Entscheidungsdatum: 15.08.2017
I. Die Revision ist nicht wegen Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.
Zur Darlegung des Zulassungsgrundes der Divergenz ist gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlich, dass die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten, ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
Daran fehlt es. Das angegriffene Urteil weicht nicht von dem Senatsurteil vom 20. Februar 2014 - 4 CN 1.13 - (BVerwGE 149, 88) ab, das sich zu dem bis zum 1. Juni 2017 geltenden § 47 Abs. 2a VwGO (vgl. Art. 5 des Gesetzes vom 29. Mai 2017 - BGBl. I S. 1298) äußert. Der Verwaltungsgerichtshof hat sein Urteil allein auf das Fehlen der Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestützt (UA Rn. 12 ff.; 20). Zu dieser Norm verhält sich das Senatsurteil vom 20. Februar 2014 - a.a.O. - nicht.
II. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
1. Der Antragsteller hält seinen Anspruch auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für verletzt. Die Rüge bleibt erfolglos.
a) Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 138 Nr. 2 VwGO scheidet aus. Danach ist ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Ein solcher Verfahrensfehler liegt nur vor, wenn ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz tatsächlich Erfolg gehabt hat. Dies gilt auch, wenn sich die Gründe für die Besorgnis der Befangenheit - wie hier der Antragsteller geltend macht - erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben sollten (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38 m.w.N.; BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91 - BGHZ 120, 141 <144>).
b) Das erkennende Gericht war auch nicht im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO vorschriftswidrig besetzt. Eine solche vorschriftswidrige Besetzung kann bei einem erst nachträglich bekannt gewordenen Befangenheitsgrund nur angenommen werden, wenn ein Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene (BVerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 C 19.11 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 412 Rn. 18 und Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38). Daran fehlt es.
aa) Der Antragsteller entnimmt dem Urteil, der Verwaltungsgerichtshof sei schon vor der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom Fehlen der Antragsbefugnis ausgegangen. Dafür ist nichts ersichtlich. Der Verwaltungsgerichtshof hat seine Auffassung als "(vorläufige) Rechtsauffassung" bezeichnet (UA Rn. 19), dies entsprach den Äußerungen des Senatsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung. Auch das Schreiben der Berichterstatterin vom 6. Juli 2016 und der Hinweis auf dieses Schreiben in dem angegriffenen Urteil (UA Rn. 19) bieten keinen Anhaltspunkt für die Auffassung des Antragstellers. Welchen "eigenen Einlassungen" der entscheidenden Richter der Antragsteller das Gegenteil entnehmen will, legt er nicht dar.
Damit geht der Vorwurf des Antragstellers ins Leere, der Verwaltungsgerichtshof habe wegen der von ihm bereits erkannten Unzulässigkeit des Antrags im Beschlusswege nach § 47 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO entscheiden müssen. Hiervon unabhängig liegt es im Verfahrensermessen des Normenkontrollgerichts, ob es nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO durch Urteil oder durch Beschluss entscheidet (BVerwG, Entscheidung vom 18. September 1985 - 2 N 1.84 - BVerwGE 72, 122 <124 f.>). Die Entscheidung auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung ist aber die Regel (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1988 - 7 NB 3.88 - BVerwGE 81, 139 <142>). Das Normenkontrollgericht darf daher auch über Normenkontrollanträge mündlich verhandeln, die nach seiner vorläufigen Einschätzung wegen des Fehlens der Antragsbefugnis unzulässig sein können. Dass der Antragsteller im Nachhinein eine andere Prozessführung für sinnvoller gehalten hätte, ändert daran nichts, zumal er in seinem Schriftsatz vom 2. Mai 2016 ein Urteil nach mündlicher Verhandlung und nur hilfsweise eine Entscheidung im Beschlusswege verlangt hatte.
bb) Der Umgang des Verwaltungsgerichtshofs mit den Befangenheitsgesuchen des Antragstellers lässt keinen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bei der Urteilsfindung erkennen.
(1) Der Antragsteller hat sein erstes Befangenheitsgesuch nach der Verkündung des Urteils und der damit eingetretenen Bindungswirkung (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 318 ZPO), aber noch vor der Nichtabhilfeentscheidung der Vorinstanz (§ 133 Abs. 5 Satz 1 VwGO) angebracht. Es war daher mit Blick auf die noch ausstehende Entscheidung zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997 - 6 C 9.95 - NJW 1998, 323 <324>; Beschluss vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 9).
Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 9. Mai 2017 selbst unterliegt aber nicht der revisionsgerichtlichen Kontrolle. Die Ablehnung eines Befangenheitsantrags ist eine nach § 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung und nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen (BVerwG, Beschlüsse vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 22 und vom 14. Juni 2016 - 4 B 45.15 - juris Rn. 5). Für ein nach Ergehen des Endurteils angebrachtes Befangenheitsgesuch folgt dies im Übrigen aus § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO, wonach der Beurteilung des Revisionsgerichts nur diejenigen Entscheidungen unterliegen, die dem Endurteil vorausgegangen sind (vgl. zu § 548 ZPO a.F. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997 - 6 C 9.95 - NJW 1998, 323 <324>). Etwaige Besetzungsfehler des Berufungsgerichts oder sonstige Verfahrensmängel vor oder bei Erlass des Nichtabhilfebeschlusses hindern das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegericht daher nicht, selbst über die Nichtzulassung in der Sache zu entscheiden. Der Rechtsschutz wird damit nicht verkürzt, weil das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung alle geltend gemachten Zulassungsgründe vollständig und eigenverantwortlich zu überprüfen hat (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Oktober 2015 - 9 B 31.15 - juris Rn. 9 und vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 11).
(2) Der Umgang der Vorinstanz mit dem ersten Befangenheitsgesuch des Antragstellers lässt auch nicht den rückblickenden Schluss zu, die Richterbank sei bei der Urteilsfindung unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG besetzt gewesen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, der Antragsteller habe durch die rügelose Teilnahme an der mündlichen Verhandlung sein Recht zur Ablehnung der erkennenden Richter nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verwirkt. Dem hält die Beschwerde entgegen, ihr sei der geltend gemachte Ablehnungsgrund erst mit der Verkündung des Urteils bekannt geworden. Dem Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits bei der Ladung zur mündlichen Verhandlung von der Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags überzeugt war. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher nachvollziehbar, mithin frei von Willkür angenommen, der Antragsteller habe sein Ablehnungsrecht nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verloren, nachdem er sich in Kenntnis der vorläufigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs in die Verhandlung eingelassen und Anträge gestellt hatte.
Der prozessuale Umgang des Verwaltungsgerichtshofs mit dem Befangenheitsgesuch lässt ebenfalls nicht den nachträglichen Schluss auf ein unsachlich-willkürliches Vorgehen der erkennenden Richter bei der Urteilsfindung zu. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob der Verwaltungsgerichtshof - wie geschehen - unter Abweichung von § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO unter Mitwirkung der abgelehnten Richter entscheiden durfte. Ein Befangenheitsgesuch kann ausnahmsweise dann unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzulässig verworfen werden, wenn es offensichtlich unzulässig, insbesondere rechtsmissbräuchlich ist (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 7 C 13.13 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 76 Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - 8 B 58.12 - Buchholz 310 § 54 Nr. 74 Rn. 23). Davon ist auszugehen, wenn keine geeigneten Befangenheitsgründe vorgetragen werden, vielmehr das Vorbringen des Antragstellers ersichtlich ungeeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, etwa weil das Gesuch offenbar grundlos ist, nur der Verschleppung dient und damit missbräuchlich ist (BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 9). Dieses vereinfachte Ablehnungsverfahren soll indes nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern, was eine enge Auslegung der Voraussetzungen gebietet (BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 1273/07 - BVerfGK 13, 72 <79> und Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 30). Es wird daher angenommen, dass über den angenommenen Verlust des Befangenheitsrechts nach § 43 ZPO stets ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters zu entscheiden ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. März 2009 - 1 W 2/09 - juris Rn. 19; Vossler, in: BeckOK ZPO, § 45 Rn. 9; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 45 Rn. 2; zurückhaltend auch Graßnack, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl. 2017, § 45 Rn. 1; Czybulka/Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 54 Rn. 121). Dies liegt nahe, wenn zudem ein konkreter Anhaltspunkt für einen Rechtsmissbrauch fehlt, namentlich - wie hier - eine Verschleppungsabsicht ausscheidet.
Abschließend nachzugehen braucht der Senat diesen Bedenken nicht. Denn jedenfalls lässt der prozessuale Umgang mit dem Befangenheitsantrag nicht den rückblickenden Schluss zu, das angegriffene Urteil sei unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG getroffen worden. Der Verwaltungsgerichtshof war sich der rechtlichen Voraussetzungen einer Entscheidung unter Mitwirkung der abgelehnten Richter und der nur ausnahmsweisen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens bewusst. Dass er diese Voraussetzungen angenommen hat, war nicht willkürlich, sondern entspricht einer von beachtlichen Stimmen vertretenen Auffassung (BFH, Urteil vom 23. Mai 2000 - VIII R 20/99 - BFH/NV 2000, 1359 <1360>; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 1, 23. Aufl. 2014, § 45 Rn. 2; Stackmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Bd. 1, 5. Aufl. 2016, § 45 Rn. 2). Damit kann aus dem Umgang mit dem Befangenheitsantrag auch nicht auf einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bei Fällung des Urteils geschlossen werden.
(3) Der Antragsteller hat die Ablehnung des zweiten Befangenheitsgesuchs durch den Beschluss der Vorinstanz vom 7. Juni 2017 nicht beanstandet. Da dieses Gesuch im Kern auf die Behandlung des ersten Befangenheitsgesuchs gestützt war, erlaubt seine Behandlung von vornherein nicht den Schluss auf eine Befangenheit bei der Urteilsfindung. Der Senat weist aber darauf hin, dass über den Ablehnungsantrag nicht unter Mitwirkung einer abgelehnten Richterin hätte entschieden werden dürfen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 36; aber auch BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2017 - 8 BN 1.16 - juris Rn. 7
2. Die Beschwerde legt auch keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör aus § 108 Abs. 2 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG dar.
Der Antragsteller wirft der Vorinstanz eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Dies geht fehl. Eine gerichtliche Entscheidung ist nur dann eine unzulässige Überraschungsentscheidung, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 23. Dezember 1991 - 5 B 80.91 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 241 S. 91 und vom 26. Februar 2014 - 4 BN 7.14 - BRS 82 Nr. 72 Rn. 3). Eine Hinweispflicht des Gerichts setzt voraus, dass das Gericht bei seiner Entscheidung auf eine rechtliche Sichtweise oder eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts abstellen will, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (stRspr, BVerwG, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 C 9.12 - NVwZ 2013, 1614 Rn. 38 und Beschluss vom 23. August 2016 - 4 B 25.16 - juris Rn. 9).
Nach der Bitte um Darlegung der Antragsbefugnis in dem gerichtlichen Schreiben vom 6. Juli 2016 und dem Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung musste der Antragsteller damit rechnen, dass sein Normenkontrollantrag wegen Fehlens der Antragsbefugnis abgelehnt werden könnte. Weder das Fehlen weiterer gerichtlicher Hinweisschreiben nach dem Schriftsatz vom 5. August 2016 noch die Ladung zur mündlichen Verhandlung ließen darauf schließen, das Gericht sei vom Vorliegen der Antragsbefugnis überzeugt. Das versteht sich von selbst.
3. Die Vorinstanz hat die Antragsbefugnis des Antragstellers ohne Verfahrensfehler verneint.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder zu werden. Überspannt das Normenkontrollgericht die Anforderungen an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO und verkennt es damit die prozessuale Bedeutung dieser Vorschrift, handelt es verfahrensfehlerhaft (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 29. Juli 2013 - 4 BN 13.13 - BRS 81 Nr. 64 Rn. 6 und vom 30. November 2016 - 4 BN 16.16 - BauR 2017, 563 Rn. 11). An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung sind keine anderen Anforderungen zu stellen als an die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Deshalb reicht es aus, wenn ein Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zu prüfenden Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt wird (BVerwG, Urteile vom 24. September 1998 - 4 CN 2.98 - BVerwGE 107, 215 und vom 30. April 2004 - 4 CN 1.03 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 165 S. 137).
a) Die Vorinstanz hat die Antragsbefugnis mit Blick auf das Recht aus § 1 Abs. 7 BauGB zutreffend verneint.
Das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte bauplanungsrechtliche Abwägungsgebot verleiht Privaten ein subjektives Recht darauf, dass ihre Belange in der Abwägung ihrem Gewicht entsprechend "abgearbeitet" werden. Der Antragsteller im Normenkontrollverfahren kann sich deshalb darauf berufen, dass seine abwägungserheblichen privaten Belange möglicherweise fehlerhaft abgewogen wurden (BVerwG, Urteile vom 16. Juni 2011 - 4 CN 1.10 - BVerwGE 140, 41 Rn. 15 und vom 29. Juni 2015 - 4 CN 5.14 - ZfBR 2015, 781 Rn. 14). Will ein Antragsteller in einem Normenkontrollantrag eine Verletzung des Abwägungsgebots geltend machen, obliegt es ihm, einen eigenen Belang als verletzt zu bezeichnen, der für die Abwägung beachtlich war. Nicht abwägungsbeachtlich sind insbesondere geringwertige oder mit einem Makel behaftete Interessen sowie solche, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht, oder solche, die für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren (BVerwG, Urteil vom 30. April 2004 - 4 CN 1.03 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 165 S. 138 und Beschluss vom 12. Januar 2016 - 4 BN 11.15 - ZfBR 2016, 263 Rn. 4).
Die Kritik des Antragstellers an den Ausführungen des Urteils zur mangelnden Erkennbarkeit eines abwägungserheblichen Belangs (UA Rn. 15) kann auf sich beruhen. Denn das Urteil ist in vollem Umfang (UA Rn. 14: "jedenfalls") auf die Annahme gestützt, die privaten Belange des Antragstellers seien geringwertig und daher nicht abwägungserheblich (UA Rn. 16 f.). Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. Der Vorwurf der Beschwerde geht fehl, das Grundstück des Antragstellers werde mit einem 35 m langen Gebäuderiegel zugebaut. Auf dem benachbarten Grundstück sind allein ein Wohngebäude mit einer Breite von 13,5 m sowie eine Garage zulässig. Dass sich aus diesen Gebäuden gemeinsam mit einer Garage für ein rund 25 m entferntes, an das Nachbargrundstück anschließendes Grundstück eine abriegelnde Wirkung ergeben könnte, scheidet aus. Der Verwaltungsgerichtshof (UA Rn. 17) hat zutreffend angenommen, dass die entstehende Bebauung den Antragsteller nicht über das Maß der Geringfügigkeit hinaus betrifft.
Auch die Ausführungen des Antragstellers auf die seiner Meinung nach ungünstigeren, jedenfalls abweichenden Bebauungsmöglichkeiten auf seinem Grundstück führen nicht auf einen abwägungserheblichen Belang. Denn nicht schutzwürdig sind insbesondere Interessen, wenn sich deren Träger vernünftigerweise darauf einstellen muss, dass "so etwas geschieht" (BVerwG, Beschluss vom 9. November 1979 - 4 N 1.78 - BVerwGE 59, 87 <103>). Dies schließt die Erwartung ein, dass ein Bebauungsplan eine Wohnbebauung fortsetzt, wenn auch mit abweichender Platzierung der Baufenster.
b) Die Annahme der Beschwerde trifft nicht zu, die Antragsbefugnis ergebe sich aus dem von ihr angenommenen Verstoß gegen Vorschriften über die Auslegung, namentlich § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Denn § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO verlangt die Möglichkeit einer Rechtsverletzung "durch" den angegriffenen Bebauungsplan selbst (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 47 Rn. 257). Auch das sieht der Verwaltungsgerichtshof richtig (UA Rn. 18). Warum der Antragsteller wegen eines Fehlers bei der Auslegung des Planentwurfs nicht in der Lage gewesen sein sollte, zu seiner Antragsbefugnis vorzutragen, bleibt unerfindlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.