BSG 06.02.2017 - B 9 V 37/16 B

I. Die Klägerin begehrt als Witwe eines Berufssoldaten in der Hauptsache die Feststellung eines Rektum-Karzinoms mit Lebermetastasen als Schädigungsfolge einer Wehrdienstbeschädigung und entsprechende Beschädigtenversorgung. Der Antrag des am 8.4.2004 Verstorbenen war erfolglos, weil er auf der Grundlage der im "Radarbericht" vom 2.7.2003 abgegebenen Empfehlungen der vom Bundesministerium der Verteidigung eingesetzten "Expertenkommission zur Frage der Gefährdung durch Strahlung in früheren Radareinrichtungen der Bundeswehr und der NVA ("Radarkommission") keine qualifizierenden Tätigkeiten als Techniker, Mechaniker oder Unterstützer an Radargeräten ausgeübt habe (Bescheid vom 28.5.2002, Widerspruchsbescheid vom 15.4.2005 und Bescheid der Beklagten vom 7.3.2011; Bescheid vom 4.7.2002, Widerspruchsbescheid des zunächst beklagten Landes vom 31.1.2012). Das LSG hat die Klage gegen die von der Landesversorgungsverwaltung erlassenen Bescheide nach der Erledigung der Berufung gegen die früheren Bescheide der zwischenzeitlich zum 1.1.2015 wieder als Funktionsnachfolger des Landes in das Verfahren eingetretenen Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ua ausgeführt, die auf die Belastung mit ionisierender Strahlung zurückgeführte Krebserkrankung des Verstorbenen könne nicht als Folge einer Wehrdienstbeschädigung anerkannt werden, weil nicht festgestellt werden könne, dass der Verstorbene während seines Dienstes als Soldat bei der Bundeswehr einer ausreichenden Strahlendosis durch Röntgenstrahlung oder radioaktive Leuchtfarbe ausgesetzt gewesen sei. Unmittelbare Nachweise über eine relevante Strahlenexposition fehlten. Nachweise seien auch unter Zugrundelegung der jedenfalls faktischen Beweiserleichterungen durch die Radarkommission nicht gegeben, die ausgehend von drei historisch unterscheidbaren Phasen des Umgangs der Bundeswehr mit Röntgenstrahlung an Radargeräten je nach Strahlungsquelle, aufgetretener Krankheit und Latenzzeit unterschiedliche Empfehlungen ausgesprochen habe. Danach könne schon die tatsächliche Verwendung des Verstorbenen nicht als qualifizierende Tätigkeit im Sinne der Empfehlungen angesehen werden. Hinsichtlich der Inkorporation durch radioaktive Leuchtfarbe sei es bei dem Verstorbenen nicht zu den spezifisch qualifizierenden Krebsarten gekommen, welche die Radarkommission als Erkrankung ansehe. Im Übrigen fehle es bei der gebotenen Gesamtbetrachtung an einer ausreichenden externen Exposition (Urteil vom 23.2.2016).

Mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision rügt die Klägerin die grundsätzliche Bedeutung der Sache und macht eine Divergenz geltend.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, da die aufgeführten Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und Divergenz nicht ordnungsgemäß dargetan worden sind (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).

1. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern die Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; siehe auch BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der Beschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine bestimmte Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine Breitenwirkung (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 17; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7, 13, 31, 59, 65). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdebegründung nicht.

Die Beschwerdebegründung formuliert als Rechtsfrage, welche rechtliche Qualifikation dem Bericht der Radarkommission einschließlich seiner … Ergänzungen zukommt und ob und in welchem Maße diese Bestimmungen die Verwaltung und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit binden. Insbesondere geht es der Klägerin um die Frage, ob dem Radarbericht durch die Bundestagsbeschlüsse vom 10.11.2011 und 7.7.2016 "quasi Gesetzeskraft verliehen" worden sei. Die Beschwerdebegründung zeigt indes weder den Klärungsbedarf noch die Klärungsfähigkeit in einem Revisionsverfahren auf. Eine Auseinandersetzung ua mit der vom LSG auch zitierten Rechtsprechung zur Einordnung des Radarberichts als antizipiertes Sachverständigengutachten oder als herausragend sachverständige Äußerung und dem danach etwaig verbleibenden Klärungsbedarf für eine Qualifizierung als Gesetz erfolgt nicht. Ebenso wenig legt die Beschwerdebegründung dar, wieso diese rechtliche Einordnung hier entscheidungserheblich sein könnte, obwohl die Vorinstanz die Erkenntnisse des Berichts ihrer Entscheidung ausdrücklich iS von faktischen Beweiserleichterungen zugrunde gelegt hat und daneben zudem die im Gefüge des Sozialen Entschädigungsrechts in Betracht kommende Beweiserleichterung des § 15 Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung prinzipiell ebenso für anwendbar gehalten hat wie die Grundsätze zur Beweislastumkehr im Falle einer Beweisnot, indessen die Voraussetzungen hierfür nicht als gegeben erachtet hat. Wieso eine weitergehende Qualifikation der Empfehlungen der Radarkommission als Gesetz zwangsläufig mit einer zugunsten des Verstorbenen wirkenden Umkehr der Beweislast verbunden sein könnte, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nachvollziehbar nicht entnehmen. Soweit die Beschwerdebegründung in diesem Zusammenhang meint, die Beweiswürdigung des LSG sei nicht hinnehmbar, übersieht sie, dass eine fehlerhafte Beweiswürdigung nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde gerügt werden kann (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG) und eine darüber hinausgehend behauptete Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des LSG ohnehin keinen Zulassungsgrund bildet (BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

2. Die Klägerin legt auch die für eine Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) notwendigen Voraussetzungen nicht in der gesetzlich gebotenen Weise dar. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den gesetzlichen Anforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in der herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar seien sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 4 mwN). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN).

Die Beschwerdebegründung führt schon keinen abstrakten Rechtssatz des BSG in seiner Entscheidung vom 27.5.1997 - 2 RU 38/96 - SozR 3-1500 § 128 Nr 11 - an, sondern verweist auf die freie richterliche Beweiswürdigung und Gesamtumstände im dortigen Einzelfall, aufgrund derer im Hinblick auf den Beweisnotstand der dortigen Klägerin ein Zusammenhang zwischen einer Berufskrankheit und dem Tod des Versicherten revisionsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre. Dem stellt die Beschwerdebegründung zudem keinen abstrakten Rechtssatz des LSG gegenüber, sondern lediglich die eigene Meinung, dass LSG habe im vorliegenden Fall den Maßstab der Beweiswürdigung nach den Gesamtumständen des Einzelfalles offensichtlich übersehen sowie schlicht falsche Ausführungen zu einer möglichen Beweislastumkehr gemacht. Erforderliche Ausführungen zu möglichen divergierenden Rechtssätzen bei der Beweislastumkehr im Sozialen Entschädigungsrecht (vgl BSG Urteil vom 30.11.2006 - B 9a VS 1/05 R) lassen sich der Beschwerdebegründung stattdessen nicht entnehmen und könnten auch nicht dargelegt werden, nachdem sich das LSG ausdrücklich auf die Entscheidung vom 27.5.1997 - 2 RU 38/96 - SozR 3-1500 § 128 Nr 11 - bezogen hat, auf die auch die höchstrichterliche Rechtsprechung zum sozialen Entschädigungsrecht (aaO) Bezug nimmt. Auf die Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 28.4.2011 - 2 C 55/09) und die im zitierten Fall dem OVG aufgegebenen weiteren Ermittlungen zur Strahlenexposition kommt es im Rahmen einer Divergenzrüge hingegen nicht an (vgl § 160 Abs 2 Nr 2 SGG). Die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) hat die Beschwerdebegründung im Übrigen nicht geltend gemacht.

3. Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG).

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG) .

5. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.