Entscheidungsdatum: 15.03.2017
1. Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 hat der frühere Soldat erklärt, alle an dem Verfahren BVerwG 1 WB 7.16 beteiligten Richter müssten auch im von ihm gegen das Urteil des Truppendienstgerichts Süd vom 10. Mai 2016 - S 4 VL 48/14 - geführten disziplinargerichtlichen Berufungsverfahren - 2 WD 13.16 - als befangen gelten. Bereits unter dem 2. Februar 2017 hatte er erklärt, die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg als befangen abzulehnen.
2. Zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs vom 20. Februar 2017 verweist der frühere Soldat auf Umstände, die im Zusammenhang mit dem unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 7.16 gefassten Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 25. August 2016 stehen. Mit ihm war sein Antrag zurückgewiesen worden, die gegen ihn gerichtete Versetzungsverfügung des Bundesamtes für Personalmanagement der Bundeswehr vom 23. Oktober 2015 (sowie den entsprechenden Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung) aufzuheben.
Zu den die Besorgnis der Befangenheit begründenden Umständen gehört nach dem Vortrag des früheren Soldaten im Wesentlichen zum einen ein mit dem Berichterstatter des Verfahrens 1 WB 7.16, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, am 19. Juli 2016 geführtes Telefonat, in dem dieser ihn um die Rücknahme des Antrags auch deshalb gebeten habe, weil wegen des (disziplinargerichtlichen) Urteils des Truppendienstgerichts Süd vom 10. Mai 2016 - S 4 VL 48/14 - keine Erfolgsaussichten bestünden. Durch sein Beharren auf eine Entscheidung sei der Berichterstatter voreingenommen geworden und habe seine Voreingenommenheit auf die "komplette Besetzung" des Senats übertragen. Zum anderen begründe dies der Umstand, dass die an der Entscheidung beteiligten Richter "weiterhin einfach" von der Richtigkeit des truppendienstgerichtlichen Urteils ausgegangen seien, das nunmehr im Berufungsverfahren zur Überprüfung anstehe. Darüber hinaus sei der Beschluss vom 25. August 2016 auch in der Sache unzutreffend gewesen.
3. Zu dem Ablehnungsgesuch des früheren Soldaten haben sich die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz unter dem 1. März 2017, der Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer unter dem 3. März 2017 und die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg unter dem 9. Februar 2017 dienstlich geäußert. Zu den dienstlichen Äußerungen der Richterin Dr. Frentz und des Richters Dr. Langer haben der Bundeswehrdisziplinaranwalt unter dem 8. März 2017 und der frühere Soldat unter dem 13. März 2017 Stellung bezogen.
1. Gegenstand dieser Entscheidung bildet ausschließlich das gegen die Richterin Dr. Frentz sowie gegen den Richter Dr. Langer gerichtete Ablehnungsgesuch des früheren Soldaten. Denn das unter dem 20. Februar 2017 gestellte Ablehnungsgesuch betrifft bei sachgerechter, dem früheren Soldaten mit gerichtlicher Verfügung vom 2. März 2017 mitgeteilter und von ihm mit Schriftsatz vom 13. März 2017 bestätigter Auslegung beide als Richter, die im Verfahren auf Ablehnung der Richterin Dr. von Heimburg mit entscheiden sollen. Nachdem jene in dem gegen sie gerichteten Ablehnungsverfahren von der Entscheidung darüber gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 27 Abs. 1 StPO ausgeschlossen und der 2. Wehrdienstsenat mit zwei Richtern - Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt und Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister - damit nicht mehr gem. § 80 Abs. 3 Satz 1, Halbs. 2 WDO beschlussfähig ist, ist der Vertretungsfall gegeben. Die Vertretung nehmen nach Buchstabe C. III. 1. Satz 2 des Geschäftsverteilungsplanes des Bundesverwaltungsgerichts für das Jahr 2017 (Geschäftsverteilungsplan) die Richter des 1. Wehrdienstsenats wahr; dies wären gem. Buchstabe B. III. 1. Geschäftsverteilungsplan die Richter Dr. Frentz und Dr. Langer.
2. Der Senat entscheidet über das Befangenheitsgesuch gegen die beisitzenden Richter des 1. Wehrdienstsenates ohne diese (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 27 Abs. 1 StPO) unter Beteiligung des für den Fall der Verhinderung der Mitglieder der Wehrdienstsenate und ihrer regelmäßigen Vertreter durch Buchstabe C. III. 4. Geschäftsverteilungsplan bestellten zeitweiligen Mitgliedes der Wehrdienstsenate, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner.
3. Das zulässige Ablehnungsgesuch des früheren Soldaten ist unbegründet.
a) Der Ausschluss eines Richters von der Ausübung des Richteramtes wegen Mitwirkung in früheren Verfahren ist kraft Gesetzes in § 77 Abs. 1 Nr. 1 WDO i.V.m. § 23 StPO sowie in § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b und c WDO abschließend geregelt (BVerwG, Beschluss vom 3. September 1992 - 2 WDB 11.92 - juris Rn. 4). Er tritt ein, wenn der Richter bei einer durch ein Rechtsmittel oder einer durch einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat (§ 26 StPO), in einem sachgleichen Straf- oder Bußgeldverfahren gegen den Soldaten beteiligt war oder in einem früheren, dieselbe Sache betreffenden Beschwerdeverfahren, Verfahren auf Aufhebung oder Änderung einer einfachen Disziplinarmaßnahme oder in einem dieselbe Sache betreffenden Verfahren nach § 40 Abs. 4 WDO mitgewirkt hat (§ 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b und c WDO). Keiner dieser gesetzlichen Ausschlussgründe liegt bei den Richtern Dr. Frentz und Dr. Langer vor.
Im Hinblick auf die Entscheidung im Wehrbeschwerdeverfahren 1 WB 7.16 haben sie insbesondere nicht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c WDO in einem früheren, dieselbe Sache betreffenden Beschwerdeverfahren mitgewirkt. Das Wehrbeschwerdeverfahren betraf nicht dieselbe Sache wie das Berufungsverfahren 2 WD 13.16 und dessen Zwischenverfahren um das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende Richterin Dr. von Heimburg. Denn Gegenstand des Wehrbeschwerdeverfahrens war allein das Begehren des früheren Soldaten, eine Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt aufzuheben, während Gegenstand des Berufungsverfahrens die Frage ist, ob der frühere Soldat schuldhaft die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen begangen hat und welche Sanktion dafür tat- und schuldangemessen wäre. Für die Entscheidung über das Wehrbeschwerdeverfahren kam es nicht darauf an, ob gegen den früheren Soldaten zu Recht ein disziplinargerichtliches Verfahren geführt wird. Auch ist es für die Entscheidung im Berufungsverfahren und die Entscheidung über die Besorgnis der Befangenheit der Vorsitzenden in demselben ohne Bedeutung, ob die Versetzung des früheren Soldaten rechtmäßig gewesen ist.
b) Die Beisitzer des 1. Wehrdienstsenates sind auch nicht nach § 77 Abs. 1 Nr. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit ausgeschlossen.
Dies wäre nur dann der Fall, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies trifft dann zu, wenn der Ablehnende bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln. Dabei kommt es zwar auf den Standpunkt des Ablehnenden an, nicht aber auf seinen - möglicherweise einseitigen - subjektiven Eindruck und auf seine - möglicherweise - unzutreffenden Vorstellungen vom Sachverhalt (BVerwG, Beschluss vom 3. September 1992 - 2 WDB 11.92 - juris Rn. 5). Entscheidend ist ausschließlich, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 2014 - 2 WD 14.13 - Rn. 4).
aa) Auch hiernach ist das Ablehnungsgesuch unbegründet. Denn solche Gründe sind der bloßen Mitwirkung eines Richters an Entscheidungen in anderen Verfahren des Ablehnenden nicht zu entnehmen. Die in solchen Entscheidungen geäußerten Rechtsmeinungen rechtfertigen für sich allein die Ablehnung nicht, selbst wenn sie auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen sollten. Ein verständiger Verfahrensbeteiligter kann und muss in der Regel davon ausgehen, dass der oder die Richter sich dadurch nicht für künftige Entscheidungen festgelegt hat oder haben. Er kann sich Richter nicht aussuchen oder je nachdem Ablehnungsanträge stellen, weil er ihre ihm ungünstigen Rechtsauffassungen nicht billigt (BVerwG, Beschlüsse vom 3. September 1992 - 2 WDB 11.92 - juris Rn. 5 - und vom 30. November 1992 - 2 WD 11.92 - BA S. 4 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 - 1 StR 726/13 - NJW 2014, 2372 <2373>). Hier kommt hinzu, dass der Beschluss vom 25. August 2016 - 1 WB 7.16 - das im Berufungsverfahren angegriffene Urteil des Truppendienstgerichts inhaltlich nicht bewertet. Die Ausführungen zur Unbegründetheit des Anfechtungsantrages enthalten keine Darlegungen zu der Frage, ob das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den früheren Soldaten zu Recht oder zu Unrecht eingeleitet worden war.
bb) Auch der auf den Richter Dr. Langer beschränkte Vortrag des früheren Soldaten begründet keinen von diesem Grundsatz abweichenden Umstand. Denn keiner der vorgetragenen Umstände rechtfertigt bei vernünftiger Würdigung aus objektiver Sicht Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters.
Dies folgt im Hinblick auf die Mitwirkung an der Entscheidung im Beschwerdeverfahren bereits daraus, dass der Beschluss des 1. Senats vom 25. August 2016 das - Gegenstand des Berufungsverfahrens bildende - Urteil des Truppendienstgerichts Süd nur deshalb erwähnt, weil er prüft, ob aus der Information des Personalrates über dieses Urteil ein Verfahrenshindernis folgt. Ob das Urteil des Truppendienstgerichts richtig oder falsch ist, ist ausweislich von Randnummer 33 des Beschlusses hierfür ohne Bedeutung. Der Beschluss vom 25. August 2016 enthält keine inhaltliche Würdigung des truppendienstgerichtlichen Urteils und entscheidet daher keine Fragen, auf die es im Berufungsverfahren ankäme. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass richterliche Hinweise und Anregungen Aufgabe des Richters sind und grundsätzlich keine Befangenheitsablehnung rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom 8. September 2010 - 8 B 54.10 - juris Rn. 4). Denn der Richter Dr. Langer hat gar keine Hinweise oder Anregungen in Bezug auf für das gerichtliche Disziplinarverfahren relevante Rechtsfragen gegeben.
Die Besorgnis einer Befangenheit des Richters Dr. Langer in Rechtsmittelverfahren des früheren Soldaten folgt auch nicht daraus, dass dieser eine Bitte des früheren Soldaten, in einer Verhandlung seiner Beschwerde anwesend sein zu dürfen, ignoriert hätte. Nach § 21 Abs. 2, § 18 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 WBO findet vielmehr grundsätzlich keine mündliche Verhandlung in Beschwerdesachen statt. Aus einem prozessual zulässigen Vorgehen folgt kein Befangenheitsgrund.
Der Richter Dr. Langer hat auch nicht die Bitte des früheren Soldaten ignoriert, weitere Kommunikation wegen seines Urlaubes an seine Privatanschrift zu richten. Er hat vielmehr keine weitere Kommunikation mit dem früheren Soldaten geführt. Die Entscheidung im Beschwerdeverfahren konnte dem früheren Soldaten am 8. September 2016 durch seinen Vorgesetzten ausgehändigt werden.
Ebenso wenig ist die Frage nach einer Rücknahme der Beschwerde im Verfahren 1 WB 7.16 bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Richters Dr. Langer auch im Berufungsverfahren 2 WD 13.16 zu zweifeln, weil sie zum einen nicht Fragen des Berufungsverfahrens betrifft und zum anderen im Beschwerdeverfahren einen sachlichen Grund hatte. Denn im Hinblick auf das reguläre Dienstzeitende wäre danach ein Wegfall des Rechtsschutzinteresses und damit eine Unzulässigkeit der Beschwerde zu prüfen gewesen.
In seinem Schriftsatz vom 13. März 2017 hat der frühere Soldat auch keine Äußerungen des Richters Dr. Langer angeführt, die geeignet wären, aus der Sicht eines objektiven Beobachters auf eine Voreingenommenheit des Richters gegenüber dem früheren Soldaten in einem beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren zu schließen. Eine Bezeichnung als "Kämpfer" stellt nicht die Ernsthaftigkeit seines konkreten Rechtsschutzbegehrens in Abrede, unterstreicht diese vielmehr. Einen Soldaten einen "Kämpfer" zu nennen, stellt schwerlich eine Herabwürdigung seiner Person dar. Äußerungen über Vorteile einer frühzeitigen Pensionierung hatten keinen Bezug zum Beschwerdeverfahren, das nicht die Versetzung des früheren Soldaten in den Ruhestand betraf. Sie haben erst recht keinen Bezug zu den im Berufungsverfahren erheblichen Rechtsfragen.
cc) Soweit der frühere Soldat die Befangenheit der Richter aus der Rechtswidrigkeit des Beschlusses vom 25. August 2016 - 1 WB 7.16 - ableitet, handelt es sich um Angriffe gegen die inhaltliche Richtigkeit der Sachentscheidung, die schon wegen ihrer Rechtskraft einer Überprüfung entzogen ist und die - wie ausgeführt - auch keine Fragen betrifft, auf die es im Berufungsverfahren ankommen würde.
dd) Ebenso wenig ist allein der - vom Bundeswehrdisziplinaranwalt betonte - Umstand, dass die beisitzenden Richter des 1. Wehrdienstsenats über die Befangenheit der auch diesem Senat vorsitzenden Richterin Dr. von Heimburg entscheiden müssen, geeignet, die Besorgnis ihrer Befangenheit zu begründen. Das Gesetz geht vielmehr davon aus, dass über ein Ablehnungsgesuch gerade die Mitglieder des(selben) Spruchkörpers entscheiden, dem der für befangen erachtete Richter angehört (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 27 Abs. 1 StPO). Eine besondere Regelung für den Fall, dass sich das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden dieses Spruchkörpers richtet, sieht das Gesetz nicht vor. Einzelfallumstände, die eine davon abweichende Würdigung verlangten, liegen nicht vor.