BGH 20.04.2016 - XII ZB 15/15

A.

Gegenstand des Verfahrens ist die Beurkundung der Geburt des betroffenen Kindes, das in Südafrika geboren wurde.

Die Beteiligte zu 1 hat die deutsche und die südafrikanische, die Beteiligte zu 2 die südafrikanische Staatsangehörigkeit. Sie leben in Südafrika und haben dort im Januar 2008 eine "civil union type marriage" geschlossen. Diese Verbindung wurde 2012 im Lebenspartnerschaftsregister des Standesamts I in Berlin (Beteiligter zu 4; im Folgenden: Standesamt) eingetragen.

Das betroffene Kind wurde im Oktober 2010 von der Beteiligten zu 2 geboren. Das Kind war aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses der Beteiligten zu 1 und 2 mittels künstlicher Befruchtung gezeugt worden. Mit konsularisch beglaubigter Erklärung vom 23. Juni 2012 haben die Beteiligten zu 1 und 2 beantragt, die Geburt des Kindes und sie als dessen Eltern im Geburtenregister des Standesamts einzutragen.

Das Standesamt hat die Beurkundung abgelehnt. Der von der Beteiligten zu 1 gestellte Antrag, das Standesamt zu der Beurkundung anzuweisen, ist vom Amtsgericht zurückgewiesen worden. Auf die Beschwerde des Kindes und der Beteiligten zu 1 und 2 hat das Beschwerdegericht das Standesamt angewiesen, die Geburt des Kindes antragsgemäß einzutragen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 3 (Standesamtsaufsicht).

B.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2015, 943 veröffentlicht ist, ist die Nachbeurkundung nach §§ 9 Abs. 1, 10, 21, 36 Abs. 1 Satz 2 PStG vorzunehmen. Das Kind habe die deutsche Staatsangehörigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 StAG durch Geburt erworben, da auch die Beteiligte zu 1 ihr Elternteil sei.

Dem Begriff der Abstammung in Art. 19 EGBGB unterfalle jede rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung, die kraft Gesetzes mit der Geburt des Kindes oder durch spätere Anerkennung eintrete und keiner gesonderten Annahme als Kind im Sinne von Art. 22 EGBGB bedürfe. Dass das deutsche Recht keine Abstammung von gleichgeschlechtlichen Eltern kraft Gesetzes kenne, bedeute nicht, dass die deutschen Kollisionsnormen nur in diesem Sinn auszulegen seien. Entscheidend sei vielmehr, ob die ausländische Sachnorm dem Verweisungsbegriff der deutschen Kollisionsnorm funktionell entspreche. Das sei für die in Betracht kommende Eltern-Kind-Zuordnung des südafrikanischen Rechts der Fall, auch wenn die rechtliche Zuweisung gleichgeschlechtlicher Eltern nicht an die biologische Herkunft des Kindes anknüpfen könne.

Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliege die Abstammung des Kindes dem Recht der Republik Südafrika, weil es dort seit seiner Geburt seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Nach dem südafrikanischen Recht sei auch die Beteiligte zu 1 als Elternteil anzusehen, weil das Kind im ohnehin vermuteten Einverständnis der Beteiligten zu 1 und 2 als Eheleute durch künstliche Befruchtung gezeugt und durch die Beteiligte zu 2 geboren worden sei. Dies folge aus sec. 40 des Children´s Act 2005 (Act 38 of 2005). Unter den Begriff der verheirateten Person und des Ehegatten nach der Gesetzesbestimmung fielen nach südafrikanischem Recht (sec. 13 des Civil Union Act 17 of 2006) auch Partner einer zivilrechtlichen Verbindung (civil union), die unabhängig von der Geschlechterkonstellation wahlweise als Ehe (marriage) oder zivilrechtliche Partnerschaft (civil partnership) möglich sei.

Zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 bestehe eine Ehe (civil union type marriage) im Sinn der südafrikanischen Bestimmungen zur Abstammung. Dabei komme es nicht darauf an, ob diese Vorfrage hier unselbstständig oder selbstständig anzuknüpfen sei. Bei unselbstständiger Anknüpfung unter Anwendung des südafrikanischen Rechts als auf die Hauptfrage anwendbare Rechtsordnung (lex causae) seien für die civil union type marriage die Sachvorschriften der Republik Südafrika maßgebend. Das internationale Privatrecht Südafrikas verweise im vorliegenden Fall nicht auf fremdes Recht. Bei selbstständiger Anknüpfung unterliege die zivilrechtliche Verbindung der Beteiligten zu 1 und 2 nach Art. 17 b Abs. 1 Satz 1 EGBGB ebenfalls den südafrikanischen Sachvorschriften. Die gleichgeschlechtliche civil union type marriage sei als eingetragene Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB zu qualifizieren. Die Vorschrift erfasse alle rechtsförmigen Beziehungen zweier Personen gleichen Geschlechts, unabhängig davon, wie das Institut im ausländischen Recht bezeichnet werde. Demgemäß sei die civil union der Beteiligten zu 1 und 2 auch im Lebenspartnerschaftsregister nachbeurkundet worden.

Soweit Art. 17 b Abs. 4 EGBGB die Wirkungen der zivilrechtlichen Verbindung aus Sicht der inländischen lex fori beschränke, gelte diese Kappungsgrenze nicht für das Tatbestandsmerkmal des südafrikanischen Abstammungsrechts. Es könne dahinstehen, ob Art. 17 b Abs. 4 EGBGB auch bei der statusrechtlichen Zuordnung eines Kindes zur Anwendung kommen könne. Die Beschränkung greife hier jedenfalls nicht, weil nach dem gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anzuwendenden Abstammungsrecht nur erheblich sei, ob zum Zeitpunkt der Geburt eine zivilrechtliche Verbindung zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 bestanden habe. Die Beschränkung in Art. 17 b Abs. 4 EGBGB betreffe allein die Wirkung der Lebenspartnerschaft im Anwendungsbereich des Art. 17 b Abs. 1 EGBGB, nicht aber deren Herstellung und den Fortbestand. Das allgemeine Wirkungsstatut werde vorliegend aber durch die besondere Kollisionsnorm des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verdrängt, auf die sich Art. 17 b Abs. 4 EGBGB nicht erstrecke. Art. 17 b Abs. 4 EGBGB sei wegen seines Ausnahmecharakters eng auszulegen und nach Stellung und gesetzlicher Systematik nicht als starre Regelung zum ordre public (Art. 6 EGBGB) zu verstehen, die auch spezielle Verweisungsnormen erfasse.

Die Abstammung des Kindes sei im Verhältnis zur Beteiligten zu 1 nicht gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB nach deutschem Sachrecht zu bestimmen. Weder nach deutschem noch nach südafrikanischem Recht bestehe eine rechtliche Vaterschaft eines Dritten. Von den Anknüpfungsalternativen sei dem Recht der Vorrang zu geben, das für das Kindeswohl günstiger sei. Nach dem Prioritätsprinzip sei dies regelmäßig die Rechtsordnung, nach der eine Abstammung zuerst wirksam festgestellt worden sei, hier also für den zweiten Elternteil das südafrikanische Recht.

Die Anwendung des südafrikanischen Rechts sei nicht nach Art. 6 EGBGB ausgeschlossen. In den Umständen der Zeugung und den an sie anknüpfenden Regelungen sei kein Verstoß gegen die Grundrechte zu sehen. Anhaltspunkte für eine Verletzung der Kindesinteressen im konkreten Fall bestünden nicht. Es sei anzunehmen, dass eine gleichgeschlechtliche Elterngemeinschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern könne wie Eltern verschiedenen Geschlechts.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG kann, wenn ein Deutscher im Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im Geburtenregister beurkundet werden. Antragsberechtigt sind nach § 36 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 PStG bei einer Geburt vor allem die Eltern des Kindes sowie das Kind selbst. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 21 PStG. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG sind auch die Namen der Eltern einzutragen.

Diese Voraussetzungen sind hier im Hinblick auf das betroffene Kind und die Beteiligten zu 1 und 2 als dessen Eltern gegeben.

1. Das betroffene Kind besitzt nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Satz 1 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Beteiligte zu 1 ist rechtlicher Elternteil des Kindes und deutsche Staatsangehörige. Dass sie mit der südafrikanischen eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt, steht dem nicht entgegen. Denn die gesetzliche Regelung sieht keine Einschränkung des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit für den Fall vor, dass der Elternteil neben der deutschen noch eine andere Staatsangehörigkeit besitzt (vgl. BVerwG NJW 1988, 2196; Hailbronner/Renner/Maaßen Staatsangehörigkeitsrecht 5. Aufl. § 4 StAG Rn. 29). Die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 4 StAG betrifft nur Elternteile mit deutscher Staatsangehörigkeit, die nach dem 31. Dezember 1999 ihrerseits im Ausland geboren wurden, und greift im vorliegenden Fall nicht ein.

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Eintragung nicht bereits aus formellen Gründen gehindert, weil die Staatsangehörigkeit des betroffenen Kindes nicht nach § 36 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 und 3 PStG urkundlich nachgewiesen worden ist. Das Beschwerdegericht hat einen Nachweis durch Vorlage einer Staatsangehörigkeitsurkunde zutreffend für nicht erforderlich gehalten.

Die Staatsangehörigkeit des Kindes ist vielmehr im vorliegenden Verfahren zu klären und setzt nicht voraus, dass diese zuvor in einem Verfahren nach § 30 Abs. 3 StAG (vgl. insoweit OVG Münster FamRZ 2015, 866; VG Köln FamRZ 2014, 1558) festgestellt worden ist. Ist nur die Abstammung als Vorfrage der Staatsangehörigkeit zweifelhaft und würde sich aus ihr ohne spezifischen auf Staatsangehörigkeitsfragen bezogenen Ermittlungsaufwand die Staatsangehörigkeit des Kindes ergeben, so hat das Standesamt die Abstammung als Vorfrage der Staatsangehörigkeit in eigener Verantwortung zu prüfen (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 18 sowie Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. II-493 f.). Dementsprechend obliegt die anschließende gerichtliche Überprüfung der Abstammung dem Familiengericht als dem auch für Abstammungssachen nach § 23 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GVG, § 111 Nr. 3 FamFG zuständigen Fachgericht. Einen Vorrang der Prüfung durch die Verwaltungsbehörden und -gerichte sieht das Gesetz nicht vor, vielmehr macht es in anderem Zusammenhang (§ 4 Abs. 4 Satz 2 StAG) die Begründung der Staatsangehörigkeit sogar von einem Antrag nach § 36 PStG abhängig. Für eine vorrangige Beantwortung der Frage im Verwaltungsverfahren bestünde schon wegen des eindeutigen familienrechtlichen Schwerpunkts auch im Übrigen keine Rechtfertigung.

b) Das betroffene Kind hat die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt, weil die Beteiligte zu 1 als sein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.

aa) Die Beteiligten sind nicht darauf verwiesen, zunächst ein Verfahren auf Feststellung des Bestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses zu betreiben (a.A. Andrae StAZ 2015, 163, 165 f.). Ob für ein solches Verfahren die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 100 FamFG gegeben wäre, braucht nicht geprüft zu werden.

Zwar kennt das Verfahrensrecht in § 169 Nr. 1 FamFG die Möglichkeit der isolierten Feststellung des Bestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses auch außerhalb des Statusverfahrens nach § 1600 d BGB. Eine solche kommt unter anderem bei Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung ausländischen Rechts oder bei der vorgelagerten kollisionsrechtlichen Frage nach dem anwendbaren Abstammungsstatut in Betracht (vgl. MünchKommFamFG/Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani 2. Aufl. § 169 Rn. 5 ff., 12 f.; Keidel/Engelhardt FamFG § 169 Rn. 7 f.; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg FamFG 4. Aufl. § 169 Rn. 6 f. auch zu weiteren Anwendungsfällen; zu § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vgl. Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. Rn. 6 ff.).

Das Gesetz sieht aber bei der Klärung abstammungsrechtlicher Fragen im Personenstandsverfahren keinen Vorrang des Feststellungsverfahrens nach § 169 Nr. 1 FamFG vor. Ein solcher kann sich im Unterschied zur Klärung spezifischer Fragen des Staatsangehörigkeitsrechts nach § 30 StAG auch nicht aus Sachgründen ergeben. Vielmehr haben die Standesämter in personenstandsrechtlichen Angelegenheiten sämtliche familienrechtlichen Vorfragen in eigener Verantwortung zu prüfen. Dass sie hierbei vielfach mit Auslandsbezügen befasst werden, entspricht insbesondere im Rahmen der Nachbeurkundung ausländischer Personenstandsfälle nach §§ 34 ff. PStG gängiger Praxis. Zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit sind im Personenstandsverfahren sodann wie bei der Abstammungsfeststellung nach § 169 Abs. 1 FamFG die Familiengerichte zuständig. Der Standesamtsaufsicht wird schließlich von § 53 Abs. 2 PStG mit einem weitergehenden, von der Entscheidung der Vorinstanzen unabhängigen Beschwerderecht eine verfahrensrechtliche Handhabe gegeben, um in wichtigen und umstrittenen Fragen eine klärende obergerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Das gilt auch für die Rechtsbeschwerdeinstanz (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 180/12 - FamRZ 2014, 741 Rn. 5 f. mwN).

Selbst wenn der Abstammungsfeststellung, was hier offenbleiben kann, im Vergleich zur Inzidentfeststellung im Personenstandsverfahren möglicherweise eine weitergehende (Rechtskraft-)Wirkung zukäme (vgl. MünchKommFamFG/Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani 2. Aufl. § 182 Rn. 7; Andrae StAZ 2015, 163, 165), könnte dies keinen Vorrang des Verfahrens nach § 169 FamFG gegenüber dem Personenstandsverfahren begründen, welches es ohnehin nicht überflüssig machen würde.

bb) Die Abstammung kann nicht in Anwendung des CIEC-Übereinkommens Nr. 6 über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nichtehelicher Kinder vom 12. September 1962 (BGBl. 1965 II S. 17, 23) festgestellt werden. Das Beschwerdegericht hat das CIEC-Übereinkommen mit Recht für nicht einschlägig gehalten und darauf verwiesen, dass mit der Beteiligten zu 2 nach allen in Betracht kommenden Rechtsordnungen bereits eine rechtliche Mutter feststehe. Abgesehen von der umstrittenen Frage, ob das Übereinkommen im Verhältnis zur Republik Südafrika als Nichtvertragsstaat anwendbar ist (vgl. dazu Frie FamRZ 2015, 889, 890 mwN; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Anh. II zu Art. 17 EGBGB Rn. 2 mwN), fällt die vorliegende Fallgestaltung unzweifelhaft nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens. Dieses zielt auf die Angleichung verschiedener Systeme der rechtlichen Mutter-Kind-Zuordnung, nicht aber auf die Anerkennung der Mit- oder Co-Mutterschaft (im Folgenden: Co-Mutterschaft) der mit der (Geburts-)Mutter verheirateten oder verpartnerten Frau (OLG Celle FamRZ 2011, 1518, 1519; Staudinger/Henrich BGB [2014] Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. 17; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Anh. II zu Art. 17 EGBGB Rn. 2; Frie FamRZ 2015, 889, 890; Reuß FS Coester-Waltjen S. 681, 687).

cc) Die Abstammung richtet sich als Vorfrage der Staatsangehörigkeit nach dem deutschen internationalen Privatrecht. Familienrechtliche Vorfragen im Staatsangehörigkeitsrecht sind schon deshalb ausschließlich unselbstständig anzuknüpfen, weil es in der Souveränität des jeweiligen Staates liegt, darüber zu entscheiden, von welchen Voraussetzungen er den Erwerb (und den Verlust) der Staatsangehörigkeit abhängig macht (vgl. MünchKommBGB/von Hein 6. Aufl. Einl. IPR Rn. 181 mwN; Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. II-500).

Aus dem Staatsangehörigkeitsrecht ergeben sich darüber hinaus keine Einschränkungen etwa dahingehend, dass dieses bestimmte Formen der sich aus dem berufenen Auslandsrecht ergebenden Abstammung, die dem deutschen Recht nicht geläufig sind, nicht anerkennen würde (aA Andrae StAZ 2015, 163, 171 zu Unrecht unter Berufung auf Hailbronner/Renner/Maaßen Staatsangehörigkeitsrecht 5. Aufl. § 4 StAG Rn. 4). Das Staatsangehörigkeitsrecht knüpft vielmehr in § 4 Abs. 1 StAG an die sich aus dem bürgerlichen Recht ergebende Abstammung an (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449 Rn. 27; Hailbronner/Renner/Maaßen Staatsangehörigkeitsrecht 5. Aufl. § 4 StAG Rn. 7 ff.). Ist in diesem Rahmen ausländisches Recht anwendbar, so schließt dies notwendigerweise die Möglichkeit mit ein, dass die Abstammung vom ausländischen Recht an Voraussetzungen geknüpft wird, welche dem deutschen Recht nicht bekannt sind. Die Grenzen der Anwendung des ausländischen Rechts ergeben sich in diesem Fall erst aus dem für die kollisionsrechtliche Anerkennung zu beachtenden ordre public (Art. 6 EGBGB).

dd) Bei der rechtlichen Zuordnung des Kindes zu der Beteiligten zu 1 handelt es sich um eine Frage der Abstammung nach Art. 19 EGBGB und nicht um eine nach Art. 22 EGBGB zu beurteilende Adoption (aA Andrae StAZ 2015, 163, 167 ff.; Andrae Internationales Familienrecht 3. Aufl. 2014 § 5 Rn. 54). Abstammung im Sinne von Art. 19 EGBGB ist im Gegensatz zur Adoption die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung kraft Gesetzes. Das Beschwerdegericht hat zu Recht hervorgehoben, dass die Eltern-Kind-Zuordnung nach südafrikanischem Recht dem deutschen Abstammungsbegriff funktional entspricht (zutreffend Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 133 f.; Frie FamRZ 2015, 889, 890). Im Hinblick auf die dem deutschen Recht nicht bekannte Co-Mutterschaft gilt auch hier, dass sich die Grenzen der Anwendung des ausländischen Rechts erst aus dem für die kollisionsrechtliche Anerkennung nach Art. 6 EGBGB zu beachtenden ordre public ergeben.

ee) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Aufenthaltsstatut). Sie kann gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört (Personalstatut), oder, wenn die Mutter verheiratet ist, gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 EGBGB nach dem Recht, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Art. 14 Abs. 1 EGBGB unterliegen (Ehewirkungsstatut). Das Personalstatut und das Ehewirkungsstatut sind dem Aufenthaltsstatut grundsätzlich gleichwertige Zusatzanknüpfungen (Senatsurteil BGHZ 168, 79 = FamRZ 2006, 1745; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 12 mwN).

Der Senat hat bisher offengelassen, in welchem Verhältnis die Anknüpfungsalternativen zueinander stehen, wenn diese zu unterschiedlichen Eltern-Kind-Zuordnungen führen, und welcher Alternative im Konkurrenzfall der Vorrang gebührt (Senatsurteil BGHZ 168, 79 = FamRZ 2006, 1745). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB führt zur Anwendung des südafrikanischen Rechts und demzufolge - zumal eine Rückverweisung auf das deutsche Recht offensichtlich nicht in Betracht kommt - zu einer Zuordnung der Beteiligten zu 1 als rechtlichem Elternteil des Kindes. Die weiteren Anknüpfungsalternativen können außer zu dem südafrikanischen Recht allenfalls noch zum deutschen Recht führen, das eine Co-Mutterschaft nicht kennt. Da sich mithin jedenfalls keine von Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB abweichende Zuordnung ergeben kann, stellt sich im vorliegenden Fall das Problem konkurrierender Eltern-Kind-Zuordnungen durch mehrere Abstammungsstatute nicht.

(1) Nach den vom Beschwerdegericht zum südafrikanischen Recht getroffenen Feststellungen ist die Beteiligte zu 1 Co-Mutter des betroffenen Kindes. Danach gilt gemäß sec. 40 Abs. 1 lit. a des Children´s Act 38 von 2005 (im Folgenden: Children´s Act) das mit Zustimmung beider Ehegatten aus einer künstlichen Befruchtung hervorgegangene Kind als Kind beider Ehegatten. Als Ehegatten gelten nach sec. 13 Abs. 1 des Civil Union Act 17 von 2006 auch die Partner einer civil union. Die Zustimmung der Ehegatten wird nach sec. 40 Abs. 1 lit. b Children´s Act bis zum Beweis des Gegenteils vermutet. Die von der Rechtsbeschwerde in anderem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung der Pflicht zur Amtsaufklärung ist daher unbegründet. Wegen der gesetzlichen Vermutung kommt es auf den von der Rechtsbeschwerde in Frage gestellten Beweiswert des diesbezüglichen Vorbringens der Beteiligten nicht an. Eine weitere Aufklärung durch die Tatsachengerichte war daher nicht geboten.

(2) Das Beschwerdegericht hat die von den Beteiligten zu 1 und 2 geschlossene civil union (type marriage) zutreffend als eingetragene Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB qualifiziert. Diese Frage stellt sich bereits bei der Wirksamkeit der von den Partnern eingegangenen rechtlichen Verbindung, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich selbstständig anzuknüpfen ist (BGHZ 43, 213 = FamRZ 1965, 311, 312; vgl. auch Senatsurteil vom 27. November 1996 - XII ZR 126/95 - FamRZ 1997, 542, 543; BGH Urteil vom 12. März 1981 - IVa ZR 111/80 - FamRZ 1981, 651, 653; vgl. auch BT-Drucks. 14/3751 S. 60). Demgegenüber spricht sich eine Literaturmeinung im Rahmen des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für eine grundsätzlich unselbstständige Anknüpfung, mithin für eine Beurteilung der Vorfrage nach dem Abstammungsstatut aus (Staudinger/Henrich BGB [2014] Art. 19 EGBGB Rn. 34 mwN; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 43 ff. mwN; Helms StAZ 2012, 2, 7).

Das Beschwerdegericht hat diese Frage zu Recht offengelassen, weil selbstständige und unselbstständige Anknüpfung im vorliegenden Fall zum selben Ergebnis führen. Wie die unselbstständige führt auch die selbstständige Anknüpfung der Ehe zur Anwendung des südafrikanischen Rechts. Da die gleichgeschlechtliche Ehe kollisionsrechtlich als Lebenspartnerschaft zu qualifizieren ist, richtet sich insbesondere ihre wirksame Begründung somit gemäß Art. 17 b Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach dem Registrierungsstatut.

Das Beschwerdegericht hat die civil union (type marriage) nach südafrikanischem Recht als Ehe angesehen (ebenso Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b Rn. 22 mwN; Scherpe FPR 2010, 211, 212; Bueb in Rieck Ausländisches Familienrecht [Stand: November 2015] Südafrika - Die Ehe - Einleitung; aA Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 134), was als zum Auslandsrecht getroffene Feststellung für das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich bindend ist (vgl. BGHZ 198, 14 = NJW 2013, 3656 Rn. 15 ff. mwN). Dessen ungeachtet hat sich das Beschwerdegericht an einer kollisionsrechtlichen Qualifikation der gleichgeschlechtlichen Ehe als eingetragene Lebenspartnerschaft nicht gehindert gesehen. Dem ist zuzustimmen.

(a) Wie eine nach Auslandsrecht geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe im deutschen Kollisionsrecht einzuordnen ist, ist umstritten. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist diese auch als Ehe im kollisionsrechtlichen Sinne zu betrachten, auf die Art. 13 EGBGB (unmittelbare oder entsprechende) Anwendung finde (so Palandt/Thorn BGB 75. Aufl. Art. 13 EGBGB Rn. 3; Röthel IPRax 2002, 496, 498 mwN; Gebauer/Staudinger IPRax 2002, 275, 277; Kissner StAZ 2010, 119).

(b) Demgegenüber wird eine im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wie auch von der überwiegenden Auffassung in der Literatur als Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB qualifiziert (so bereits KG FamRZ 2011, 1525, 1526; OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 1526; OLG München FamRZ 2011, 1526, 1527; vgl. auch BFH IPRax 2006, 287; VG Berlin StAZ 2010, 372, 373; Henrich FamRZ 2002, 137, 138; Bruns StAZ 2010, 187, 188; Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 24; MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 137 ff. mwN; Erman/Hohloch BGB 14. Aufl. Art. 17 b Rn. 6; Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. III-841 mwN; offen gelassen von OLG Köln FamRZ 2011, 563).

(c) Die im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe ist mit der letztgenannten Auffassung als eingetragene Lebenspartnerschaft zu qualifizieren. Eine Gleichsetzung der im Ausland geschlossenen gleichgeschlechtlichen Ehe mit der Ehe im Sinne von Art. 13 EGBGB liefe sowohl der Systematik als auch dem Sinn und Zweck der im deutschen Kollisionsrecht getroffenen Regelung zuwider. Das zeigt sich beim für die Ehe nach deutschem Verständnis konstitutiven Merkmal der Verschiedengeschlechtlichkeit (vgl. BVerfG FamRZ 1993, 1419; FamRZ 2008, 1593 Rn. 45; OLG Köln FamRZ 2011, 563; Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b Rn. 24). Würde die gleichgeschlechtliche Ehe nach Art. 13 EGBGB behandelt, so würde das entgegen dem Normzweck des Art. 17 b EGBGB dazu führen, dass die im Ausland geschlossene Ehe in Deutschland von vornherein weder als Ehe noch als eingetragene Lebenspartnerschaft Wirkung entfalten könnte. Da nach Art. 13 Abs. 1 EGBGB die Voraussetzungen der Eheschließung für jeden Verlobten dem Recht des Staates unterliegen, dem er angehört, wäre die im Ausland zulässigerweise unter Beteiligung eines oder einer Deutschen geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe wegen der nach deutschem Recht vorausgesetzten Verschiedengeschlechtlichkeit der Ehegatten stets unwirksam (so konsequent Röthel IPRax 2002, 496, 498) und könnte auch nicht (ersatzweise) als eingetragene Lebenspartnerschaft behandelt werden.

Dass diese Folge nicht der Absicht des Gesetzgebers entspräche, zeigt die in Art. 17 b EGBGB getroffene Regelung. Art. 17 b EGBGB ist (seinerzeit als Art. 17 a EGBGB) mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz durch das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 16. Februar 2001 (BGBl. I S. 266) eingeführt worden. Die Vorschrift soll die Anerkennung von im Ausland geschlossenen gleichgeschlechtlichen Partnerschaften gewährleisten und diese insbesondere durch die Anknüpfung an das Registrierungsstatut kollisionsrechtlich absichern (vgl. BT-Drucks. 14/3751 S. 60; Wagner IPRax 2001, 281, 288 ff.; Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 1). Dementsprechend sollte die Regelung alle ausländischen Arten rechtlich verfestigter gleichgeschlechtlicher Partnerschaften einem weiten Begriff der eingetragenen Lebenspartnerschaften unterfallen lassen, wenn mit der Gleichgeschlechtlichkeit der Partner und der Rechtsförmlichkeit der Statusbegründung die beiden Grundvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Henrich FamRZ 2002, 137; Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 26; Wagner IPRax 2001, 281, 288; jurisPK-BGB/Gärtner/Duden [Stand: 7. Dezember 2015] Art. 17 b Rn. 6, 13 mwN).

Um zu verhindern, dass die im Ausland geschlossene Partnerschaft im deutschen Recht weitergehende Wirkungen als die eingetragene Lebenspartnerschaft nach der deutschen Gesetzeslage entfaltet, hat der Gesetzgeber die sogenannte Kappungsgrenze in Art. 17 b Abs. 4 EGBGB eingeführt (vgl. Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 84; Bruns StAZ 2010, 187, 188). Die Regelung belegt, dass nach Auslandsrecht weitergehende Wirkungen der Partnerschaft einer Qualifikation als eingetragene Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB nicht entgegenstehen. Die eingetragene Lebenspartnerschaft umfasst damit auch eine im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe. Bereits an der Entwicklung der eingetragenen Lebenspartnerschaft im deutschen Recht zeigt sich zudem, dass die begriffliche Trennung der Lebenspartnerschaft von der Ehe eine weitgehende inhaltliche Gleichstellung beider Rechtsinstitute nicht ausschließt (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 1103 Rn. 90 f.; Bömelburg NJW 2012, 2753) und es daher auch nicht ausschlaggebend sein kann, wenn das berufene Auslandsrecht die rechtliche Verbindung gleichgeschlechtlicher Lebenspartner als Ehe bezeichnet.

Aufgrund der gebotenen funktionalen Betrachtung (vgl. etwa MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 10 mwN; Bruns StAZ 2010, 187, 188) und wegen des systematischen Zusammenhangs von Art. 13 EGBGB und Art. 17 b EGBGB ist ferner darauf Rücksicht zu nehmen, dass eine im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe nicht nur hinsichtlich ihrer Wirkungen, sondern auch bezüglich der materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der eingetragenen Lebenspartnerschaft als ihrem im deutschen Recht geregelten Äquivalent entspricht. Art. 17 b EGBGB ist somit im Fall der im Ausland geschlossenen gleichgeschlechtlichen Ehe lex specialis gegenüber Art. 13 EGBGB.

Zutreffend ist dementsprechend die von den Beteiligten zu 1 und 2 geschlossene civil union im deutschen Lebenspartnerschaftsregister eingetragen worden. Auch die Rechtsbeschwerde geht von der Anwendbarkeit des Art. 17 b EGBGB aus.

ff) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die Zuordnung des Kindes zur Ehefrau der Mutter durch das südafrikanische Recht nicht durch die Kappungsregelung nach Art. 17 b Abs. 4 EGBGB ausgeschlossen. Art. 17 b Abs. 4 EGBGB begrenzt als spezielle Ausformung des ordre public (Erman/Holoch BGB 14. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 10; MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 78) die Wirkungen einer im Ausland eingetragenen Lebenspartnerschaft auf die Wirkungen, die nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Lebenspartnerschaftsgesetzes für diese vorgesehen sind.

Gegen die Regelung sind in verschiedener Hinsicht Beanstandungen vorgebracht worden (zu ihren Hintergründen und dem sog. Abstandsgebot zur Ehe vgl. MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 78 ff. mwN). Unter anderem ist ein Verstoß gegen Art. 9 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) geltend gemacht worden (so Stüber FamRZ 2005, 574; zu Art. 3 Abs. 1 GG vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1977 Rn. 85 sowie ferner EGMR FamRZ 2014, 97). Ob sich Bedenken gegen die Wirksamkeit der Regelung ergeben könnten, kann hier deshalb dahinstehen, weil deren Anwendungsbereich schon nicht eröffnet ist.

Denn die kraft Gesetzes erfolgte Zuordnung des Kindes zur Ehefrau oder zur Lebenspartnerin der Mutter ist nicht als Wirkung der Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b Abs. 4 EGBGB anzusehen (ebenso Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 136; Helms StAZ 2012, 2, 7 f.; Frie FamRZ 2015, 889, 892 f.; Reuß FS Coester-Waltjen S. 681, 689; Sieberichs StAZ 2015, 1, 3 f.; aA OLG Celle FamRZ 2011, 1518, 1521; MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 103; Palandt/Thorn BGB 75. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 4; Heiderhoff IPRax 2012, 523, 524; wohl auch Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 84).

Die vom Gesetzgeber mit dem Begriff der Wirkungen verbundenen konkreten Vorstellungen sind allerdings unklar und den Gesetzgebungsmaterialien nicht verlässlich zu entnehmen (vgl. BT-Drucks. 14/3751 S. 61; Wagner IPRax 2001, 281, 292). Der Charakter der Regelung als spezieller ordre public-Vorbehalt und seine einschneidenden Rechtsfolgen (vgl. Wagner IPRax 2001, 281, 292) sprechen dabei gegen eine weite Auslegung (vgl. NK-BGB/Gebauer 3. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 77).

Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 16. Februar 2001 war die - seinerzeit auch in ausländischen Rechtsordnungen jedenfalls weitgehend unbekannte - rechtliche Abstammung des Kindes vom gleichgeschlechtlichen Partner seines leiblichen Elternteils vom Begriff der Wirkung der Lebenspartnerschaft nicht ohne Weiteres umfasst. Bei den unzweifelhaft von Art. 17 b Abs. 4 EGBGB erfassten Wirkungen handelt es sich vielmehr um solche Rechtswirkungen zwischen den Lebenspartnern, die typischerweise entweder mit dem (Fort-)Bestand der Lebenspartnerschaft verbunden oder aber unmittelbare Folgen von deren Auflösung sind. Das gilt auch für die ursprünglich in Art. 17 b Abs. 1 Satz 2 EGBGB (aF) für das Unterhalts- und Erbrecht getroffene Regelung (zum Unterhalt vgl. nunmehr Art. 1 ff. des Haager Unterhaltsprotokolls - HUP; zum Erbrecht vgl. Art. 23 der Verordnung [EU] Nr. 650/2012 vom 4. Juli 2012 - EuErbVO; Art. 25 EGBGB). Soweit andere außerhalb von Art. 17 b EGBGB vorgesehene Rechtsfolgen als Wirkungen der Lebenspartnerschaft in Betracht kommen mögen, wird es sich hierbei ebenfalls vorwiegend um solche handeln, die mit dem Bestand oder der Auflösung der Lebenspartnerschaft verknüpft und aus dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis abzuleiten sind.

Dieses Verständnis wird durch die gesetzliche Regelung der väterlichen Abstammung in § 1592 Nr. 1 BGB gestützt. Zwar ist die zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes bestehende Ehe Anknüpfungsmerkmal für die rechtliche Vaterschaft des Ehemanns. Die Abstammung ist aber nach der gesetzlichen Systematik dennoch nicht als Wirkung der Ehe konzipiert, sondern als selbstständiger Vaterschaftstatbestand im Recht der Verwandtschaft. Die rechtliche Abstammung betrifft auch das Kind als dritte Person, das bei Anwendung der Kappungsregelung die rechtliche Zuordnung zu einem Elternteil verlieren würde. Die Ehe kann für das Kind indessen keine unmittelbaren Wirkungen zeitigen. Damit steht im Einklang, dass nach der gesetzlichen Regelung zur väterlichen Abstammung das Fortbestehen der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung wie auch die Anfechtung der Vaterschaft vom Bestand der Ehe unabhängig sind. Weder endet die nach § 1592 Nr. 1 BGB begründete rechtliche Abstammung mit Scheidung der Ehe noch hindert die bestehende Ehe eine Anfechtung der Vaterschaft gemäß § 1600 BGB.

Zwar hat der Gesetzgeber durch das am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3396) die Stiefkindadoption durch einen Lebenspartner (§ 9 Abs. 7 LPartG) eingeführt und diese - wie auch nunmehr die Sukzessivadoption - abweichend von der Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs in den Abschnitt 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes über die Wirkungen der Lebenspartnerschaft (§§ 2 bis 11 LPartG) eingeordnet. Aus dieser Einordnung kann aber schon nicht nachträglich eine geänderte Auslegung des Art. 17 b Abs. 4 EGBGB in Bezug auf die rechtliche Abstammung hergeleitet werden. Selbst wenn man aber ungeachtet dessen die rechtliche Abstammung nunmehr mit der Adoption gleichbehandeln wollte (zur Adoption vgl. Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 84; Staudinger/Henrich [2014] Art. 22 EGBGB Rn. 6), wäre die vorliegende Fallkonstellation einer Stiefkindadoption nach § 9 Abs. 7 LPartG gleichzusetzen (vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 58). Da insoweit das deutsche Lebenspartnerschaftsrecht eine gemeinsame Elternschaft gleichgeschlechtlicher Partner nach der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Gesetzeslage ebenfalls vorsieht (vgl. dazu und zu Art. 22 Abs. 1 Satz 3 EGBGB Benicke IPRax 2015, 393, 395 f.), bliebe für die Anwendung der Kappungsregelung in Art. 17 b Abs. 4 EGBGB mangels Abweichung vom deutschen Recht kein Raum. Die zur Adoption getroffene Neuregelung rechtfertigt daher jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation nicht den Rückschluss darauf, dass der Gesetzgeber mit Art. 17 b Abs. 4 EGBGB nunmehr auch die rechtliche Abstammung erfassen wollte.

Dementsprechend hat das Beschwerdegericht die kollisionsrechtliche Regelung in Art. 19 EGBGB für die Begründung eines rechtlichen Eltern-Kind-Verhältnisses im Ergebnis zu Recht auch gegenüber Art. 17 b Abs. 4 EGBGB als vorrangig angesehen (ebenso Coester-Waltjen IPRax 2015, 132, 135; Andrae StAZ 2015, 163, 170; Helms StAZ 2012, 1, 7 f.). Art. 17 b Abs. 4 EGBGB schließt somit eine nach dem berufenen Auslandsrecht erfolgte Zuordnung des Kindes zur Ehefrau der Mutter nicht aus.

gg) Die Anwendung des südafrikanischen Rechts verstößt auch nicht gegen den ordre public nach Art. 6 EGBGB.

Der Senat hat im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 80 mwN) bereits ausgeführt, dass eine gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern zugewiesene Elternstellung für sich genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben kann (Senatsbeschlüsse BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 43 und BGHZ 206, 86 = FamRZ 2015, 1479 Rn. 35). Danach ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern können wie die einer Ehe. Dass verschiedengeschlechtliche (Wunsch-)Eltern in vollem Umfang genetische Eltern des Kindes sein können, kann zwar eine engere Verbindung zu dem Kind begründen, schließt indessen eine sozial gleichwertige Elternschaft von Lebenspartnern nicht aus, wenn die Elternschaft auf Dauer angelegt und rechtlich etabliert ist.

Diese für den verfahrensrechtlichen ordre public angestellten Erwägungen gelten auch im Rahmen des kollisionsrechtlichen ordre public nach Art. 6 EGBGB. Auch im vorliegenden Fall der im Ausland geschlossenen gleichgeschlechtlichen Ehe steht mithin die Gleichgeschlechtlichkeit der rechtlichen Eltern einer Anerkennung der ausländischen Abstammungsregelung nicht im Weg (ebenso Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 136 ff.; aA Andrae StAZ 2015, 163, 171).

Dass der im Rahmen der künstlichen Befruchtung beteiligte Samenspender von der rechtlichen Elternschaft ausgeschlossen ist, vermag für sich genommen ebenfalls keinen ordre public-Verstoß zu begründen. Vielmehr entspricht die Regelung in sec. 40 Children´s Act offensichtlich der im deutschen Recht in § 1600 Abs. 5 BGB vorgesehenen konsentierten heterologen Befruchtung (vgl. Senatsurteil BGHZ 197, 242 = FamRZ 2013, 1209 Rn. 21 ff.), die abgesehen von der für den ordre public bedeutungslosen Verschiedengeschlechtlichkeit der (Wunsch-)Eltern die gleichen Rechtsfolgen zeitigt (vgl. Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 137 mwN). Aus der insoweit fehlenden Abweichung zu der in ihren Wirkungen ähnlichen Regelung im deutschen Recht ergibt sich zugleich, dass Aspekte des Kindeswohls zu keinem anderen Ergebnis führen können. Ob das südafrikanische Recht dem Kind im Unterschied zur Regelung in § 1600 BGB ein Anfechtungsrecht versagt, brauchte das Beschwerdegericht nicht zu ermitteln. Denn die Begründung der auf Dauer angelegten rechtlichen Eltern-Kind-Beziehung ist von ihrer Anfechtbarkeit zu trennen und muss nicht denselben Regeln unterliegen. Im Übrigen dürfte ein unterstellter Ausschluss des Anfechtungsrechts vielmehr folgerichtige Ausgestaltung der auf konsentierter heterologer Befruchtung beruhenden rechtlichen Eltern-Kind-Beziehung sein und schon deswegen einen Verstoß gegen den deutschen ordre public als eher fernliegend erscheinen lassen (vgl. Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 137; Frie FamRZ 2015, 889, 894; Helms StAZ 2012, 2, 8). Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner genetischen und gegebenenfalls biologischen Abstammung ist schließlich durch die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung nicht betroffen (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 63).

2. Da das Kind mithin die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat, hat das Beschwerdegericht das Standesamt zu Recht angewiesen, die Geburt gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG im Geburtenregister einzutragen. Die Beteiligte zu 2 ist nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG als Mutter einzutragen, was von der Rechtsbeschwerde für sich genommen nicht in Zweifel gezogen worden ist. Zudem ist die Beteiligte zu 1 als Elternteil einzutragen, weil das betroffene Kind auch von ihr im Rechtssinne abstammt.

Dose                    Klinkhammer                         Schilling

             Botur                               Guhling