BPatG 12.05.2016 - 7 W (pat) 29/15

I.

Gegen das am 30. August 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldete Patent ... mit der Bezeichnung „V...", dessen Erteilung am 7. Juli 2011 veröffentlicht wurde, erhob die m… AG, in O…, am 7. Oktober 2011 Einspruch. Zum Zwecke der Zahlung der Einspruchsgebühr reichte die Einsprechende am selben Tag eine elektronisch signierte (Einmal-) Einzugsermächtigung über den Betrag von 200,00 € beim Patentamt ein. Von der Einzugsermächtigung machte das Patentamt in der Folgezeit keinen Gebrauch.

Auf einen am 25. November 2011 gestellten Insolvenzantrag wurde für die Einsprechende durch Beschluss des Amtsgerichts Augsburg vom selben Tag ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und zusätzlich angeordnet, dass Verfügungen der Gesellschaft nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

Mit am 14. Dezember 2011 eingegangenem Schreiben vom 6. Dezember 2011 teilte die Einsprechende dem Patentamt mit, dass sie sich zwischenzeitlich im vorläufigen Insolvenzverfahren befinde und dass die Einspruchsgebühr in Höhe von 200,00 € in den nächsten Tagen überwiesen werde. Das Schreiben trägt den von einem Bevollmächtigten des vorläufigen Insolvenzverwalters unterschriebenen Vermerk „Zustimmung erteilt“. Als Zahlungsdatum für den überwiesenen Betrag ist in der elektronischen Patentamtsakte der 20. Dezember 2011 verzeichnet.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Augsburg vom 1. Februar 2012 wurde über das Vermögen der Einsprechenden das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Handelsregister wurde die Auflösung der Gesellschaft eingetragen. Die Einsprechende reichte beim Patentamt mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 eine vom Insolvenzverwalter erteilte Vollmacht ein, die Patentanwalt S... zur Vertretung der m…… AG i.L. im Einspruchsverfahren ermächtigt.

Mit Zwischenbescheiden vom 22. September 2014 und 4. März 2015 wies das Patentamt darauf hin, dass die Einspruchsgebühr nicht rechtzeitig gezahlt worden sei. Im Patentamt sei beim Einzug der Einspruchsgebühr Anfang Dezember 2011 festgestellt worden, dass Lastschriften für das in der Einzugsermächtigung der Einsprechenden genannte Konto durch die Bank nicht mehr ausgeführt worden seien, da sich die Einsprechende in einem Insolvenz befunden habe. Hinsichtlich der am 7. Oktober 2011 zusammen mit dem Einspruchsschriftsatz eingegangenen Einzugsermächtigung greife die Zahlungsfiktion des § 2 Nr. 4 PatKostZV, die voraussetze, dass neben der Übersendung der Einzugsermächtigung auch eine tatsächliche Zahlung der Gebühr erfolge, nicht ein. Denn zum Zeitpunkt der Bearbeitung im Patentamt sei ein Einzug insolvenzbedingt nicht möglich gewesen. Die im Dezember 2011 per Überweisung vorgenommene Zahlung sei erst am 20. Dezember 2011 und damit nicht rechtzeitig erfolgt.

Die Einsprechende wies demgegenüber darauf hin, dass die Einzugsermächtigung bereits am 7. Oktober 2011 eingereicht und der Insolvenzantrag erst am 25. November 2011 gestellt worden sei. Die Insolvenz könne daher keinen Einfluss auf eine Bearbeitung der Einzugsermächtigung mindestens zwischen dem 8. Oktober 2011 und dem 24. November 2011 gehabt haben. In dieser Zeit sei der Insolvenzantrag noch nicht gestellt gewesen und folglich hätten auch keine Zahlungshindernisse aufgrund der Insolvenz bestehen können. Sollte die Einzugsermächtigung – aus welchen Gründen auch immer – in dieser Zeit unbearbeitet geblieben sein, so könne dies nicht der Einsprechenden angelastet werden. Die sieben Wochen vom 7. Oktober 2011 bis zum 24. November 2011 hätten bei weitem ausgereicht, um die Einspruchsgebühr abzubuchen.

Durch Beschluss der Patentabteilung 56 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2015 ist festgestellt worden, dass der Einspruch wegen nicht rechtzeitiger Zahlung der Einspruchsgebühr als nicht vorgenommen gelte, § 6 Abs. 2 PatKostG. Als Zahlungstag gelte gemäß § 2 Nr. 4 PatKostZV bei Erteilung einer Lastschrifteinzugsermächtigung der Tag des Eingangs der Einzugsermächtigung beim Patentamt, sofern die Einziehung zugunsten der zuständigen Bundeskasse für das Patentamt erfolge. Auf Basis der am 7. Oktober 2011 eingereichten Einzugsermächtigung habe jedoch kein Einzug erfolgen können, da ein Einzug zum Zeitpunkt der Bearbeitung im Patentamt insolvenzbedingt nicht mehr möglich gewesen sei. Die im Dezember 2011 per Überweisung vorgenommene Zahlung sei am 20. Dezember 2011 verbucht worden und somit nicht innerhalb der Einspruchsfrist eingegangen.

Hiergegen ist mit Schriftsatz vom 24. Juli 2015 unter Verwendung eines Firmenbogens der Einsprechenden Beschwerde eingelegt worden, die sowohl von Patentanwalt S... als auch von einem Vertreter des Insolvenzverwalters unterschrieben ist. Zugleich wird eine vom Insolvenzverwalter erteilte Vollmacht vorgelegt, wonach Patentanwalt S... berechtigt ist, die Einsprechende m… AG

i.L. in dem vorliegenden Beschwerde zu vertreten. In der Sache vertritt die Einsprechende die Auffassung, die Zahlung der Einspruchsgebühr sei nach § 2 Nr. 4 PatKostZV als fristgerecht erfolgt anzusehen, damit der fristgerechten Einreichung des Einspruchs dem Patentamt eine Einzugsermächtigung vorgelegt worden sei. Mit ihrer Überweisung vom 20. Dezember 2011 - nach Ablauf der am 7. Oktober 2011 endenden Einspruchsfrist - habe sie nach Eintritt des Insolvenzfalls lediglich sicherstellen wollen, dass der bislang nicht erfolgte Gebühreneinzug seitens des Patentamts als nachgeholt angesehen werde.Das Patentamt habe - fehlerhaft - innerhalb des Zeitraums vom 8. Oktober 2011 bis zum 24. November 2011 - also innerhalb von nahezu sieben Wochen vor Sperrung der Konten durch den vorläufigen Insolvenzverwalter - keinerlei Versuche unternommen, den Gebühreneinzug auszuführen. In diesem Zeitraum sei das angegebene Konto der Einsprechenden nicht gesperrt gewesen, von der Einzugsermächtigung hätte in dieser Zeit ohne Schwierigkeiten erfolgreich Gebrauch gemacht werden können. Damit stelle sich die Frage, ob die Einsprechende für einen hier vorliegenden Fehler zur Rechenschaft gezogen werden könne, bzw. ob es im Belieben des Patentamts stehe, wann es von einer fristgemäß erteilten Einzugsermächtigung Gebrauch mache. Es existiere keine Regel, wie lange ein Konto gedeckt sein müsse, das zur Ausübung einer Einzugsermächtigung benannt werde.

Die Einsprechende beantragt,

den Beschluss der Patentabteilung 56 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2015 aufzuheben, und den Einspruch als vorgenommen zu erklären.

Die Patentinhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat im Beschwerde keine förmliche Stellungnahme abgegeben. Im patentamtlichen  hat sie wie das Patentamt die Auffassung vertreten, dass der Einspruch wegen nicht fristgerechter Zahlung der Einspruchsgebühr gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht vorgenommen zu gelten habe.

Auf Nachfrage des Gerichts zu den näheren Umständen des Gebrauchmachens von der Einzugsermächtigung hat das Patentamt mitgeteilt, dass die am 7. Oktober 2011 elektronisch eingegangene Einzugsermächtigung der Einsprechenden zum damaligen Zeitpunkt nicht in die elektronische Akte gelangt und dadurch die Weiterleitung an den Zahlungsverkehr unterblieben sei. Sie sei erst am 6. Dezember 2011 von der elektronischen Dokumentenannahme an den Zahlungsverkehr mit Hinweis auf die Insolvenz der Einsprechenden weitergeleitet worden. Weshalb die Weiterleitung erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt sei, könne heute nicht mehr nachvollzogen werden. Dem Zahlungsverkehr sei damals bereits bekannt gewesen, dass der Einzug wegen Insolvenz nicht mehr erfolgen könne. In der Regel dauere der Einzug einer Einzugsermächtigung ca. zwei bis drei Wochen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht die über das Vermögen der Einsprechenden am 1. Februar 2012 erfolgte Eröffnung des Insolvenz und die daraufhin im Handelsregister vermerkte Auflösung der Einsprechenden nicht entgegen.

a) Das Einspruchs(beschwerde) ist hier nicht gemäß § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 240 ZPO unterbrochen. Denn jedenfalls ist die Unterbrechung durch die von dem Insolvenzverwalter genehmigte Aufnahme durch die Einsprechende i. S. v. § 85 Abs. 2 InsO beendet.

Nach herrschender Auffassung führt die Eröffnung des Insolvenz über das Vermögen des Einsprechenden regelmäßig zur Unterbrechung des Einspruchs(beschwerde)s (vgl. Schulte, PatG, 9. Aufl., Einl. Rdn. 193 m. w. N.; BPatGE 40, 227). Nach jüngerer Rechtsprechung soll die Insolvenz des Einsprechenden zwar nur dann zur Unterbrechung führen, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass eine vermögensrechtlich bedeutsame Beziehung, die zwischen den Beteiligten besteht, den Hintergrund des s bildet (vgl. BPatGE 54, 172 - Dachhaken; BPatG, Beschluss vom 22. November 2011, 23 W (pat) 352/05; vgl. auch BGH GRUR 1995, 394 - Aufreißdeckel). Ein solcher masserelevanter Fall wäre z. B dann gegeben, wenn die Einsprechende von der Patentinhaberin wegen der Verletzung des in Streit befindlichen Patents in Anspruch genommen würde.

Ob letzteres hier der Fall ist, kann aber letztlich dahin stehen, denn selbst wenn vorliegend von einer Unterbrechung des Einspruchs(beschwerde)s am 1. Februar 2012 durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Einsprechenden ausgegangen wird, hat diese Unterbrechung schon geendet. Aus den von der Einsprechenden im patentamtlichen  und im Beschwerde vorgelegten Vollmachten geht nämlich hervor, dass der Insolvenzverwalter dem bisher bevollmächtigten Patentanwalt die Vollmacht erteilt hat, die Einsprechende - und nicht ihn, den Insolvenzverwalter - zu vertreten. In Verbindung mit der Mitzeichnung des Beschwerdeschriftsatzes durch den Vertreter des Insolvenzverwalters liegt hierin konkludent eine Freigabe (vgl. auch BGHZ 163, 32 zur Zulässigkeit einer Freigabe), so dass die Einsprechende das  selbst führen kann mit der Folge, dass nicht der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes Beschwerdeführer ist, sondern die Einsprechende selbst. Damit liegt eine zulässige Aufnahme durch die Einsprechende, § 85 Abs. 2 InsO, vor.

b) Die aufgrund der Eröffnung des Insolvenz erfolgte Auflösung der Einsprechenden als Aktiengesellschaft nach § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG stellt die Zulässigkeit der Beschwerde ebenso wenig in Frage. Denn sie lässt die gemäß § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 50 Abs. 1, § 51 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechts- und Beteiligtenfähigkeit unberührt. Der Verlust der Parteifähigkeit einer Aktiengesellschaft tritt grundsätzlich nicht schon mit der Eintragung der Auflösung oder Löschung im Handelsregister, sondern erst mit der Vollbeendigung nach Abwicklung ein (vgl. Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 50 Rdn. 4 m. w. N.). Ist trotz der Löschung noch Vermögen vorhanden, besteht auch die Gesellschaft fort (vgl. z. B. BPatG, Beschluss vom 9. Februar 2010, 23 W (pat) 304/08), wovon hier im Hinblick auf das mit dem Einspruch verfolgte Recht, das einen Vermögenswert darstellt, auszugehen ist. (vgl. RGZ 141, 427; BPatGE 40, 227).

2. Die Beschwerde ist allerdings unbegründet, weil das Patentamt im angefochtenen Beschluss zu Recht festgestellt hat, dass die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 PatKostG eingetreten ist, nachdem die Einspruchsgebühr nicht rechtzeitig gezahlt wurde.

Die Gebühr für das Einspruchs (§ 59 Abs. 1 Satz 1 PatG) in Höhe von 200 € (Nr. 313 600 des Gebührenverzeichnisses, Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG) ist mit Einlegung des Einspruchs am 7. Oktober 2011 fällig geworden (§ 3 Abs. 1 Satz 1 PatKostG) und war innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung der Erteilung des Patents zu entrichten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG i. V. m. § 59 Abs. 1 Satz 1 PatG in der bis zum 31. März 2014 geltenden Fassung). Diese Frist endete hier, da die Erteilung des vorliegend angegriffenen Patents am 7. Juli 2011 veröffentlicht worden war, am 7. Oktober 2011. Eine fristgerechte Zahlung ist nicht erfolgt.

a) Die von der Einsprechenden am 7. Oktober 2011 und damit zwar fristgerecht am letzten Tag der Dreimonatsfrist beim Patentamt eingereichte Lastschrifteinzugsermächtigung hat die Zahlung nicht bewirkt. Denn gemäß § 2 Nr. 4 PatKostZV in der hier maßgeblichen, bis 30. November 2013 geltenden Fassung gilt bei Erteilung einer Lastschrifteinzugsermächtigung der Tag des Eingangs beim Patentamt nur dann als Zahlungstag, sofern die Einziehung zugunsten der zuständigen Bundeskasse für das Patentamt erfolgt. Dass diese Einziehung tatsächlich erfolgt, ist Voraussetzung für den privilegierten Einzahlungstag (vgl. Schulte/Schell, PatG, 9. Aufl., PatKostZV § 2 Rdn. 28 für den Fall einer SEPA-Lastschrift) und im Sinne einer auflösenden Bedingung für die Erfüllung der Gebührenforderung zu verstehen. Diese Bedingung tritt ein, wenn eine Einziehung nicht erfolgen kann. Dies war hier wegen der vom vorläufigen Insolvenzverwalter verfügten Kontensperrung ab dem 25. November 2011 der Fall. Da bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Einziehung durch das Patentamt erfolgt war und danach zunächst wegen der Kontensperrung und anschließend wegen der Insolvenzeröffnung gemäß § 115 Abs. 1 § 116 InsO nicht mehr erfolgen konnte (vgl. MK-InsO, 3. Aufl., § 116 Rdn. 40), kommt der Tag der Einreichung der vorliegenden Einzugsermächtigung nicht als Zahlungstag in Betracht.

b) Die Voraussetzung für den privilegierten Zahlungstag gemäß § 2 Nr. 4 PatKostZV ließ sich nach eingetretener Kontensperrung auch nicht dadurch herstellen, dass die Einspruchsgebühr im Dezember 2011, nach Ablauf der Frist zur Zahlung der Einspruchsgebühr, überwiesen wurde. Denn bei Überweisungen gilt gemäß § 2 Nr. 2 PatKostZV der Tag der Gutschrift als Zahlungstag, hier der 20. Dezember 2011, und zu diesem Zeitpunkt war die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 PatKostG schon eingetreten.

c) Der Anwendung des § 2 Nr. 4 PatKostZV und dem Eintritt der Nichtvornahmefiktion des § 6 Abs. 2 PatKostG steht nicht entgegen, dass – nachdem die Abbuchung vom Konto der Einsprechenden ohne weiteres in dem Zeitraum zwischen 7. Oktober 2011 und 24. November 2011 hätte erfolgen können - die Nichtzahlung der Einspruchsgebühr letztlich darauf beruht, dass von der fristgerecht eingereichten Einzugsermächtigung aus Gründen, die nicht von der Einsprechenden zu vertreten sind, nicht zeitnah zum Fälligkeitszeitpunkt der Gebühr Gebrauch gemacht worden ist.

Aus der beim Patentamt eingeholten Auskunft geht hervor, dass es hier innerhalb des üblichen Zeitrahmens von zwei bis drei Wochen nach der Einreichung deshalb keinen Gebrauch von der rechtzeitig eingegangenen Einzugsermächtigung gemacht hat, weil diese innerhalb des Patentamts zunächst nicht der richtigen Stelle zugeleitet worden ist; dies geschah erst am 6. Dezember 2011, als schon keine Einziehung mehr erfolgen konnte. Die Regelung in § 2 Nr. 4 PatKostZV setzt jedoch dem Patentamt grundsätzlich keine bestimmte Frist, innerhalb deren es von der Einzugsermächtigung Gebrauch zu machen hat. Es ist vielmehr Sache des Kostenschuldners, das in der Einzugsermächtigung angegebene Konto derart vorzuhalten, dass eine Einziehung jederzeit möglich ist, und zwar so lange, bis der Einzug tatsächlich erfolgt.

Nach dem Wortlaut dieser Kostenregelung hat somit grundsätzlich allein der Kostenschuldner das Risiko zu tragen, dass es, aus welchen Gründen auch immer - sei es durch Unterdeckung, Kontensperrung oder Rücklastschrift usw. - nicht zur Einziehung kommt. Das ist schon deshalb sachgerecht, weil sich die Kontenführung durch den Kostenschuldner jeglicher Einflussnahme durch das Patentamt entzieht. Zudem steht diesem Risiko durch die Privilegierung des Zahlungstages ein bedeutsamer Vorteil gegenüber, denn anders als bei den anderen Zahlungswegen wird bei der Erteilung einer Lastschrifteinzugsermächtigung gemäß § 2 Nr. 4 PatKostZV ein Zeitpunkt als Zahlungstag festgelegt, zu dem noch kein Geldeingang zugunsten des Patentamts zu verzeichnen oder auch nur verbindlich in die Wege geleitet ist, wie z. B. bei der Bareinzahlung. Dem Kostenschuldner bleibt es unbenommen, einen der anderen Zahlungswege gemäß § 1 PatKostZV zu wählen, in dem er bezüglich seiner Kontoführung keinem so hohen Risiko ausgesetzt ist.

Dass dem Kostenschuldner - gewissermaßen als Kehrseite zu dem durch Vorverlegung des Zahlungstages gewährten Vorteil - das volle Risiko auferlegt wird, wenn eine Einziehung nicht erfolgt, schließt grundsätzlich auch vorliegende Fallgestaltungen mit ein, in denen die Einziehung deshalb fehlschlägt, weil das Patentamt nicht zeitnah zum Fälligkeitszeitpunkt der Gebühr von der Einzugsermächtigung Gebrauch gemacht hat. Da § 2 Nr. 4 PatKostZV keine Frist für den Einzug durch das Patentamt nennt, kann sich der Kostenschuldner nicht darauf verlassen, dass er sein Konto nur für kurze Zeit nach Übersendung der (Einzel-) Einzugsermächtigung bereithalten muss, zumal sich die Abwicklung des Zahlungsverkehrs für das Patentamt als ein Massengeschäft darstellt, in dem typischerweise Verzögerungen nicht auszuschließen sind. Eine Grenze wird allenfalls dort zu ziehen sein, wo der zeitliche Ablauf derart aus dem Rahmen fällt, dass die Anwendung der Vorschrift und damit der Eintritt der Nichtvornahmefiktion nach § 6 Abs. 2 PatKostG mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen s nicht mehr zu vereinbaren wäre (vgl. z. B. BGHZ 105, 40 - Spulenvorrichtung). Ein solcher Fall ist aber hier, wo das Patentamt ca. zwei Monate nach Eingang der Einzugsermächtigung von dieser Gebrauch machen wollte, nicht gegeben.

Überlegungen, dass den Kostenschuldner an einer Fristversäumung, die durch eine über mehrere Wochen nach Einreichung einer Einzugsermächtigung unterbliebene Abbuchung verursacht wurde, möglicherweise kein Verschulden trifft, könnten daher allenfalls im Rahmen der Prüfung einer Wiedereinsetzung eine Rolle spielen. Vorliegend ist dies jedoch aus rechtlichen Gründen nicht möglich, denn die Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Einspruchsgebühr (§ 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG) ist gemäß § 123 Abs. 1 Nr. 1 PatG aus Gründen der Rechtssicherheit ausgeschlossen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 1 PatG zugelassen, da die Frage der Nichtvornahmefiktion des § 6 Abs. 2 PatKostG bei verzögertem Gebrauchmachen von einer rechtzeitig eingereichten Einzugsermächtigung noch nicht höchstrichterlich entschieden ist und auch künftige Fälle (jetzt bzgl. eines SEPA-Basislastschriftmandats) betreffen kann.