Versicherungsnehmer auf Qualität; Vergütungsvereinbarungen, die das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) verletzten, würden nicht abgeschlossen.

Das Landgericht (LG Bamberg, VersR 2011, 1515) hat die auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen, da die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten das Recht des Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl nicht einschränkten und keine gravierende Einflussnahme auf seine Auswahlentscheidung vorliege.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht (OLG Bamberg, VersR 2012, 1167) hat die Beklagte neben der Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel dazu verurteilt, es zu unterlassen,

1. in Rechtsschutzversicherungen mit einer vom Schadenverlauf abhängigen, variablen Selbstbeteiligung nachfolgende oder diesen inhaltsgleiche Bestimmungen einzubeziehen oder sich auf diese zu berufen:

"Besserstellung bei schadenfreiem Verlauf

…

a) Schadenfreier Verlauf

…

bb) Der Vertrag gilt auch dann als schadenfrei, … wenn ein Rechtsanwalt aus dem Kreis der aktuell vom Versicherer empfohlenen Rechtsanwälte beauftragt wird.

Rückstufung bei schadenbelastetem Verlauf

…

b) Schadenbelasteter Verlauf

…

bb) Ein schadenbelasteter Verlauf des Vertrages liegt nicht vor, … wenn ein Rechtsanwalt aus dem Kreis der aktuell vom Versicherer empfohlenen Rechtsanwälte beauftragt wird."

2. gegenüber Rechtsschutzversicherten, die im Versicherungsfall einen nicht von der Beklagten empfohlenen Rechtsanwalt mit der Vertretung ihrer Interessen mandatieren wollen oder mandatiert haben, für nachfolgende Versicherungsfälle eine Selbstbeteiligung anzukündigen, die höher ist als jene, die der Versicherte bei Mandatierung eines von der Beklagten empfohlenen Anwalts zu leisten hätte, und/oder eine solche höhere Selbstbeteiligung einzufordern.

Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision hat Erfolg.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts soll das Recht auf freie Anwaltswahl jegliche Interessenkollision von vornherein vermeiden. Die Einschränkung in § 127 Abs. 1 Satz 1 VVG, wonach sich die freie Anwaltswahl auf den Kreis der Rechtsanwälte beschränkt, deren Vergütung der Versicherer nach dem Versicherungsvertrag trägt, berechtige den Versicherer lediglich zu objektiven Leistungsbeschränkungen. Eine solche liege nicht vor. Durch die Vertragsgestaltung der Beklagten entgehe dem Versicherten, der sich gegen die Wahl eines von der Beklagten empfohlenen Rechtsanwalts entscheide, die hierfür in Aussicht gestellte Belohnung, was von diesem als nachteilig empfunden werde. Dies führe beim Versicherten zu einer unzulässigen mittelbaren Beeinträchtigung des Rechts auf freie Anwaltswahl, da § 127 VVG jede direkte oder indirekte Einschränkung der freien Anwaltswahl verbiete.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Anträge der Klägerin entgegen der Ansicht der Revision zu Recht für zulässig erachtet.

a) Der Unterlassungsantrag zu 1 ist hinreichend bestimmt. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG muss der Antrag die beanstandete Klausel im Wortlaut enthalten. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann daher nur in der vom Anspruchsgegner verwendeten Fassung Gegenstand einer Unterlassungsklage sein (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, BB 1995, 742 unter III 2). Eine teilbare Klausel ist zum besseren Verständnis zwar ebenfalls im vollen Wortlaut wiederzugeben, jedoch ist der Antrag auf den unwirksamen Teil zu beschränken, da andernfalls die Klage teilweise unbegründet ist (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 31. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 2). Hier wendet sich die Klägerin nicht gegen das Schadenfreiheitssystem mit variabler Selbstbeteiligung als Ganzes, sondern nur gegen darin enthaltene Regelungen mit Bezug zur Anwaltsempfehlung. Es ist deshalb unschädlich, dass sich der Antrag nicht dazu verhält, wie sich ein schadenfreier oder schadenbelasteter Verlauf auf die vom Versicherungsnehmer zu tragende Selbstbeteiligung auswirkt.

b) Der Klageantrag zu 2 ist - anders als die Revision meint - auch hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was der Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 22 m.w.N.). Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 55 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gewahrt. Unter Berücksichtigung des Klagevorbringens (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 178/10, GRUR 2012, 943 Rn. 18 m.w.N.) wendet sich die Klägerin mit diesem Antrag dagegen, dass für den Fall der Befolgung des Anwaltsvorschlags die Verringerung oder das Entfallen einer Selbstbeteiligung bei künftigen Versicherungsfällen durch die Beklagte angekündigt wird.

c) Zu Unrecht hält die Revision ferner die Kombination beider Klageanträge für unzulässig. Beide Unterlassungsbegehren umfassen nicht dasselbe. Mit dem Klageantrag zu 1 erstrebt die Klägerin, der Beklagten die Verwendung bestimmter Klauseln ihrer ARB 2009 zu untersagen. Eine Verwendung liegt bereits dann vor, wenn gegenüber Dritten erklärt wird, dass für bestimmte Verträge bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten sollen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 31. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 8). Der Klageantrag zu 2 geht darüber hinaus. Dieser betrifft die konkrete Umsetzung der streitgegenständlichen Allgemeinen Versicherungsbedingungen während der Regulierung eines Versicherungsfalles, indem die Beklagte eine individuelle Anwaltsempfehlung ausspricht und durch Hinweis auf die unterbleibende Rückstufung bei Befolgung dieser Empfehlung das Verhalten des Versicherungsnehmers zu beeinflussen versucht.

2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche zustehen. Mangels Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl kann die Klägerin weder aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, §§ 127 Abs. 1, 129 VVG (hierzu unten a) noch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 127, 129 VVG und §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 3 BRAO (hierzu unten b) Unterlassung verlangen.

a) Zwar ist die Klägerin anspruchsberechtigte Stelle i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 4/96, GRUR 1998, 835 unter I). Ebenso folgt aus einer Abweichung von halbzwingenden Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) zum Nachteil des Versicherungsnehmers die für einen Anspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Unwirksamkeit nach § 307 BGB (Senatsurteil vom 12. Oktober 2011 - IV ZR 199/10, BGHZ 191, 159 Rn. 19). Die gemäß § 129 VVG halbzwingende Norm des § 127 VVG ist aber nicht verletzt. Die angegriffenen Bestimmungen in § 5a Abs. 5 ARB 2009 verstoßen nicht gegen das Recht des Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl.

aa) Die zunächst vorzunehmende Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln ergibt, dass die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin die Liste ihrer Partneranwälte nicht offenbaren muss und folglich dem Versicherungsnehmer hieraus auch keine Auswahl zu ermöglichen braucht.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - IV ZR 21/11, VersR 2013, 354 Rn. 11; vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182, 185 f.; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 f.).

§ 5a Abs. 5 a) bb) und b) bb) ARB 2009 knüpfen die Fiktion der Schadenfreiheit und eines nicht schadenbelasteten Verlaufs daran, dass "ein Rechtsanwalt aus dem Kreis der aktuell vom Versicherer empfohlenen Rechtsanwälte beauftragt wird". Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erschließt sich aus den Bestimmungen über die Kostenerstattung in der Rechtsschutzversicherung (vgl. § 5 Abs. 1 ARB 2009) zunächst, dass der Versicherer primär keine Sachleistung erbringt, sondern lediglich Kosten erstattet. Daher weiß der durchschnittliche Versicherungsnehmer, dass er selbst den Anwalt zu beauftragen hat. Dies bestätigen ihm die streitgegenständlichen Klauseln ausdrücklich. Ihr weitergehender Regelungsgehalt erschöpft sich darin - für den Fall, dass der Versicherungsnehmer einen Rechtsanwalt wählt, der aus dem Kreis der vom Versicherer empfohlenen Anwälte stammt - eine Schadenfreiheit und einen nicht schadenbelasteten Verlauf zu fingieren. Auf welche Art und Weise der Versicherungsnehmer informiert wird, damit dieser einen empfohlenen Anwalt beauftragen kann, regeln die Klauseln dagegen für ihn erkennbar nicht. Sie besagen nicht, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer den Kreis aller Partneranwälte offenzulegen und dem Versicherungsnehmer die Auswahl hieraus zu überlassen hätte. Die von den Klauseln allein eröffnete Möglichkeit des Versicherungsnehmers zur Beeinflussung des Schadenfreiheitssystems durch Mandatierung eines empfohlenen Anwalts besteht bereits, wenn der Versicherer dem Versicherungsnehmer lediglich einen Rechtsanwalt nennt. Mit dieser Information kann der Versicherungsnehmer entscheiden, ob er den ihm benannten Anwalt beauftragen will oder sich stattdessen einen anderen Anwalt suchen möchte. Umgekehrt greift die Klausel auch ein, wenn der Versicherungsnehmer - etwa auf Grund eines vorherigen Mandatsverhältnisses - einen auf der aktuellen Empfehlungsliste des Versicherers befindlichen Rechtsanwalt mandatiert, selbst wenn in der Deckungszusage des Versicherers ein anderer Anwalt genannt worden sein sollte. Daher wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer den angegriffenen Klauseln auch keine weitergehenden Rechte wie etwa Ansprüche auf Offenlegung aller Partneranwälte des Versicherers entnehmen.

bb) Die Freiheit der Anwaltswahl schließt nicht jegliche Anreizsysteme des Versicherers hinsichtlich der vom Versicherungsnehmer zu treffenden Entscheidung aus, welchen Rechtsanwalt er mandatiert.

(1) Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Versicherungsnehmer berechtigt, zu seiner Vertretung in Gerichts- und Verwaltungsverfahren den Rechtsanwalt, der seine Interessen wahrnehmen soll, aus dem Kreis der Rechtsanwälte, deren Vergütung der Versicherer nach dem Versicherungsvertrag trägt, frei zu wählen. Dies bedeutet kein gesetzliches Recht des Versicherers, den Rechtsanwalt auszuwählen, sondern eröffnet ihm lediglich die Möglichkeit, allgemeine Kriterien des Deckungsumfangs herauszuarbeiten. Im Rahmen des so festgelegten Leistungsumfangs steht dem Versicherungsnehmer die Auswahl des Rechtsanwalts frei (Hillmer-Möbius, in Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG 2. Aufl. § 127 Rn. 3). Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 VVG gilt dies auch, wenn der Versicherungsnehmer Rechtsschutz für die sonstige Wahrnehmung rechtlicher Interessen in Anspruch nehmen kann.

(2) Nach richtlinienkonformer Auslegung des § 127 VVG ist die Freiheit der Anwaltswahl nicht mit einem Verbot sämtlicher Anreizsysteme seitens des Versicherers gleichzusetzen. Liegt die Entscheidung über die Auswahl des Rechtsanwalts beim Versicherungsnehmer, ist nach der maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) eine unvollständige Deckung der Kosten zulässig, sofern die freie Anwaltswahl nicht ausgehöhlt wird, d.h. die Beschränkung der Kostenübernahme eine angemessene Wahl des Vertreters durch den Versicherungsnehmer nicht faktisch unmöglich macht. Durch somit grundsätzlich zulässige finanzielle Anreize wird die Anwaltswahl des Versicherungsnehmers erst unfrei, wenn die Verbindung zwischen Anwaltswahl und finanziellem Anreiz die Grenze des unzulässigen psychischen Drucks überschreitet.

(a) Die in § 127 VVG inhaltsgleich übernommene (BR-Drucks. 707/06 S. 229) Vorschrift des § 158m VVG a.F. ist im Zuge der Umsetzung der Richtlinie des Rates vom 22. Juni 1987 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung (87/344/EWG - im Folgenden Rechtsschutzversicherungsrichtlinie) in das VVG aufgenommen worden (Schilasky, Einschränkungen der freien Rechtsanwaltswahl in der Rechtsschutzversicherung 1998 S. 176). Die Rechtsschutzversicherung gehört damit zu den wenigen Bereichen des Versicherungsvertragsrechts, die gemeinschaftsweit harmonisiert sind (Schauer, RdW 2009, 702). Nationale Umsetzungsnormen wie § 127 VVG sind bei ihrer Anwendung richtlinienkonform auszulegen (EuGH NJW 1994, 2473 Rn. 26).

(b) Zur Vermeidung von Interessenkollisionen nach Aufhebung der bis zum Inkrafttreten der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie in Deutschland üblichen Spartentrennung muss neben organisatorischen Vorgaben (vgl. hierzu Art. 3 der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie) nach Art. 4 der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie die freie Anwaltswahl in jedem Rechtsschutzversicherungsvertrag für die Vertretung in Gerichts- und Verwaltungsverfahren sowie bei der Entstehung konkreter Interessenkollisionen vorgesehen sein. § 158m VVG a.F. diente der Umsetzung dieser Vorgaben. Wegen der in Deutschland - anders als in anderen EU-Staaten - nicht möglichen Eigenwahrnehmung der Interessen des Versicherungsnehmers durch den Versicherer wurde dabei festgelegt, dass dem Versicherungsnehmer das Recht auf freie Anwaltswahl nicht nur bei Gerichts- und Verwaltungsverfahren zusteht, sondern auch im Bereich der außergerichtlichen Wahrnehmung (vgl. BT-Drucks. 11/6341 S. 37; Schilasky aaO S. 185).

Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass § 158m VVG a.F. allein der Richtlinienumsetzung dienen sollte. Es sollten über das EG-rechtlich seinerzeit Gebotene hinaus nur einige, in diesem Zusammenhang nicht interessierende Korrekturen der damaligen Gesetzeslage vorgenommen werden (BT-Drucks. 11/6341 S. 19). Die Gesetzesbegründung betont, das Recht der Rechtsschutzversicherung nicht umfassend regeln zu wollen, sondern sich anlässlich der Umsetzung der Richtlinie auf die dringendsten Regelungen zu beschränken (BT-Drucks. 11/6341 S. 34 f.). Deshalb kann dem § 158m VVG a.F. keine über die Richtlinienumsetzung hinaus gehende nationale Regelung zur Gewährleistung der freien Anwaltswahl entnommen werden.

(c) Der EuGH hat in zwei Leitentscheidungen den inhaltlichen Rahmen dafür festgelegt, was die Rechtsschutzversicherungsrichtlinie unter der Freiheit der Anwaltswahl versteht. Hierbei hat er klargestellt, dass nicht jede Verbindung der Auswahl des Rechtsanwalts durch den Versicherungsnehmer mit einer Beschränkung der Kostenübernahme durch den Versicherer zu einer Unfreiheit der Anwaltswahl führt.

(aa) Die Entscheidung Eschig gegen Uniqa (NJW 2010, 355) betraf eine sogenannte "Massenschadenklausel" in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen eines österreichischen Versicherers (hierzu OGH VersR 2010, 1625; Fenyves, ÖJZ 2010, 468 und Versicherungsrundschau 2006, 22), nach welcher der Versicherer in Versicherungsfällen mit einer Schädigung einer größeren Anzahl von Versicherungsnehmern durch dasselbe Ereignis den Rechtsvertreter des Versicherungsnehmers selbst auswählen konnte. Das hat der EuGH als Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie angesehen: Nach Art. 3 bis 5 der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie stehe jedem Versicherungsnehmer die freie Wahl des Rechtsvertreters innerhalb der in den einzelnen Artikeln festgelegten Grenzen allgemein und eigenständig zu (EuGH aaO Rn. 46), dieses Recht sei in Gerichts- und Verwaltungsverfahren nicht an die Entstehung einer konkreten Interessenkollision geknüpft (EuGH aaO Rn. 52, 58) und der Gemeinschaftsgesetzgeber habe keine Ausnahmen für Massenschäden vorgesehen (EuGH aaO Rn. 60).

(bb) In seiner späteren Entscheidung Stark gegen D.A.S. (NJW 2011, 3077; bestätigt durch Urteil vom 7. November 2013 - C-442/12 Rn. 27) hat der EuGH deutlich gemacht, dass Einschränkungen der Kostenübernahme durch den Versicherer nicht zwangsläufig mit einer Beschränkung der freien Anwaltswahl des Versicherungsnehmers gleichzusetzen sind. In den zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen eines österreichischen Versicherers war geregelt, dass sich das Recht des Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl nur auf Personen bezieht, die ihren Kanzleisitz am Ort des Gerichtes oder der Verwaltungsbehörde haben. Darin liegt nach Ansicht des EuGH keine Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl: Der Deckungsumfang für die mit dem Tätigwerden eines Rechtsvertreters verbundenen Kosten sei in der Richtlinie nicht ausdrücklich geregelt (EuGH aaO Rn. 32). Die Wahlfreiheit i.S. von Art. 4 Abs. 1 der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie gebe mithin keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten vor, unter allen Umständen die vollständige Deckung der im Rahmen der Vertretung eines Versicherungsnehmers entstandenen Kosten unabhängig vom Ort des Kanzleisitzes zu gewährleisten, sofern die freie Anwaltswahl nicht ausgehöhlt werde. Letzteres sei anzunehmen, wenn die Beschränkung der Übernahme dieser Kosten eine angemessene Wahl des Vertreters durch den Versicherungsnehmer faktisch unmöglich mache. Das zu prüfen, sei Sache der nationalen Gerichte (EuGH aaO Rn. 33; vgl. auch Armbrüster, VuR 2012, 167, 168; Wendenburg, NJW 2011, 3064, 3066); einer Vorlage an den EuGH bedarf es daher nicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

(d) Diese maßgeblichen Vorgaben des EuGH sind durch die Gerichte der Mitgliedstaaten zu beachten. Dabei kann zur streitgegenständlichen Frage, wann die Grenze zur unzulässigen Verletzung der freien Anwaltswahl überschritten wird, auch die einschlägige Rechtsprechung in anderen Mitgliedstaaten, die die Rechtsschutzversicherungsrichtlinie in ihr nationales Recht überführt haben, eine Verständnishilfe sein.

Ein überzeugender Ansatz ist insoweit dem - wenn auch zeitlich vor den Entscheidungen des EuGH ergangenen - Urteil des Österreichischen Obersten Gerichtshofs (OGH) vom 22. Mai 2002 (VersR 2003, 1330; hierzu Pichler, Österreichisches Anwaltsblatt 2008, 199, 200 f.) zu entnehmen. Die diesem Urteil zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen sahen pro Versicherungsfall eine Selbstbeteiligung des Versicherungsnehmers von 20% der Kosten, mindestens 3.000 Schilling (ca. 220 €) vor, die dann entfiel, wenn der Versicherungsnehmer einen vom Versicherer vorgeschlagenen Anwalt wählte. Der OGH hat diese Klausel als Verstoß gegen das Art. 4 der Rechtsschutzversicherungsrichtlinie umsetzende nationale Recht des § 158k Abs. 1 VersVG angesehen. Maßgebliches Kriterium für eine fehlende Gesetzes- und Richtlinienkonformität sei, ob der dem Versicherungsnehmer offerierte Vorteil des Wegfalls eines Selbstbehalts die sachlich gerechtfertigte Grenze insofern überschreite, als der Versicherungsnehmer wegen der Größe des angebotenen Vorteils einem psychischen Zwang unterliege, von der freien Vertreterwahl jedenfalls nicht Gebrauch zu machen, um des ihm vom Versicherer dafür angebotenen Vermögensvorteils nicht verlustig zu gehen (OGH aaO). Diese Gefahr sei bei dem in Rede stehenden Selbstbehalt von 20% der Kosten - d.h. unter Einschluss nicht nur der Kosten für den eigenen Anwalt, sondern auch aller anderen Verfahrenskosten - gegeben. Damit hat der OGH - durchaus im Sinne des Aushöhlungsgedankens in dem späteren EuGH-Urteil in der Rechtssache Stark (aaO) - entscheidend darauf abgestellt, ob ungeachtet der verbleibenden Auswahl des Rechtsanwalts die Verbindung zwischen Anwaltswahl und Selbstbehalt auf den Versicherungsnehmer einen psychischen Zwang ausübt.

cc) Nach richtlinienkonformer Auslegung des § 127 VVG an Hand der Vorgaben des EuGH und unter Einbeziehung der damit übereinstimmenden vom OGH entwickelten Grundsätze ist die Grenze zur Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl erst überschritten, wenn die streitgegenständliche Vertragsgestaltung einen unzulässigen psychischen Druck zur Mandatierung des vom Versicherer vorgeschlagenen Anwalts ausübt. Dies ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände zu entscheiden. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob man den Verzicht auf eine Höherstufung bei Befolgung der Anwaltsempfehlung begrifflich als Vorteil oder die andernfalls erfolgende Rückstufung als Nachteil betrachtet; von der Vermeidung eines Nachteils kann die gleiche psychische Zwangswirkung wie von einem Vorteil ausgehen. Maßgebend ist insoweit insbesondere:

(1) Bei der Wirkweise des Anreizes zur Befolgung der Anwaltsempfehlung ist zu unterscheiden, ob sich dieser bereits auf den aktuell zu regulierenden Rechtsschutzfall auswirkt oder erst auf einen späteren. Mögliche Auswirkungen auf den - in der Regel nicht konkret vorhersehbaren - nächsten Versicherungsfall setzen den Versicherungsnehmer weniger unter Druck als finanzielle Konsequenzen für den momentan zu deckenden Rechtsschutzfall. Unter diesem Gesichtspunkt ist die psychische Einflussnahme durch die streitgegenständlichen AVB eher gering, weil sich der gebotene Anreiz nicht auf den aktuellen Rechtsschutzfall finanziell auswirkt.

(2) Unter dem Aspekt der Dauerhaftigkeit der Auswirkungen ist zu beurteilen, wie lange die Entscheidung des Versicherungsnehmers in zeitlicher Hinsicht nachwirkt. Die psychische Beeinflussung ist umso geringer, je kürzer sich der Verzicht auf den finanziellen Anreiz auswirkt. Aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers erfolgt nach § 5a Abs. 3 a) ARB 2009 ("Jährliche Besserstufung") i.V.m. der Tabelle in Absatz 6 a) ARB 2009 auch in den SF-Klassen M0 bis M6 eine bessere Einstufung, wenn der Vertrag während eines Versicherungsjahres schadenfrei verlaufen ist. Dies bietet dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit, in angemessenem Zeitraum trotz seines Verzichts auf einen vom Versicherer empfohlenen Anwalt in die gleiche Position wie ein Versicherungsnehmer zu kommen, der der Empfehlung des Versicherers gefolgt ist.

(3) Zur finanziellen Bedeutung des Anreizes als weiteren bedeutsamen Umstand gilt, dass der psychische Druck mit der Höhe des finanziellen Anreizes steigt. Gleichzeitig ist jedoch zu beachten, dass auch moderate Beträge im Zusammenspiel mit den anderen oben genannten Faktoren zu einer psychischen Zwangswirkung führen können. Insoweit vermag jedenfalls die hier in Rede stehende finanzielle Größenordnung einer Rückstufung von maximal 150 € pro Schadenfall - unabhängig davon, ob man diese als gering bewertet oder nicht - für sich genommen weder bereits eine unzulässige psychische Zwangswirkung auszuschließen noch diese allein zu begründen.

dd) Unter Berücksichtigung der so umschriebenen richtlinienkonformen Auslegung hat das Berufungsgericht § 127 VVG zu Unrecht als verletzt angesehen.

(1) Hier wird die Bedeutung des finanziellen Anreizes in der Größenordnung einer Rückstufung von maximal 150 € durch die Wirkungsweise des Anreizes (keine Auswirkung auf die Regulierung des anstehenden Rechtsschutzfalles, sondern nur auf den Selbstbehalt für den nächsten Versicherungsfall) und die begrenzte Nachwirkung einer Entscheidung gegen den Anreiz (durch Zeitablauf kann sich der Selbstbehalt auf das Niveau eines Kunden, der der Empfehlung gefolgt ist, wieder absenken) so weit verringert, dass auf den durchschnittlichen Versicherungsnehmer einer Rechtsschutzversicherung kein rechtlich maßgeblicher psychischer Zwang ausgeübt wird, den von der Beklagten empfohlenen Anwalt zu mandatieren. Er mag der Anwaltsempfehlung des Versicherers der Einfachheit halber oder mangels besseren Wissens um die Qualität anderer Anwälte folgen. Eine rechtlich beachtliche übermäßige Beeinflussung, nur wegen der Konsequenzen für den Selbstbehalt den vorgeschlagenen Anwalt zu mandatieren, besteht jedoch nicht.

(2) Die hiergegen gerichteten Einwände überzeugen nicht.

(a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt § 129 VVG nicht dazu, jede Einwirkung auf den Versicherungsnehmer als unzulässige Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl zu betrachten. Richtig ist zwar, dass durch den halbzwingenden Charakter des § 127 VVG eine Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl - so sie denn vorliegt - nicht durch finanzielle Vorteile wie eine vergünstigte Prämie kompensiert werden kann. Das ergibt sich bereits daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB eine an sich gegebene unangemessene Benachteiligung nicht mit einem vom Kunden zu zahlenden geringeren Preis gerechtfertigt werden kann (BGH, Urteile vom 16. November 1992 - II ZR 184/91, BGHZ 120, 216, 226; vom 12. Mai 1980 - VII ZR 166/79, BGHZ 77, 126, 131; vgl. Klimke, Die halbzwingenden Vorschriften des VVG 2004 S. 86). Allerdings ist damit nicht die vorgelagerte Frage beantwortet, ob § 127 VVG verletzt ist. Eine nachteilige Abweichung von halbzwingenden Vorschriften setzt zumindest voraus, dass eine Vereinbarung den Versicherungsnehmer in irgendeiner Hinsicht schlechter stellt als das Gesetz (Klimke aaO S. 28). Dazu muss ihm eine Rechtsposition entzogen werden, die ihm durch die halbzwingende gesetzliche Regelung eingeräumt werden soll (Klimke aaO). Hinsichtlich des Rechts auf freie Anwaltswahl ist dies nach den vorstehenden Ausführungen so lange nicht anzunehmen, wie der Versicherungsnehmer den Anwalt selbst auswählen kann und seine Entscheidung keinem unzulässigen psychischen Druck ausgesetzt ist.

(b) Es gibt ferner keinen Widerspruch zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 1989 - I ZR 242/87, BGHZ 109, 153. Dort wurde es als Verstoß gegen § 242 BGB und § 1 UWG angesehen, dass ein Mieterverein gegenüber dem Versicherer aus einem Gruppenversicherungsvertrag das Recht für sich in Anspruch nahm, für seine Mitglieder den Rechtsanwalt zu benennen: Dadurch werde dem Versicherten das Recht zur Anwaltswahl genommen. Soweit in dieser Entscheidung ausgeführt ist, dass das persönliche Vertrauensverhältnis des Mandanten zu seinem Anwalt die sachliche Grundlage des Mandatsverhältnisses bilde und die Anwaltswahl deshalb grundsätzlich auch nur von dem in seinen Interessen betroffenen Rechtssuchenden selbst wahrgenommen werden könne, sind diese Grundsätze hier gewahrt. Da der Versicherungsnehmer die Auswahl des Rechtsanwalts selbst trifft und dabei keinem maßgeblichen psychischen Zwang ausgesetzt ist, bleibt das persönliche Vertrauen des Versicherungsnehmers zu seinem Anwalt Grundlage des Mandatsverhältnisses.

(c) Solange nach den zuvor dargestellten Grundsätzen das Recht des Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl unangetastet bleibt, ergibt sich auch keine Verschlechterung der Situation des Versicherungsnehmers im Hinblick auf einen möglichen Interessenkonflikt zwischen dem Wunsch des Versicherungsnehmers nach Durchsetzung seiner Rechte und dem Interesse des Versicherers an einer kostengünstigen Regulierung (vgl. zum Interessenkonflikt in der Rechtsschutzversicherung BGH, Urteil vom 20. Februar 1961 - II ZR 139/59, NJW 1961, 1113 unter II 3 und BT-Drucks. 16/3655 S. 51).

(d) Soweit die Klägerin in den Gebührenvereinbarungen zwischen der Beklagten und deren Partneranwälten finanzielle Nachteile für die betroffenen Anwälte erkennt, übersieht sie, dass es in der vom Senat zu beurteilenden Vertragsbeziehung allein um das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer geht. Dessen Interessen aus dem Versicherungsvertrag sind tangiert, wenn der Versicherer einen Partneranwalt empfiehlt, der dem Versicherungsnehmer eine schlechtere Leistung als die durch das Mandatsverhältnis geschuldete erbringt. Zwar ist es nicht generell auszuschließen, dass Vorgaben einer Gebührenvereinbarung zwischen Versicherer und Anwalt in eine unzureichende Geschäftsbesorgung des Anwalts für den Versicherungsnehmer umschlagen können. Nach dem Sachvortrag der Klägerin ist dies hier jedoch nicht anzunehmen. Insbesondere lassen die von der Klägerin aufgezeigten Abschläge in der Honorierung der Partneranwälte der Beklagten für sich genommen nicht den Schluss auf eine unzureichende Geschäftsbesorgung für den Versicherungsnehmer zu.

b) Da das Recht auf freie Anwaltswahl durch die in Rede stehenden Klauseln nicht berührt wird, scheiden auch Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 127, 129 VVG und §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 3 BRAO aus.

aa) Nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Es kann dahinstehen, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 127, 129 VVG um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handelt, da jedenfalls die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung des § 127 VVG nicht besteht.

bb) Gemäß § 3 Abs. 3 BRAO hat jedermann im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften das Recht, sich in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden vertreten zu lassen. Dieses Wahlrecht wird - ebenso wie das aus § 127 VVG - nicht durch das streitgegenständliche Schadenfreiheitssystem der Beklagten in rechtlich erheblicher Weise berührt.

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

1. Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht gegeben.

Es besteht keine unangemessene Benachteiligung entgegen dem Gebot von Treu und Glauben. Diese setzt voraus, dass der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11, VersR 2013, 46 Rn. 42 m.w.N.). Die Anwendung dieses Maßstabs erfordert eine Ermittlung und Abwägung der wechselseitigen Interessen (Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 aaO). Da nach den oben genannten Grundsätzen eine Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl ausscheidet, besteht unter diesem Gesichtspunkt auch keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers. Ebenso führen - entgegen der Ansicht der Klägerin - die Honorarabschläge in den Gebührenvereinbarungen der Beklagten mit ihren Partneranwälten nicht dazu, dass der Versicherungsnehmer unangemessen benachteiligt wird; wie ebenfalls zuvor dargelegt ist nach dem Vorbringen der Klägerin hier nicht ersichtlich, dass dies zu einer unzureichenden Geschäftsbesorgung für den Versicherungsnehmer führt.

2. Die Klägerin kann mangels Intransparenz nicht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB Unterlassung verlangen.

Anders als die Klägerin meint, ist die Formulierung, nach der Schadenfreiheit gilt, wenn der Versicherungsnehmer aus dem "Kreis der aktuell vom Versicherer empfohlenen Rechtsanwälte" einen Anwalt beauftragt, nicht deshalb intransparent, weil offen gelassen wird, ob sich der Begriff "aktuell" auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder den des Rechtsschutzfalles bezieht. Dem um Verständnis bemühten durchschnittlichen Versicherungsnehmer erschließt sich, dass hierbei der Versicherungsfall maßgeblich ist, da sich für ihn die Frage der Mandatierung eines Anwalts erst zu diesem Zeitpunkt stellt. Es entspräche auch nicht seinen Interessen, der Anwaltsempfehlung statt der im Deckungsfall aktuellen eine bei länger zurückliegendem Vertragsschluss unter Umständen schon mehrere Jahre alte Liste zu Grunde zu legen. Ebenso wenig enthält die Klausel ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, da in den AVB die Leistungen des Versicherers im Einzelnen vertraglich festgelegt sind. Schließlich macht das streitgegenständliche Bedingungswerk hinreichend deutlich, welche wirtschaftlichen Vor- und Nachteile (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11, VersR 2013, 46 Rn. 75 ff.; vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143) für den Versicherungsnehmer im Schadenfreiheitssystem der Beklagten mit der Anwaltsempfehlung verbunden sind.

3. Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG sind nicht erfüllt.

Nach dem festgestellten Sachverhalt, der weitere Feststellungen nicht erwarten lässt und deshalb eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht erübrigt, führen die in Rede stehenden Regelungen jedenfalls nicht zu einer unangemessenen unsachlichen Beeinträchtigung, die in ihrer Intensität der Ausübung von Druck in menschenverachtender Weise vergleichbar ist. Der von der Beklagten in Aussicht gestellte finanzielle Vor- oder Nachteil ist nicht geeignet, die Rationalität der Entscheidung des Versicherungsnehmers für oder gegen die Beauftragung eines von der Beklagten empfohlenen Anwalts vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13; vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 17 jeweils m.w.N.). Ebenso wenig ist das Schadenfreiheitssystem der Beklagten ein unverhältnismäßiges Hindernis nicht vertraglicher Art, mit dem die Ausübung der vertraglichen Rechte des Verbrauchers verhindert werden soll. Schließlich ist die von der Klägerin herangezogene Fallgruppe der Beeinflussung von Verkaufsförderern (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 16 ff. und vom 2. Juli 2009 - I ZR 147/06, GRUR 2009, 969 Rn. 10 ff.) nicht einschlägig, da hier der Versicherer eine Empfehlung abgibt und es nicht um seine Beeinflussung durch Personen außerhalb des Versicherungsvertragsverhältnisses geht.

4. Ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 4 UWG besteht nicht.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die - vom Berufungsgericht offen gelassene - Frage eines Verstoßes gegen diese Bestimmung mit der Begründung verneint, dass es sich bei den beanstandeten Regelungen nicht um Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke handelt und zudem deren Inhalt für jeden aufmerksamen informierten Versicherungsnehmer klar und verständlich ist. Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, kann der Senat die Frage selbst in Übereinstimmung mit dem Landgericht beantworten.

5. Weitere Ansprüche im Zusammenhang mit dem Vortrag der Klägerin, dass die Beklagte bei Empfehlung eines Anwalts, der eine Gebührenvereinbarung mit ihr unterhält, auch finanzielle Vorteile erzielt und den Versicherungsnehmer hierüber im Unklaren lässt, sind nicht Gegenstand des Verfahrens geworden.

Mayen                      Wendt                                 Felsch

             Lehmann                    Dr. Brockmöller