BSG 02.09.2015 - B 11 AL 34/15 B

I. Im Streit sind die Aufhebung der Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit ab 31.3.2007 und die Rückforderung der erbrachten Leistungen.

Dem Kläger war zunächst für die Zeit vom 1.7.2006 bis 29.6.2007 Arbeitslosengeld (Alg) bewilligt worden; eine Zahlung erfolgte jedoch nur bis zum 30.3.2007, weil sich der Kläger wegen Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit aus dem Alg-Bezug abmeldete. Zuvor hatte er die Gewährung eines Gründungszuschusses verlangt (Antrag vom 15.3.2007), der ihm von der Beklagten für die Zeit vom 31.3. bis 31.12.2007 auch gewährt wurde (Bescheid vom 11.4.2007). Nachdem die Beklagte im September 2007 erfahren hatte, dass dem Kläger bereits im Januar 2006 die Ausübung eines Gewerbes untersagt worden war, nahm sie den Bescheid über die Bewilligung des Gründungszuschusses zurück und verlangte die Erstattung der bis 31.7.2007 bereits erbrachten Leistungen (Bescheid vom 11.9.2007; Änderungsbescheid vom 20.9.2007; Widerspruchsbescheid vom 21.9.2007). Die Klage blieb sowohl beim Sozialgericht Koblenz (Urteil vom 28.9.2009) als auch beim Landessozialgericht (LSG) Rheinland-Pfalz ohne Erfolg (Urteil vom 5.2.2015).

Die Entscheidung des LSG erging, nachdem bereits am 23.10.2014 ein Termin zur mündlichen Verhandlung stattgefunden hatte und ein weiterer Termin vom 22.1.2015 aufgrund einer Erkrankung des Klägers aufgehoben und verlegt worden war. Im Termin vom 23.10.2014 war die Sache vertagt worden, weil der Kläger mit Schriftsatz vom 22.10.2014 mitgeteilt hatte, dass er seinem ihm durch das Gericht im Wege der Prozesskostenhilfe (PKH) beigeordneten Rechtsanwalt das Mandat entzogen habe. Nachdem der Kläger durch das Gericht davon in Kenntnis gesetzt worden war, dass es in der schriftlichen Mitteilung der Mandatskündigung einen Antrag auf Aufhebung der Beiordnung des bisherigen Rechtsanwalts sehe, wurde dies im Dezember auch entschieden, die Beiordnung eines anderen Rechtsanwalts im Rahmen der PKH jedoch mangels eines triftigen Grundes hierfür abgelehnt (Beschluss vom 22.12.2014).

Mit Schriftsatz vom 4.2.2015 stellte der Kläger - vor dem Termin vom 5.2.2015 - folgende "ergänzende Anträge":

 1. Erinnerung - hilfsweise das zulässige Rechtsmittel -,

 2. Antrag auf Bestellung eines neuen Anwalts im Rahmen der PKH,

 3. Antrag auf Terminsverlegung,

 4. Befangenheitsantrag gegen den Richter am LSG Dr. G.,

 5. Antrag auf Alg - hilfsweise Verrechnung von Alg und Gründungszuschuss,

 6. Vernehmung einer im Einzelnen bezeichneten Zeugin.

Der Antrag auf Terminsverlegung wurde abgelehnt (Beschluss vom 5.2.2015); im Termin zur mündlichen Verhandlung wurde sodann zunächst ohne Beteiligung des Richters am LSG Dr. G. das ihn betreffende Befangenheitsgesuch abgelehnt (Beschluss vom 5.2.2015) und danach in der üblichen Besetzung des Senats erneut die Beiordnung eines anderen Anwalts im Wege der PKH abgelehnt (Beschluss vom 5.2.2015).

Zur Begründung seiner Entscheidung in der Hauptsache hat das LSG ausgeführt, die Rücknahme der Bewilligung des Gründungszuschusses und die Erstattungsforderung der Beklagten seien rechtmäßig, weil die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung dieser Leistung mangels der Berechtigung zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit von Anfang an nicht vorgelegen hätten und der Kläger die Gewerbeuntersagung grob fahrlässig nicht mitgeteilt habe sowie grob fahrlässig in Unkenntnis über die Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung gewesen sei. Das ihm vorwerfbare Verhalten liege darin, dass er in Kenntnis des angeschlagenen Gesundheitszustandes seines Vaters und der fehlenden Sachkompetenz seines minderjährigen Bruders, diesem die Regelung früherer Gewerbeangelegenheiten überlassen habe. Ob der Kläger deshalb Kenntnis von der Gewerbeuntersagung gehabt habe, sei für die Entscheidung nicht von Bedeutung; der Vernehmung der vom Kläger dazu benannten Zeugin bedürfe es nicht. Auf die Kenntnis eines Vertreters könne allerdings nicht abgestellt werden, weil sich der Kläger bei der Antragstellung über die Gewährung eines Gründungszuschusses eines solchen Vertreters nicht bedient habe.

Selbst wenn die Voraussetzungen für die Rücknahme der Leistungsbewilligung wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit nicht vorgelegen hätten, wäre eine Aufhebung der Bewilligung nach § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) mit Wirkung ab 31.3.2007 gerechtfertigt, weil dann jedenfalls in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen hätten, eine wesentliche Änderung eingetreten sei. Nach seiner (des Senats) Rechtsprechung werde eine selbstständige förderungsfähige Tätigkeit nämlich nur dann aufgenommen, wenn diese im Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausgeübt werde; dies sei beim Kläger nicht der Fall gewesen. Auch im Rahmen der Anwendung des § 48 SGB X sei dem Kläger eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen: Er habe sowohl die Nichtaufnahme einer selbstständigen Tätigkeit vorwerfbar nicht mitgeteilt als auch erkennen können, dass die Leistung mit der Nichtaufnahme der selbstständigen Tätigkeit im erforderlichen zeitlichen Umfang rechtswidrig geworden sei.

Mit der Entscheidung, eine selbstständige Tätigkeit sei nicht aufgenommen worden, weil er (der Kläger) eine im Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentliche Tätigkeit nicht ausgeübt habe, habe das LSG den Rechtssatz aufgestellt, dass Vorbereitungshandlungen nicht für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit und mithin für die Gewährung einer Förderung ausreichten, während das BSG in einer Entscheidung vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - den Rechtssatz formuliert habe, eine selbstständige Tätigkeit könne schon durch Vorbereitungshandlungen aufgenommen werden, soweit diese im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet seien.

Über die Erinnerung bzw das zulässige Hilfsmittel gegen den Beschluss vom 22.12.2014 habe das LSG nicht entschieden. Die Ausführungen des früheren Rechtsanwalts im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 23.10.2014 hätten wegen des nicht mehr bestehenden Mandatsverhältnisses nicht in die Entscheidung einfließen dürfen.

Ihm (dem Kläger) sei wegen der Weigerung, einen neuen Anwalt beizuordnen, rechtliches Gehör nicht gewährt worden, weil er dann weitergehend vortragen hätte und seine Anträge gezielt hätte verfolgen können. Der von ihm gestellte Befangenheitsantrag sei rechtsmissbräuchlich abgelehnt worden, und das LSG habe gegen den Grundsatz der Amtsermittlung verstoßen, indem es von weiteren Ermittlungen zur Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit abgesehen habe. Insbesondere habe es ihn rechtsfehlerhaft nicht darüber aufgeklärt, dass es eines weiteren, tiefergehenden Vortrags bezüglich dieser Frage bedurft hätte. Da die Nichtaufnahme der Tätigkeit wegen des Unterschreitens der vom LSG angenommenen 15-Stunden-Grenze zu keinem Zeitpunkt vorher problematisiert worden sei, handele es sich insoweit auch um eine unzulässige Überraschungsentscheidung.

Schließlich habe das LSG dadurch sein rechtliches Gehör verletzt, dass es über die Verrechnung des zurückzuzahlenden Gründungszuschusses mit dem dann anstelle des Gründungszuschusses (wieder) zu zahlenden Alg nicht entschieden und in der mündlichen Verhandlung auch nicht den richterlichen Hinweis erteilt habe, er (der Kläger) könne (und müsse) den schriftsätzlich gestellten Hilfsantrag auf Zahlung von Alg, den er in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gestellt habe, (ausdrücklich) aufrechterhalten.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz <SGG>), die Abweichung (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) und die gerügten Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der erforderlichen Weise dargelegt bzw bezeichnet hat (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG). Auch die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ansonsten gestellten Anträge hatten keinen Erfolg, wobei dahinstehen kann, ob diese bereits unzulässig sind. In jedem Fall war über sie ebenso ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter zu entscheiden wie über die Beschwerde (§§ 12 Abs 1 Satz 2, 160a Abs 4 Satz 1 SGG iVm § 169 SGG).

Soweit es die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gestellten zusätzlichen Anträge betrifft, ist bereits zweifelhaft, ob bzw inwieweit ihre Zulässigkeit bejaht werden kann. Jedenfalls besitzt der Senat im Verfahren der Zulassung einer Revision nicht die rechtliche Kompetenz (funktionale Zuständigkeit) darüber zu befinden. Dies gilt für den Antrag auf Gewährung von PKH und die Beiordnung eines Prozessbevollmächtigten für das Berufungsverfahren und die Entscheidung über die Befangenheit des Richters am LSG Dr. G. bereits deshalb, weil die entsprechenden Beschlüsse des LSG nicht anfechtbar sind (§ 177 SGG). Eine darüber hinausgehende Regelung (außerhalb eines Beschwerdeverfahrens) existiert ebenso wenig wie eine solche für die beantragte Aufhebung eines - bereits durchgeführten - Termins zur mündlichen Verhandlung beim LSG. Schließlich dient das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht dazu, in der Sache über einen Leistungsantrag zu entscheiden, wie dies der Kläger bezüglich des Anspruchs auf Alg geltend gemacht hat; zu befinden ist vielmehr nur über die Frage der Revisionszulassung. Für die analoge Anwendung des § 98 SGG ist kein Raum.

Soweit der Kläger mit seiner Beschwerde eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend macht, setzt dies voraus, dass eine Rechtsfrage aufgeworfen wird, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung - ggf sogar des Schrifttums - angeben, welche Rechtsfrage sich stellt, dass diese noch nicht geklärt ist, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfrage aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt (BSG SozR 1500 § 160 Nr 17 und § 160a Nr 7, 11, 13, 39, 59 und 65). Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der Beschwerdeführer deshalb eine konkrete Rechtsfrage formulieren, deren (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit und (konkrete) Klärungsfähigkeit (= Entscheidungserheblichkeit) sowie deren über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung (Breitenwirkung) darlegen.

Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht. Dies gilt, soweit es die vom Kläger aufgeworfenen Fragen dazu, ob er grob fahrlässig gehandelt habe, betrifft, bereits deshalb, weil es sich insoweit nach der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes nicht um revisibles Recht handelt (vgl nur: BSGE 47, 180 ff = SozR 2200 § 1301 Nr 8; BSG, Beschluss vom 13.11.2001 - B 11 AL 47/01 R -, juris RdNr 16 mwN; BGHZ 10, 14 ff), sodass es einer dezidierten Darlegung bedurft hätte, wieso es sich um eine Rechts- nicht eine Tatfrage handelt, bzw wieso im Revisionsverfahren diese Frage klärungsfähig sein soll. Soweit der Kläger darüber hinaus die Frage nach der Zurechnung eines Vertreterhandelns bzw Vertreterwissens aufwirft, hat er ebenso wenig dargelegt, dass diese Frage vor dem Hintergrund, dass das LSG selbst unter Berücksichtigung des maßgeblichen Sachverhalts eine entsprechende Zurechnung abgelehnt hat, weil sich der Kläger im Rahmen des Rechtsverhältnisses mit der Beklagten keines Vertreters bedient habe, überhaupt erheblich wäre.

Soweit der Kläger eine Divergenz rügt, ist auch diese nicht schlüssig dargelegt. Eine solche läge nur vor, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem tragenden abstrakten Rechtssatz des BSG aufgestellt hätte; eine Abweichung wäre zu bejahen, wenn das LSG diesen Kriterien - wenn auch unter Umständen unbewusst - widersprochen, also andere rechtliche Maßstäbe entwickelt hätte (vgl nur BSG SozR 1500 § 160a Nr 67). Vorliegend ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Klägers, dass das LSG den behaupteten Rechtssatz (Vorbereitungshandlungen sind nicht die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit) überhaupt nicht aufgestellt hat. Damit fehlt es aber auch an der Darlegung einer Abweichung zu der zitierten Entscheidung des BSG, in der dieses - wie der Kläger selbst erkannt hat - lediglich ausgeführt hat, die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit "komme" auch bereits bei einer Vorbereitungshandlung (unter bestimmten Umständen) "in Betracht". Abgesehen davon hat der Kläger nicht dargelegt, dass es für die Entscheidung des LSG auf die von ihm aufgeworfene angeblich divergierende Rechtsansicht überhaupt ankam bzw auf diese für die Entscheidung des Senats in einem Revisionsverfahren ankommen würde. Dies gilt schon deshalb, weil das LSG seine Entscheidung doppelt begründet hat und es - auch nach dem Vortrag des Klägers - auf die zweite Begründung der Entscheidung (mindestens 15 Wochenstunden) damit überhaupt nicht ankam (vgl zu der erforderlichen Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde bei Mehrfachbegründung der angefochtenen Entscheidung Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160a RdNr 13 f mwN).

Schließlich fehlt es der Beschwerdebegründung auch bezüglich der Verfahrensrügen an einer schlüssigen Darlegung der Verfahrensfehler bzw des Beruhenkönnens der Entscheidung des LSG (Möglichkeit einer anderen Entscheidung) auf den behaupteten Verfahrensmängeln. Letzteres ist nur bei absoluten Revisionsgründen, die hier nicht vorgebracht sind, verzichtbar. Soweit es den Vortrag des Klägers zum Grundsatz des fairen Verfahrens betrifft, rügt der Kläger im Wesentlichen nicht das prozessuale Vorgehen des LSG, das auch unter Berücksichtigung des eigenen Vortrags des Klägers in verfahrensrechtlicher Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken unterliegt. Vielmehr macht der Kläger in der Sache überwiegend geltend, das LSG habe mit seinen Entscheidungen, die dem Urteil vorausgegangen sind, seinen berechtigten Interessen nicht hinreichend Rechnung getragen. Dies gilt auch für den Vorwurf, das LSG habe zu Unrecht seinem Ablehnungsantrag betreffend den Richter am LSG Dr. G. nicht stattgegeben. Abgesehen davon, dass diese Entscheidung ohnedies nur bei Rechtsmissbrauch revisionsrechtlich überprüfbar ist (§ 202 SGG iVm § 547 Zivilprozessordnung; vgl dazu nur Jung in Roos/Wahrendorf, SGG, § 60 RdNr 65 mwN), mangelt es der Beschwerdebegründung an jeglichem Vortrag zum angeblichen Rechtsmissbrauch; der Vorwurf, die Entscheidung des LSG sei falsch, genügt insoweit nicht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das LSG rügt (§ 62 SGG), sind aus denselben Gründen die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt. Darüber hinaus macht der Kläger nicht einmal geltend, was er im Einzelnen vorgetragen hätte, wenn man ihm rechtliches Gehör gewährt hätte (vgl zu dieser Voraussetzung nur Keller in Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer, aaO, § 62 RdNr 11a mwN). Soweit der Kläger rügt, das LSG habe (formal) nicht über seine "Erinnerung" bzw sein "Rechtsmittel" gegen den Beschluss vom 22.12.2014 (Ablehnung der Beiordnung eines anderen Anwalts) entschieden, hätte er sich damit auseinandersetzen müssen, dass das LSG erneut über den mit Schriftsatz vom 4.2.2015 gestellten PKH-Antrag befunden hat, also jedenfalls in der Sache neu geprüft hat. Soweit der Kläger dem LSG schließlich vorwirft, zu Unrecht Vortrag seines früheren Rechtsanwalts nach der Kündigung des Mandats in seiner Entscheidung verwertet zu haben, fehlt jegliche Spezifizierung dieses Vorwurfs, der im Übrigen nach Aktenlage ohnedies unzutreffend ist.

Soweit der Kläger eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) rügt, sind bereits die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nicht erfüllt. Danach kann eine Verletzung des § 103 SGG nur gerügt werden, wenn sie sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Fehlt es am erforderlichen Vortrag dazu, können die gesetzlichen Voraussetzungen nicht dadurch umgangen werden, dass das Fehlen eines richterlichen Hinweises gerügt wird (vgl nur: Karmanski in Roos/Wahrendorf, aaO, § 160 RdNr 75 mwN). Soweit der Kläger in der Entscheidung des LSG eine Überraschungsentscheidung (Verstoß gegen § 62 SGG) sieht, weil dieses eine zeitliche Mindestanforderung von 15 Wochenstunden als Voraussetzung für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit aufgestellt hat, ist der Vortrag bereits deshalb unschlüssig, weil es sich in diesem Punkt nur um eine Hilfsbegründung des LSG gehandelt hat (vgl dazu oben). Insbesondere ist nicht dargelegt, wieso es nach der Entscheidung des LSG, das darauf nicht abgestellt hat, und dem Vortrag des Klägers der Vernehmung der von ihm benannten Zeugin dazu bedurft haben soll, dass er über die Untersagung des Gewerbes keine Kenntnis hatte.

Soweit der Kläger schließlich als Verstoß gegen das rechtliche Gehör rügt, dass das LSG in seiner Entscheidung weder auf sein Begehren zur Verrechnung des zurückzuzahlenden Gründungszuschusses mit ersatzweise zustehendem Alg noch auf die Gewährung von Alg eingegangen sei, entspricht auch diese Rüge nicht den gesetzlichen Anforderungen. Ausdrücklich macht der Kläger, soweit es die Zahlung von Alg betrifft, nur geltend, das LSG hätte ihm einen richterlichen Hinweis geben müssen, dass er einen entsprechenden Antrag in der mündlichen Verhandlung (weiter) hätte stellen müssen. Es fehlt jedoch die Darlegung, wieso sich der Vorsitzende im Rahmen der Hinweispflicht (§ 106 Abs 1 SGG) dazu hätte gedrängt fühlen müssen. Ein solcher Vortrag ist insbesondere deshalb unverzichtbar, weil sich mit der Verneinung der Voraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses (Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit und Beendigung der Arbeitslosigkeit) nicht automatisch die Annahme rechtfertigt, dem Kläger stehe hilfsweise Alg zu (vgl nur die Voraussetzungen der Verfügbarkeit, § 119 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung ). Dies ist in besonderer Weise zweifelhaft, weil der Kläger sich zum 31.3.2014 aus der Arbeitslosigkeit abgemeldet hat (Voraussetzung der Arbeitslosmeldung, § 122 SGB III aF). Vor diesem Hintergrund drängt sich keineswegs ohne weitere Gesichtspunkte die Notwendigkeit zu einem Hinweis auf. Damit fehlt es auch am erforderlichen Vortrag zum Beruhenkönnen der Entscheidung des LSG auf der Nichtbeachtung der geltend gemachten Verrechnung eines ersatzweise zustehenden Alg mit dem Anspruch der Beklagten auf Erstattung des gezahlten Gründungszuschusses. Bestünde nämlich ein Anspruch auf Alg nicht, würde die Entscheidung des LSG über den Erstattungsanspruch nicht auf der fehlenden Prüfung einer Verrechnung beruhen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechender Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.