BSG 15.09.2011 - B 2 U 24/10 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf höhere Verletztenrente hat. Die Klägerin hält es für unbillig, dass der Jahresarbeitsverdienst (JAV) nach ihrer zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung berechnet worden ist.

Die 1965 geborene Klägerin arbeitete nach abgeschlossener Berufsausbildung als Krankenschwester. Der Umfang ihrer Arbeitszeit wechselte mehrfach zwischen Vollzeit- und Teilzeittätigkeiten. Im Einzelnen war sie wie folgt beschäftigt:

Mit Verwaltungsakt vom 25.5.2005 erkannte die Beklagte ua eine bandscheibenbedingte Erkrankung der Lendenwirbelsäule als Berufskrankheit (BK) nach Nr 2108 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung an. Sie stellte fest, dass der Versicherungsfall am 7.4.2001 eingetreten war. Ab 4.2.2002 bewilligte sie der Klägerin Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 20 vH und legte der Berechnung der Rente einen JAV von 18.076,74 EUR zugrunde, der dem aus der Teilzeitbeschäftigung vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 erzielten Arbeitsentgelt entsprach.

Gegen diesen Verwaltungsakt im Bescheid vom 25.5.2005 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie machte geltend, die Berechnung des JAV nach dem Entgelt, das sie aus der während des Erziehungsurlaubs ausgeübten Teilzeitbeschäftigung erzielt habe, sei rechtswidrig. Hierin liege eine Benachteiligung ihrer Familie. Wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten für Kinder unter drei Jahren habe sie keine Alternative zum Erziehungsurlaub gehabt. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, dass der Anspruch nunmehr nach der bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübten Teilzeittätigkeit berechnet werde, da vor allem ihre Vollzeitbeschäftigung den Eintritt der BK begünstigt habe und eine erneute Vollzeitbeschäftigung geplant gewesen sei. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 25.8.2005).

Die Klägerin hat beim SG Dortmund Klage erhoben und geltend gemacht, ihre Lebensstellung sei durch die Einkünfte aus der früheren Vollzeittätigkeit geprägt gewesen. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.12.2008).

Hiergegen hat die Klägerin Berufung zum LSG Nordrhein-Westfalen eingelegt. Sie hat dort vorgetragen, die Festsetzung des JAV durch die Beklagte sei unbillig, da der zugrunde gelegte JAV nicht der Einkommenssituation entspreche, die sie in ihrem Erwerbsleben erreicht habe. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass sie während ihrer Berufstätigkeit überwiegend eine Vollzeitstelle innegehabt und sich ihr Lebensstandard hieran orientiert habe. Eine Regelung zur Bemessung des JAV, die starr auf den Zeitraum des Jahres vor Eintritt des Versicherungsfalls abstelle, verletze ihre Grundrechte aus Art 6 und Art 3 GG.

Das LSG hat die Berufung mit Urteil vom 15.9.2010 zurückgewiesen. Die Berechnung des JAV entspreche den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere des § 82 Abs 1 SGB VII. Eine Korrektur des Ergebnisses nach § 87 SGB VII sei nicht geboten, weil ein Fall unbilliger Härte nicht vorliege. Vielmehr sei das Unfallversicherungsrecht von dem Grundsatz geprägt, dass für die Berechnung der Leistung die Verhältnisse im Jahr vor dem Versicherungsfall maßgebend seien. Früher erzielte Entgelte seien grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Der nach Maßgabe des § 82 Abs 1 SGB VII festgesetzte JAV sei nicht unbillig, er könne deshalb nicht anders festgesetzt werden. Wäre ein Fall der Unbilligkeit gegeben, müsste das Entgelt nicht nach dem Verdienst einer Vollzeitbeschäftigung, sondern nach billigem Ermessen der Beklagten nach einem Wert zwischen dem Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt werden. Die maßgebenden Regelungen des SGB VII seien von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere entspreche es den gesetzlichen Regelungen in anderen Bereichen, dass für Zeiten des Erziehungsurlaubs bzw der Elternzeit geringere Leistungen erworben würden als ohne die Zurücklegung dieser Zeiten. Entsprechende gesetzliche Regelungen zur Berechnung von Sozialleistungen seien vom BVerfG gebilligt worden. Eine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG (Gleichheitssatz), des Art 6 Abs 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) oder des Art 6 Abs 4 GG (staatliche Schutzpflicht für Mütter) liege nicht vor.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 87 SGB VII. Sie macht einen Anspruch auf höhere Rente geltend, der nach einem gemäß § 87 SGB VII höher festzusetzenden JAV zu berechnen sei. Die Festsetzung des JAV sei in erheblichem Maße unbillig. Sie habe unmittelbar vor dem Beginn der Mutterschutzfrist, nämlich in der Zeit vom 1.4.1995 bis 21.7.1999 in Vollzeit als Krankenschwester gearbeitet. Im Anschluss an die Mutterschutzzeit habe sie Erziehungsurlaub genommen. Dass sie vorübergehend eine geringer bezahlte Teilzeittätigkeit übernommen habe, führe zu einem deutlich geringeren Arbeitsentgelt. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Abweichen des JAV gegenüber den tatsächlichen Gegebenheiten um ca 40 vH eine erhebliche Unbilligkeit begründe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Auch habe sie den Umfang ihrer Beschäftigung wegen Kinderbetreuung nur vorübergehend reduziert. Dieser Umstand begründe ebenfalls die Unbilligkeit des JAV, sodass der festgesetzte JAV so zu korrigieren sei, dass der der Rente zugrunde gelegte JAV dem Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung entspreche. Bei der Auslegung der Vorschrift sei der Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG zu beachten, der gewährleiste, dass ihr durch die Mutterschaft keine Nachteile entstehen dürften. Schließlich enthalte § 87 SGB VII keinen Hinweis darauf, dass die Vorschrift Mütter im Erziehungsurlaub ausschließe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19. Dezember 2008 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. August 2005 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr höhere Rente unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen gerichtlichen Entscheidungen sowie ihre Bescheide für rechtmäßig.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der angefochtene Verwaltungsakt im Bescheid der Beklagten vom 25.5.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.8.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte ist daher nicht zu verpflichten, der Klägerin höhere Verletztenrente nach einem höheren, von der Beklagten festzusetzenden JAV zu bewilligen.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung eines höheren Rechts auf Rente gemäß § 56 Abs 1 Satz 1, Abs 3, § 82 Abs 1 Satz 1, § 87 SGB VII geltend. Um dieses Rechtsschutzziel zu erreichen, ist die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die richtige Klageart (§ 54 Abs 1, Abs 2 Satz 1 und 2 SGG; zur Klageart auch: LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Klage: BSG vom 25.3.2003 - B 1 KR 33/01 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 1). Wäre - wie die Klägerin geltend macht - ein nach der Regelberechnung festgesetzter JAV in erheblichem Maße unbillig, wären die angefochtenen Verwaltungsakte aufzuheben und der beklagte Unfallversicherungsträger zu verpflichten, die Klägerin aufgrund erforderlicher Neufestsetzung des JAV nach pflichtgemäßem Ermessen hinsichtlich der Höhe der Rente neu zu bescheiden (vgl auch BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - Juris RdNr 19 = HV-Info 1992, 428).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Rente nach § 56 SGB VII. Vielmehr hat die Beklagte die Rente der Klägerin zu Recht nach einem JAV von 18.076,74 Euro berechnet und bewilligt. Insbesondere ist der der Berechnung der Rente zugrunde gelegte JAV nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII in erheblichem Maße unbillig und deshalb neu festzusetzen.

Der JAV ist zunächst nach der Regelberechnung des § 82 Abs 1 SGB VII (1.) und - falls dies günstiger ist - nach § 84 Satz 1 SGB VII (2.) festzusetzen. Erst nach dieser Festsetzung ist in einem weiteren Schritt zu prüfen (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 11), ob der im Einzelfall berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist (3.). Die maßgeblichen Bestimmungen zur Berechnung des JAV verletzen nicht die Grundrechte der Klägerin (4.).

1. Gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII ist der JAV der Gesamtbetrag der Arbeitsentgelte (§ 14 SGB IV) und Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV) des Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist. Unter Arbeitsentgelt sind nach der Legaldefinition des § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung zu verstehen, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf diese besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind mithin solche Einnahmen, die einem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen (vgl BSGE 60, 39, 40 = SozR 2200 § 571 Nr 25 S 58; BSG SozR 2100 § 14 Nr 19).

Da der Versicherungsfall der BK 2108 bei der Klägerin am 7.4.2001, also im Kalendermonat April 2001 eingetreten ist, sind für die Festsetzung des JAV nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII die zwölf Kalendermonate vor diesem Monat, also die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 maßgebend. In diesem Zeitraum hat die Klägerin (allein) Arbeitsentgelt in Höhe von 18.076,74 Euro brutto erzielt. Diesem Betrag entspricht der nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII festzusetzende JAV.

2. Nach § 84 Satz 1 SGB VII gilt bei Berufskrankheiten für die Berechnung des JAV als Zeitpunkt des Versicherungsfalls der letzte Tag, an dem die Versicherten versicherte Tätigkeiten verrichtet haben, die ihrer Art nach geeignet waren, die Berufskrankheit zu verursachen, wenn diese Berechnung für die Versicherten günstiger ist als eine Berechnung auf der Grundlage des in § 9 Abs 5 SGB VII genannten Zeitpunktes. Dies gilt nach § 84 Satz 2 SGB VII ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen die schädigende versicherte Tätigkeit aufgegeben worden ist.

Wie zwischen den Beteiligten unstreitig feststeht, ist die Klägerin tatsächlich bis zum 7.4.2001, dem Tag des Eintritts des Versicherungsfalls, als Krankenschwester tätig gewesen. Aufgrund dieses Umstands gilt (auch) für die Berechnung des JAV nach § 84 Satz 1 SGB VII der 7.4.2001 als Zeitpunkt des Versicherungsfalls. Nach § 84 Satz 1 SGB VII ergibt sich für die Berechnung des JAV also derselbe Zeitraum wie nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII, nämlich die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001. Der JAV beträgt 18.076,74 Euro.

3. Der JAV ist im Fall der Klägerin nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII nach billigem Ermessen der Beklagten im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst neu festzusetzen, denn die Voraussetzungen des Tatbestands der Vorschrift sind nicht erfüllt. Die Festsetzung des JAV nach der Regelberechnung (§ 82 SGB VII) oder nach der Vorschrift bei Berufskrankheiten (§ 84 SGB VII) ist nicht "in erheblichem Maße unbillig".

§ 87 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass der JAV, wenn er nach der Regelberechnung, nach den Vorschriften bei Berufskrankheiten, den Vorschriften für Kinder oder nach der Regelung über den Mindestjahresarbeitsverdienst festgesetzt ist und in erheblichem Maße unbillig ist, nach billigem Ermessen im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt wird. Hierbei werden nach § 87 Satz 2 SGB VII insbesondere die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls berücksichtigt. Voraussetzung für die Anwendung des § 87 SGB VII ist, dass in einem ersten Schritt eine Festsetzung des JAV nach § 82 SGB VII (Regelberechnung), nach § 84 SGB VII (JAV bei Berufskrankheiten), nach § 85 SGB VII (Mindest-JAV) oder nach § 86 SGB VII (JAV für Kinder) erfolgt ist. Bei dieser Festsetzung des JAV muss es sich um die erstmalige handeln (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 9).

Ob der berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist, kann das Gericht in vollem Umfang selbst überprüfen, denn es handelt sich um die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Der Unfallversicherungsträger ist insoweit nicht befugt, nach seinem Ermessen zu entscheiden, da die erhebliche Unbilligkeit Tatbestandsmerkmal ist. Ihm steht in dieser Frage auch kein Beurteilungsspielraum zu (jew noch zur Vorgängerregelung § 577 RVO: BSG vom 3.12.2002 - B 2 U 23/02 R - SozR 3-2200 § 577 Nr 2; BSG vom 28.1.1993 - 2 RU 15/92 - HV-Info 1993, 972; BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - HV-Info 1992, 428; BSGE 73, 258, 260 = SozR 3-2200 § 577 Nr 1 S 3; BSG vom 24.4.1975 - 8 RU 36/74; BSGE 32, 169, 173 = SozR Nr 1 zu § 577 RVO; BSG SozR 2200 § 577 Nr 9). Die Vorschrift soll atypische Fallgestaltungen erfassen und - ausgerichtet ua am Lebensstandard des Versicherten - für diesen zu einem billigen Ergebnis führen. Ziel der Regelung ist es, den JAV als Grundlage der Rente so zu bemessen, dass der Lebensstandard gesichert wird, den der Versicherte zeitnah vor dem Versicherungsfall erreicht und auf den er sich eingerichtet hat. Die Anwendung des § 87 SGB VII kann deshalb im Einzelfall sowohl eine Erhöhung als auch eine Reduzierung des nach §§ 82 bis 86 SGB VII berechneten JAV bewirken ( Schudmann in jurisPK-SGB VII, § 87 SGB VII RdNr 6).

§ 87 Satz 2 SGB VII nennt, ohne abschließend zu sein (s bereits zum früheren Recht BSG vom 26.6.1958 - BSGE 7, 269, 273; BT-Drucks 13/2204 S 96), Kriterien für die Beurteilung der Unbilligkeit. Bei der Überprüfung des JAV sind die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu berücksichtigen. In Bezug auf die erreichte "Lebensstellung" ist darauf abzustellen, welche Einkünfte die Einkommenssituation des Versicherten geprägt haben (Schudmann in jurisPK-SGB VII § 87 RdNr 18). In zeitlicher Hinsicht ist zu prüfen, welche Einkünfte der Versicherte innerhalb der Jahresfrist vor dem Versicherungsfall erzielt hat. Seine Einnahmen aus Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Jahreszeitraum sind mit dem Ergebnis der gesetzlichen Berechnung zu vergleichen. Durch diesen Vergleich ergibt sich, ob der nach gesetzlichen Vorgaben festgesetzte Betrag des JAV außerhalb jeder Beziehung zu den Einnahmen steht, die für den Versicherten zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls oder innerhalb der Jahresfrist vor diesem Zeitpunkt die finanzielle Lebensgrundlage gebildet haben (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 17; so auch BSG vom 28.4.1977 - 2 RU 39/75 - BSGE 44, 12 = SozR 2200 § 571 Nr 10). Die Festsetzung des JAV ist danach nicht in erheblichem Maße unbillig, wenn der nach den §§ 82 bis 86 SGB VII ermittelte JAV den Fähigkeiten, der Ausbildung, Lebensstellung und Tätigkeit der Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat des Versicherungsfalls entspricht (so das LSG im angefochtenen Urteil; ebenso LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 87 RdNr 6).

Bei der Klägerin ist im maßgeblichen Jahreszeitraum eine solche Änderung in der Beschäftigung, der ausgeübten Tätigkeit, dem Stand ihrer Aus- und Weiterbildung sowie dem die Lebensstellung prägenden Arbeitsentgelt nicht eingetreten. Daher ist der gesetzliche JAV nach dem erzielten Entgelt nicht unbillig.

Ungleichheiten zwischen tatsächlichem Einkommen und gesetzlich berechnetem JAV, wie sie sich auch aus Änderungen der Arbeitszeit und des -entgelts ergeben können, begründen eine Unbilligkeit des JAV in erheblichem Maße nur, wenn sie innerhalb der auch nach § 87 SGB VII maßgebenden Jahresfrist eingetreten sind. Ist es dagegen so, dass - wie hier - der Umfang der Tätigkeit und das Arbeitsentgelt innerhalb des Zeitraums, nach dem sich der JAV errechnet, unverändert geblieben sind, fehlt es an einer Unbilligkeit der Festsetzung des JAV.

Dies folgt aus Sinn und Zweck der §§ 82 f SGB VII. Die Regelungen zur Berechnung des JAV sollen eine einfache, schnell praktizierbare und nachvollziehbare Berechnung des JAV in der Verwaltungspraxis ermöglichen. Um dies zu erreichen, soll die Aufarbeitung einer langfristigen Erwerbsbiografie mit ggf schwierig zu ermittelnden Änderungen von Entgelt und/oder Einkommen gerade vermieden werden. Dieses Regelungskonzept kommt oftmals gerade den Versicherten zu Gute, insbesondere wenn sie zuletzt in ihrem Erwerbsleben eine vergleichsweise gute berufliche Position, einen hohen Ausbildungsstand und damit eine entsprechende Lebensstellung erreicht haben. Andererseits sieht das SGB VII aber gerade keine Verlängerung des maßgeblichen Jahreszeitraums vor, wenn die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt außerhalb der Jahresfrist reduziert wurden.

Der Gesetzgeber hat den Jahreszeitraum als Grundlage der Berechnung des JAV vielmehr bewusst gewählt, um eine zeitnahe Berechnungsgrundlage zu haben (BT-Drucks 13/2204, S 95; dazu auch Köllner in Lauterbach, Unfallversicherung SGB VII, Stand September 2007, § 82 RdNr 21; Schmitt, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII, 4. Aufl § 82 RdNr 4). Nur wenn besondere Umstände vorliegen, die sich auf den maßgeblichen Zeitraum auswirken und die eine erhebliche Unbilligkeit der Regelberechnung begründen (unterwertige Beschäftigung; Verdienstausfall innerhalb der Jahresfrist zB durch unbezahlten Urlaub; dazu BSG 11.2.1981 - 2 RU 65/79 - BSGE 51, 178, 182), kann eine Korrektur des JAV über § 87 SGB VII angezeigt sein.

Welche Schwierigkeiten sich aus einer längere Zeiträume betrachtenden Prüfung ergeben würden, zeigt beispielhaft der vorliegende Fall. So soll nach Auffassung der Klägerin die Zeit der letzten Vollzeittätigkeit (1.4.1995 bis 21.7.1999) maßgeblich sein. Stattdessen hat das LSG auf das gesamte Erwerbsleben der Klägerin abgestellt, und gemeint, insoweit würde eine Vollzeitbeschäftigung der Klägerin nicht überwiegen (vgl auch BSG vom 29.10.1981 - 8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9 S 12, 13). Beide Zeiträume sind aber als Vergleichsmaßstab ungeeignet, denn zu ermitteln ist der Jahres-Arbeitsverdienst.

Der Anwendung des Jahresprinzips für die Festsetzung des JAV ist auch die Rechtsprechung ganz überwiegend gefolgt. So hat es das LSG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 1.4.2003 - L 3 U 334/02) als rechtmäßig angesehen, den JAV im Rahmen des § 82 Abs 1 SGB VII nach dem Entgelt festzusetzen, das der Kläger aus einer Beschäftigung in (Alters-)Teilzeit erzielt hat. Für die Berechnung des JAV sei das tatsächlich erzielte Entgelt maßgebend und nicht das Entgelt, das er ohne eine Alters-Teilzeit-Vereinbarung erzielt hätte. Eine Entgeltlücke, die nach § 82 Abs 2 Satz 1 oder § 87 SGB VII aufzufüllen wäre, liege nicht vor. Allerdings sei eine Aufstockungsleistung des Arbeitgebers zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb des Jahreszeitraums gezahlt worden sei.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Entscheidung des BSG vom 29.10.1981 (8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9) berufen. Das BSG hat in jenem Fall zwar einen unbilligen JAV angenommen. Ein LKW-Fahrer hatte dort seine frühere Erwerbstätigkeit nach einer Unterbrechung gerade innerhalb des Jahreszeitraums wieder aufgenommen und anschließend einen Versicherungsfall erlitten. Der JAV, der sich aus dem geringeren Einkommen errechnete, war nach billigem Ermessen neu festzusetzen.

Besondere, die Unbilligkeit begründende Umstände liegen im Fall der Klägerin nicht darin, dass sie ab 7.12.1999 in Erziehungsurlaub war und daneben eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hat. Weder §§ 82 f SGB VII noch das BErzGG in der Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594), das zum 1.1.1998 in Kraft getreten ist, enthalten eine Regelung, nach der Sozialleistungen für Personen im arbeitsrechtlichen Erziehungsurlaub abweichend von den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu berechnen wären.

Der Senat muss aus Anlass des vorliegenden Falls schließlich nicht entscheiden, ob eine Sozialleistung wie das Erziehungsgeld, das den Lebensstandard der Klägerin im Bezugszeitraum prägen kann, als Einkommen zugrunde zu legen ist, denn die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen Jahreszeitraum kein Erziehungsgeld bezogen.

Der der Rentenberechnung zugrunde gelegte JAV ist mithin nicht in erheblichem Maße unbillig gemäß § 87 SGB VII.

4. Die für die Berechnung des JAV maßgeblichen Bestimmungen des SGB VII verletzen die Klägerin auch nicht in ihren Grundrechten.

a) Die Ausgestaltung der Regelungen über den Wert des Rechts auf Verletztenrente ohne besondere Berücksichtigung der Erziehung und Betreuung von Kindern verletzt nicht das Grundrecht aus Art 6 Abs 1 GG (vgl BVerfGE 87, 1 <35 ff>; 103, 242 <258 ff>; 109, 96 <125 f>). Zwar unterstellt Art 6 Abs 1 GG Ehe und Familie dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung, verpflichtet den Staat jedoch nicht, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern.

Das Grundrecht garantiert in seiner hier nicht betroffenen abwehrrechtlichen Funktion die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Darüber hinausgehend lassen sich aus der Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG ggf in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip keine konkreten Folgerungen dafür ableiten, wie in den einzelnen Rechtsgebieten und Teilsystemen ein Familienlastenausgleich zu verwirklichen ist. Insoweit steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 87, 1, 36 mwN), ohne dass aus dem Förderungsgebot des Art 6 Abs 1 GG konkrete Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden könnten (BVerfGE 107, 205, 213 mwN).

Mit der Gewährung von Erziehungsgeld und -urlaub sowie von Elterngeld und -zeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern bereits in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kindesbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 9; vgl auch BSG vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R; BVerfG 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215; BSG SozR 4-4300 § 124 Nr 1; BSG SozR 4-4300 § 147 Nr 3). Insbesondere ist zweifelhaft, ob das Recht der gesetzlichen Unfallversicherung (GUV), dessen Versicherungsschutz ausschließlich aus Beiträgen der Arbeitgeber finanziert wird und das die zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers ersetzen soll, der geeignete Ort ist, die Schutzpflicht des Staates für die Familie einzufordern bzw zu verwirklichen. Die hier maßgeblichen Vorschriften über die Berechnung der Verletztenrente in der GUV, die einen besonderen Ausgleich für Zeiten des Erziehungsurlaubs nicht vorsehen, verletzen daher nicht das Grundrecht der Klägerin aus Art 6 Abs 1 GG.

b) Auch aus der Schutzpflicht des Staates für Mütter (Art 6 Abs 4 GG) können für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden (vgl BVerfG 10.3.2010 - 1 BvL 11/07; BVerfG vom 12.3.1996 - 1 BvR 609/90 - BVerfGE 94, 241, 259 = SozR 3-2200 § 1255a Nr 5 S 13). Im vorliegenden Fall liegt kein Lebenssachverhalt vor, der hinsichtlich der Rechtsfolgen allein die Klägerin als Mutter betreffen kann. Vielmehr wäre ein Anspruch des Vaters des Kindes auf Verletztenrente nach denselben Grundsätzen zu beurteilen.

Aus Art 6 Abs 4 GG folgt - außer für die hier nicht fragliche Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten - kein Schutzgebot, Personen, die Erziehungsurlaub genommen haben, hinsichtlich ihrer sozialrechtlichen Positionen so zu behandeln, wie ihre soziale Lebens- und Einkommenssituation vor der Geburt eines Kindes gewesen ist (vgl dazu BVerfG vom 28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123 Nr 3; BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626) oder wie diese ohne den Erziehungsurlaub gewesen wäre. Erst recht ist der vollständige Ausgleich einer mit der Mutterschaft im weiteren Sinne zusammenhängenden, aber vor allem auf der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub beruhenden wirtschaftlichen Belastung durch Art 6 Abs 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl auch BVerfG vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - Juris RdNr 64).

c) Art 3 Abs 2 GG als spezieller Gleichheitssatz ist nicht berührt.

Zwar mögen mehr Frauen als Männer von dem nachteiligen Effekt der Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei Bestimmung des nach §§ 82 Abs 1, 87 Satz 1 SGB VII zugrunde zulegenden Jahreszeitraums betroffen sein. Dies ist jedoch auf die verbreitete familiäre Rollenverteilung zurückzuführen, der das BErzGG und das BEEG gerade entgegenwirken wollen (vgl zum Elterngeld BT-Drucks 16/1889, S 15 f, 18, 23). Aufgrund der angegriffenen Regelung kann es für Eltern, die in den ersten Lebensjahren eine Betreuung ihrer Kinder innerhalb der Familie wünschen, attraktiv sein, dass auch der Vater mit der Wahrnehmung von Erziehungszeit die Kinderbetreuung zeitweilig übernimmt, damit die Mutter in den Beruf zurückkehren und Einkommen erwirtschaften kann, das dann bei der Berechnung einer Verletztenrente oder anderer Entgeltersatzleistungen herangezogen wird. Eine Regelung, die die Zeiten der Erziehung von Kindern ausblendet, könnte dagegen einen durch Art 3 Abs 2 GG gerade nicht gebotenen Anreiz für das längerfristige Ausscheiden eines Elternteils aus dem Berufsleben schaffen. Dass der Gesetzgeber, der gleichwohl auch längerfristige familienbedingte Auszeiten durch die Elternzeit ermöglicht, diese nicht auch finanziell über die Berechnung von Sozialleistungen fördert, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds: BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 5).

d) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art 3 Abs 1 GG) liegt, wie das LSG bereits zutreffend aufgezeigt hat, ebenfalls nicht vor.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten abweichend behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (stRspr; vgl nur BVerfGE 117, 272, 300 f).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich zwar umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfGE 106, 166, 176; BVerfGE 111, 176, 184). Die Berücksichtigung von Erziehungszeiten bei sozialen Leistungen mag Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten. Die Grenzen des allgemeinen Gleichheitssatzes sind mit der in § 82 Abs 1 bzw in § 87 Satz 1 SGB VII gewählten Regelung jedoch nicht überschritten. Der dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich zukommende Gestaltungsspielraum (vgl BVerfGE 99, 165, 178; BVerfGE 106, 166, 175 f) besteht auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl BVerfGE 87, 1, 35 f; BVerfGE 103, 242, 260).

Die Grenzen dieses Gestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber gewahrt. Die Regelungen über den der Berechnung der Verletztenrente zugrunde liegenden Bemessungszeitraum sind - auch im Hinblick auf die mit der Verletztenrente verfolgten Zwecke - sachgerecht. Die Verletztenrente hat Einkommensersatzfunktion. Sie soll das Arbeitsentgelt oder -einkommen ersetzen, das ein erwerbsgeminderter Versicherter wegen des Versicherungsfalls nicht mehr erzielen kann (auch Entgeltausfallprinzip, vgl BVerfG vom 15.2.1993 - 1 BvR 1754/92 - Juris RdNr 7). Dies wird durch die §§ 82 f SGB VII erreicht. Zwar erwirtschaftet der betreuende Elternteil während des Erziehungsurlaubs, wenn er erwerbstätig ist, ein ersatzfähiges Einkommen. Dieses ist zwar nicht so hoch wie das durch eine Vollzeiterwerbstätigkeit erzielte Einkommen, das Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung hat die Erwerbssituation der Familie aber in diesem zeitnah zum Versicherungsfall liegenden Zeitraum auch nicht geprägt. Mit Eintritt des Versicherungsfalls hat sich das Familieneinkommen deshalb nicht in dem Maße verschlechtert, in dem es sich verschlechtert hätte, wenn Entgelt aus einer Vollzeittätigkeit entfallen wäre (BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 8).

Art 3 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber auch nicht, die in der Gewährung von Erziehungsurlaub liegende familienpolitische Förderung auch in anderen Regelungszusammenhängen - hier bei der Gewährung sozialer Leistungen - uneingeschränkt zur Geltung zu bringen (vgl zur Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Arbeitslosengeld: BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626; BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215, 218 f). Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Zeiten, in denen der Bezieher von Verletztenrente aufgrund der Betreuung eines Kindes lediglich ein Entgelt aus Teilzeittätigkeit erwirtschaftet, bei der Berechnung von Verletztenrente über § 82 Abs 1 SGB VII oder § 87 Satz 1 SGB VII unberücksichtigt zu lassen oder gar von dem Entgelt einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen.

bb) Schließlich liegt eine Ungleichbehandlung der Bezieher von Verletztenrente gegenüber den Beziehern anderer Sozialleistungen nicht vor. Der Gesetzgeber stellt vielmehr auch bei der Bemessung anderer Sozialleistungen auf vergleichsweise kurze Referenzzeiträume ab. Dies hat zur Folge, dass auch bei anderen Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion Zeiten verminderten Einkommens in der Phase der Kindererziehung nicht ausgeglichen werden.

Bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes (Alg) sieht § 130 Abs 3 Nr 1 SGB III eine Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre ausnahmsweise dann vor, wenn der im Regelbemessungsrahmen gemäß § 130 Abs 1 Satz 2 SGB III liegende Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält (zu den Motiven: BT-Drucks 15/1515 S 85 ). Daraus folgt in Verbindung mit dem in § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III geregelten Grundsatz, wonach der Bemessungszeitraum nur von Entgeltabrechnungszeiträumen "im Bemessungsrahmen" (nach Satz 2 aaO das Jahr bis zum letzten Tag des Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg gebildet werden kann, dass der Bemessung keine Zeiten mit Anspruch auf Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden können, die nicht wenigstens in einer Frist von zwei Jahren vor dem Versicherungsfall liegen (vgl zu der Berechnung nach Erziehungszeiten: BSG vom 29.5.2008 - B 11a/7a AL 64/06 R - Juris RdNr 25 f; zur Vereinbarung mit dem GG: BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03).

Das Krankengeld (Krg) wird nach dem Regelentgelt bemessen. Das ist das Entgelt, das während des letzten, mindestens vier Wochen umfassenden, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit liegenden Entgeltabrechnungszeitraums erzielt worden ist (§ 47 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 SGB V). Der Anspruch auf Krg ruht allerdings, solange Versicherte Elternzeit nach dem BEEG in Anspruch nehmen (§ 49 Abs 1 Nr 2 SGB V), es sei denn, das Krg ist aus einem Entgelt zu berechnen, das aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung während der Elternzeit erzielt worden ist. Auch hier ist also nur das Entgelt zu ersetzen, das während der Elternzeit tatsächlich erzielt worden ist.

Für die Berechnung des Elterngeldes regelt § 2 BEEG, dass dieses in Höhe von 67 vH des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 € monatlich für zwölf, beziehungsweise vierzehn Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Monate jene Kalendermonate unberücksichtigt, während denen Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung für Landwirte bezogen wurde. Unberücksichtigt bleiben auch Monate, in denen wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Krankheit Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist. Einbezogen werden dagegen Monate, in denen der berechtigte Elternteil Elternzeit ohne den Bezug von Elterngeld wahrgenommen hat.

Gegenüber den hier dargestellten Entgeltersatzleistungen hat die Verletztenrente zwar eher den Charakter einer auf Dauer angelegten Leistung. Sie wird gezahlt, wenn und solange die Erwerbsfähigkeit über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus gemindert ist (§ 56 Abs 1 Satz 1 SGB VII). Bis zu drei Jahre lang kann die Rente als vorläufige Entschädigung festgesetzt werden (§ 62 Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGB VII). Nach dieser Zeit sind Änderungen nur nach Maßgabe der §§ 73 SGB VII, 48 SGB X möglich. Ist eine MdE auf Dauer eingetreten, die eine Besserung nicht erwarten lässt, ist die Verletztenrente auf Dauer zu leisten. Die Rente unterscheidet sich insofern vom Alg, dessen Anspruchsdauer auf sechs bis höchstens 24 Monate begrenzt ist (§ 127 SGB III), und vom Krg, das für dieselbe Erkrankung auf 78 Wochen in drei Jahren begrenzt ist (§ 48 Abs 1 Satz 1 SGB V). Der Charakter der Verletztenrente als einer eher auf Dauer angelegten Leistung vermag den Gesetzgeber aber nicht zu verpflichten, für die Bemessung einer solchen Leistung zwingend einen längeren Bemessungszeitraum als ein Jahr zugrunde zu legen. Vielmehr ist der Gesetzgeber nur gehalten, ein sachgerechtes Konzept für die Bemessung der Leistung zu wählen und von diesem dann nicht aus sachlich nicht zu rechtfertigenden Gründen abzuweichen. Das ist hier nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.