BGH 23.05.2013 - V ZB 201/12

I.

Der wiederholt, unter anderem wegen Mordes und gefährlicher Körperverletzung vorbestrafte Betroffene wurde durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. September 1989 wegen vorsätzlichen Vollrausches zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, weil er in einem Rausch jedenfalls die Tatbestände der Körperverletzung und des versuchten Totschlags durch Unterlassen verwirklicht hatte. Zugleich ordnete das Gericht die Unterbringung des Betroffenen in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB an, weil jener auf Grund einer Persönlichkeitsstörung zur Begehung schwerster, sexuell motivierter Straftaten neige. Durch Urteil des Landgerichts Trier vom 28. Februar 1991 wurde in einem Sicherungsverfahren erneut die Unterbringung des Betroffenen in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet, und zwar wegen einer gefährlichen Körperverletzung, die dieser am 23. Februar 1990 während einer Flucht aus dem Maßregelvollzug begangen hatte. Der Betroffene befand sich anschließend nahezu ununterbrochen im Maßregelvollzug. Vom 23. Dezember 2005 bis zum 22. Juni 2007 verbüßte er die Restfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. September 1989. Danach war er einstweilen untergebracht (§ 275a Abs. 5 StPO aF). Mit Urteilen vom 4. April 2007 und 17. Juli 2009 ordnete das Landgericht Saarbrücken gegen den Betroffenen gemäß § 66b Abs. 3 StGB aF nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung an. Beide Urteile hob der Bundesgerichtshof mit Beschlüssen vom 10. Februar 2009 (4 StR 391/07, NStZ-RR 2009, 171) und vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09, NStZ 2010, 567) auf. Der Betroffene wurde freigelassen und stand zunächst unter Führungsaufsicht. Das Landgericht Saarbrücken ordnete gegen den Betroffenen mit Beschluss vom 17. Februar 2012 die Therapieunterbringung bis zum 1. März 2013 an. Diese Entscheidung ist rechtskräftig.

Unter Berufung auf den Beschluss des Senats vom 12. Juli 2012 (V ZB 106/12, BGHZ 194, 97 = NJW 2012, 3181) hat der Betroffene die Aufhebung der Therapieunterbringung beantragt. Diesen Antrag hat das Landgericht zurückgewiesen. Der Beschwerde des Betroffenen hat es nicht abgeholfen. Das Oberlandesgericht möchte das Rechtsmittel zurückweisen, sieht sich daran aber durch den erwähnten Beschluss des Senats gehindert und hat die Sache deshalb zur Entscheidung vorgelegt. Während des Beschwerdeverfahrens hat die antragstellende Behörde die Verlängerung der Therapieunterbringung beantragt, über die noch nicht entschieden ist. Das Landgericht hat im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Fortdauer der Unterbringung bis zum 31. Mai 2013 angeordnet.

II.

Das vorlegende Gericht meint, eine Therapieunterbringung sei nicht nur aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen nachträglich weggefallen seien, sondern auch, wenn diese von vorneherein nicht vorgelegen hätten. Nach dem Beschluss des Senats komme eine Therapieunterbringung von Betroffenen, die sich zuvor nicht in der Sicherungsverwahrung befunden hätten, sondern auf Grund eines Unterbringungsbefehls nach § 275a Abs. 5 StPO aF untergebracht gewesen seien, nicht in Betracht. Danach müsse die Unterbringung des Betroffenen an sich aufgehoben werden. Allerdings sei es nicht bei dem Unterbringungsbefehl geblieben. Vielmehr sei gegen den Betroffenen Sicherungsverwahrung angeordnet und von dem Bundesgerichtshof nicht wegen Fehlens der sachlichen Voraussetzungen, sondern allein wegen des Rückwirkungsverbots aufgehoben worden. Nach dem - später ergangenen - Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) habe sie hingegen aufrechterhalten werden können. Hierdurch unterscheide sich der vorliegende Fall von dem durch den Senat entschiedenen.

III.

Die Sache ist dem vorlegenden Oberlandesgericht zur Entscheidung über das Rechtsmittel des Betroffenen in eigener Zuständigkeit zurückzugeben.

1. Die Voraussetzungen für die Vorlage nach § 18 Abs. 1 Satz 1 ThUG waren zwar gegeben. Das vorlegende Gericht möchte die Rechtsfrage, "ob die vorläufige Unterbringung nach § 275a Abs. 5 StPO aF als Vollzug der Sicherungsverwahrung im Sinne von §§ 1, 5 Abs. 1 Satz 3 ThUG anzusehen ist", anders beantworten als der Senat. Der Vorlage steht nicht entgegen, dass der Senat die Frage bereits entschieden hat. Denn das vorlegende Gericht zeigt einen neuen Gesichtspunkt, nämlich die Frage auf, ob ein nach § 275a Abs. 5 StPO aF untergebrachter Betroffener im Sinne von § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 3 ThUG "nicht länger in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden kann", wenn gegen ihn Sicherungsverwahrung angeordnet war, aber wegen des Rückwirkungsverbots aufgehoben worden ist.

2. Der Senat kann über das Rechtsmittel des Betroffenen aber nicht mehr entscheiden, weil die Vorlagefrage durch eine Änderung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften geklärt worden ist.

a) Die Vorlagepflicht nach § 18 ThUG soll sicherstellen, dass Auslegungsfragen, die von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet werden, im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Therapieunterbringungsgesetzes durch den Bundesgerichtshof entschieden werden. Für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist deshalb kein Raum, wenn der Gesetzgeber mit einer Änderung des Gesetzes die notwendige Klärung selbst herbeiführt (Senat, Beschluss vom 23. November 1954 - V ZB 18/52, BGHZ 15, 207 [dort allerdings mit unrichtigem Aktenzeichen veröffentlicht]).

b) Dieser Fall ist hier eingetreten.

aa) Für die Entscheidung über die nachträgliche Aufhebung der Therapieunterbringung des Betroffenen nach § 13 Satz 1 ThUG kam es im Zeitpunkt der Vorlage an den Senat darauf an, ob Therapieunterbringung nach §§ 1, 5 Abs. 1 Satz 3 ThUG auch gegen einen Betroffenen angeordnet werden darf, der zwar auf Grund eines Unterbringungsbefehls nach § 275a Abs. 5 StPO aF untergebracht war, bei dem aber eine nachträgliche Sicherungsverwahrung angeordnet war und allein wegen des Rückwirkungsverbots aufgehoben worden ist. Denn die Therapieunterbringung ist nach § 13 ThUG nicht nur aufzuheben, wenn sich nachträglich neue Umstände ergeben, sondern auch, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung von Anfang an nicht vorgelegen haben. Das hat der Senat für den Fall der Freiheitsentziehung entschieden, die nach § 426 Abs. 1 FamFG ebenfalls von Amts wegen aufzuheben ist, wenn ihre Voraussetzungen weggefallen sind (Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 129/08, NJW 2009, 299, 300 Rn. 18 f.). Für die Aufhebung einer Therapieunterbringung gilt nichts anderes. Auch ihre Fortdauer ist nicht nur unverhältnismäßig, wenn der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist, sondern in gleicher Weise, wenn eine erneute Prüfung ergibt, dass er (doch) nicht vorgelegen hat. Es war deshalb für die Entscheidung über den Aufhebungsantrag des Betroffenen zu prüfen, ob das Therapieunterbringungsgesetz auf Fälle wie seinen anwendbar ist.

bb) Diese Frage muss nicht mehr beantwortet werden, weil der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Therapieunterbringungsgesetzes auf derartige Fälle unter einschränkenden, im Fall des Betroffenen gegebenen Voraussetzungen nunmehr ausdrücklich geregelt hat.

(1) Mit dem Gesetz vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2756) ist die Überleitungsregelung für das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300), als dessen Art. 5 das Therapieunterbringungsgesetz erlassen worden ist, in Art. 316e EGStGB um den heutigen Absatz 4 ergänzt worden. Nach dieser Vorschrift ist § 1 ThUG unter den dort bestimmten sonstigen Voraussetzungen auch dann anzuwenden, wenn der Betroffene noch nicht in Sicherungsverwahrung untergebracht, gegen ihn aber bereits Sicherungsverwahrung im ersten Rechtszug angeordnet war und aufgrund einer vor dem 4. Mai 2011 ergangenen Revisionsentscheidung festgestellt wurde, dass die Sicherungsverwahrung ausschließlich deshalb nicht rechtskräftig angeordnet werden konnte, weil ein zu berücksichtigendes Verbot rückwirkender Verschärfungen im Recht der Sicherungsverwahrung dem entgegenstand, ohne dass es dabei auf den Grad der Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit angekommen wäre. Diese Voraussetzungen liegen im Fall des Betroffenen vor. Gegen ihn war durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17. Juli 2009 nachträglich Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09, NStZ 2010, 567, 568) mit der Begründung aufgehoben, zwar habe das Landgericht die Voraussetzungen des § 66b Abs. 3 StGB (aF) rechtsfehlerfrei bejaht, jedoch sei diese Bestimmung gemäß § 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK generell nicht auf Taten anwendbar, die vor ihrem Inkrafttreten begangen worden seien.

(2) Die Regelung in Art. 316e Abs. 4 EGStGB erlaubt nicht nur, gegen die von ihr Betroffenen seit dem Inkrafttreten dieser Änderung am 28. Dezember 2012 (Art. 2 des Gesetzes vom 22. Dezember 2012) Therapieunterbringung neu anzuordnen. Vielmehr ist das Therapieunterbringungsgesetz durch diese Regelung, wenn auch erst von seinem Inkrafttreten an, auf vorher erlassene Entscheidungen über eine Therapieunterbringung anwendbar geworden. Das ergibt sich aus Inhalt, Standort und Zweck der Regelung. Ihren Ausgangspunkt nimmt die Ergänzung bei dem Beschluss des Senats vom 12. Juli 2012 (V ZB 106/12, BGHZ 194, 97 = NJW 2012, 3181), mit welchem der Senat die zwischen den Oberlandesgerichten streitige Frage nach einer Anwendung des Therapieunterbringungsgesetzes auf Betroffene verneint hat, die nicht in der Sicherungsverwahrung, sondern auf Grund eines vorläufigen Unterbringungsbefehls nach § 275a Abs. 5 StPO aF untergebracht waren. Dieses Ergebnis wollte der Gesetzgeber bei hochgradig gefährlichen Betroffenen vermeiden, gegen die Sicherungsverwahrung angeordnet und wieder aufhoben worden war, aber aufgrund der Weitergeltungsanordnung in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) nicht hätte aufgehoben werden müssen (Entwurfsbegründung in BT-Drucks 17/11726 S. 4). Sein Regelungsziel hat er aber nicht, was an sich nahe gelegen hätte, durch eine Erweiterung von § 1 ThUG verwirklicht, sondern durch eine Ergänzung der Überleitungsregelung für das Artikelgesetz in Art. 316e EGStGB. Diese Regelungstechnik kann nur den Sinn haben, nicht nur die Anwendbarkeit des Therapieunterbringungsgesetzes auf solche Fälle überhaupt zu erreichen, sondern auch, bereits getroffene Entscheidungen über die Therapieunterbringung nachträglich - wenn auch nur für die Zukunft - dem Therapieunterbringungsgesetz zu unterstellen. Das Gesetz ist damit seit dem 28. Dezember 2012 auch auf die Therapieunterbringung des Betroffenen anwendbar, ohne dass es auf die Frage ankommt, deretwegen das Oberlandesgericht die Sache vorgelegt hat.

3. Anders wäre es freilich, wenn die gegen das Therapieunterbringungsgesetz selbst und gegen die Ergänzung der Überleitungsvorschrift erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken zuträfen. Das ist aber nicht der Fall. Das Gesetz selbst und die Überleitungsregelung in Art. 316e Abs. 4 EGStGB sind verfassungsgemäß.

a) Das erste Bedenken richtet sich gegen die Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Sowohl das Therapieunterbringungsgesetz selbst (Entwurfsbegründung in BT-Drucks 17/3404 S. 19 f.) als auch die Änderung der Überleitungsregelung durch das erwähnte Gesetz vom 20. Dezember 2012 (Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 17/11726 S. 4) sind auf die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Strafrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gestützt. Dieser Kompetenztitel, so wird eingewandt, erfasse das Therapieunterbringungsgesetz (und damit auch die spätere Ergänzung) nicht. Es handele sich in der Sache um Gefahrenabwehr, für die die Gesetzgebungskompetenz allein bei dem Landesgesetzgeber liege. Dass eine Kompetenz des Bundes nicht bestehe, zeige sich auch daran, dass die Entwurfsbegründung (an den zitierten Stellen) den Sachzusammenhang mit der Gesetzgebungskompetenz für das Strafrecht bemühe (LG Lübeck, SchlHA 2011, 417, 418; Antrag des Landes Brandenburg im Bundesrat auf BR-Drucks. 794/2/10; vorsichtiger Kinzig, NJW 2011, 177, 181; Nußstein, NJW 2011, 1194). Diese Bedenken sind unbegründet. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit der Frage der Gesetzgebungskompetenz aus Anlass von Verfassungsbeschwerden gegen die Gesetze der Länder Bayern und Sachsen-Anhalt über die Unterbringung besonders rückfallgefährdeter hochgefährlicher Straftäter befasst und beide landesgesetzlichen Regelungen für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt, weil solche Regelungen von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Strafrecht erfasst seien und der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht habe (BVerfGE 109, 190). Zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gehöre die Regelung aller staatlichen Reaktionen auf Straftaten, die an die Straftat anknüpften, ausschließlich für Straftäter gälten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat bezögen. Das folge aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte der Norm und der Staatspraxis sowie unter systematischem Aspekt aus dem Gedanken des Sachzusammenhangs (BVerfGE 109, 190, 211 bis 217). An diese Vorgaben hat sich der Bundesgesetzgeber gehalten. Das Therapieunterbringungsgesetz und die Überleitungsregelung erfassen nur Personen, die wegen einer in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Tat verurteilt worden sind und wegen des Verbots rückwirkender Verschärfungen im Recht der Sicherungsverwahrung nicht länger in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden können.

b) Das zweite Bedenken betrifft die Einhaltung des Rückwirkungsverbots. Mit dem Therapieunterbringungsgesetz werde, gestützt auf die Gesetzgebungskompetenz für das Strafrecht, die nachträgliche Anordnung von Maßnahmen ermöglicht, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als strafrechtliche Sanktionen nicht nachträglich verhängt werden dürften. Es dränge sich der Gedanke einer Umgehung dieser Rechtsprechung auf (LG Lübeck, SchlHA 2011, 417, 418). Auch mit diesem Einwand hat sich das Bundesverfassungsgericht inhaltlich befasst; es hat ihn zurückgewiesen (BVerfGE 128, 326, 399).

aa) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der nachträglichen Verlängerung der früheren Zehnjahreshöchstfrist des § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB in der damals geltenden Fassung eine Verletzung des Rückwirkungsverbots nach Art. 7 Abs. 1 EMRK gesehen, weil er die Anordnung der Sicherungsverwahrung als Anordnung einer zusätzlichen Strafe im Sinne dieser Vorschrift der Europäischen Menschenrechtskonvention wertete (Urteil vom 17. Dezember 2009 in der Rechtssache 19359/04, JR 2010, 218, 224 Rn. 126 ff.). Hierfür war die damalige Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung maßgeblich. Sie unterscheide sich, so der Gerichtshof, im praktischen Vollzug nicht von einer Strafhaft und umfasse keine besonderen Maßnahmen, Instrumente oder Einrichtungen, die zum Ziel hätten, die Gefährlichkeit von Sicherungsverwahrten zu verringern und damit ihre Haft auf die Dauer zu beschränken, die unbedingt erforderlich sei, um sie von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 in der Rechtssache 19359/04, JR 2010, 218, 224 Rn. 127-132). Für die Annahme eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EMRK war danach der unzureichende Abstand des Vollzugs der Sicherungsverwahrung von dem der Freiheitsstrafe entscheidend.

bb) Dem ist das Bundesverfassungsgericht zwar nicht in der Begründung, wohl aber im praktischen Ergebnis gefolgt. Die Sicherungsverwahrung sei zwar keine Strafe im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG (BVerfGE 109, 133, 167-172; 128, 326, 392 f.). Nach der Wertung von Art. 7 Abs. 1 EMRK habe der unzureichende Abstand des Vollzugs der Sicherungsverwahrung von dem der Freiheitsstrafe aber zur Folge, dass sich das Gewicht des Vertrauens der Betroffenen einem absoluten Vertrauensschutz annähere und eine solche Sicherungsverwahrung nicht rückwirkend angeordnet werden dürfe (BVerfGE 128, 326, 392 f. und 395). Das Therapieunterbringungsgesetz wäre deshalb unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen oder unverhältnismäßigen Rückwirkung nur zu beanstanden, wenn es den Vorgaben des Abstandsgebots nicht entspräche.

cc) Um dem Abstandsgebot zu genügen, müssen der Bundes- und der Landesgesetzgeber im Rahmen ihrer jeweiligen Gesetzgebungskompetenzen ein legislatives Gesamtkonzept entwickeln, das den verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen genügt (BVerfGE 128, 326, 378 f.). Dieses sind das ultima-ratio-Prinzip (aaO S. 379), das Individualisierungs- und Intensivierungsgebot (aaO S. 379 f.), das Motivierungsgebot (aaO S. 380), das Trennungsgebot (aaO S. 380 f.), das Minimierungsgebot (aaO S. 381 f.), das Rechtsschutz- und Unterstützungsgebot (aaO S. 382) und das Kontrollgebot (aaO S. 382). Dabei ist der Bundesgesetzgeber angesichts seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für den Bereich des Strafrechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG und des Fehlens einer Gesetzgebungskompetenz für den Straf- und Maßregelvollzug darauf beschränkt - aber, wenn er am Institut der Sicherungsverwahrung grundsätzlich festhalten will, auch gehalten -, die wesentlichen Leitlinien vorzugeben (BVerfGE 128, 326, 388). Dieser Aufgabe hat er für den Bereich der Therapieunterbringung mit § 2 ThUG entsprochen (BVerfGE 128, 326, 388). Das Therapieunterbringungsgesetz ist deshalb unter Rückwirkungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Nichts anderes gilt für Art. 316e Abs. 4 EGStGB, soweit darin die Anwendung des Therapieunterbringungsgesetzes auch auf Betroffene angeordnet wird, die auf Grund eines Unterbringungsbefehls nach § 275a Abs. 5 StPO aF untergebracht waren, deren Sicherungsverwahrung zwar aus Gründen des Vertrauensschutzes aufgehoben worden war, aber nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) hätte aufrecht erhalten werden können.

dd) Allerdings führt die Regelung in Art. 316e Abs. 4 EGStGB dazu, dass das Therapieunterbringungsgesetz von dem Inkrafttreten des Art. 316a Abs. 4 EGStGB an auch auf Therapieunterbringungen anzuwenden ist, die vorher angeordnet worden sind. Das wiederum bewirkt, dass solche Therapieunterbringungen nicht mehr nach § 13 ThUG mit der Begründung aufgehoben werden können, das Therapieunterbringungsgesetz sei auf sie nicht anwendbar. Diese teilweise unechte Rückwirkung ist verfassungsrechtlich zulässig. Die angeordnete und noch nicht abgelaufene Therapieunterbringung ist ein - für die Zukunft - noch nicht abgeschlossener Sachverhalt. In einen solchen Sachverhalt darf der Gesetzgeber zwar angesichts der hohen Bestandsinteressen der Betroffenen (vgl. BVerfGE 109, 133, 185 f.; 128, 326, 399) nicht ohne weiteres eingreifen. Möglich ist ein solcher Eingriff aber, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK in der von dem Bundesverfassungsgericht zugrundegelegten Auslegung erfüllt sind. In solchen Ausnahmefällen kann (noch) von einem Überwiegen der öffentlichen Sicherheitsinteressen ausgegangen werden (BVerfGE 128, 326, 399). Nur auf solchen Fälle ist das Therapieunterbringungsgesetz nach Art. 316e Abs. 4 EGStGB anwendbar.

c) Gegen die Überleitungsregelung in Art. 316e Abs. 4 EGStGB wendet der Betroffene schließlich noch ein, es handele sich um ein nach Art. 19 GG unzulässiges Einzelfallgesetz. Die Regelung erfasse mit ihren engen Tatbestandsmerkmalen nur seinen Fall und sei deshalb verfassungsrechtlich unzulässig. Auch dieser Einwand ist nicht begründet.

aa) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss ein Gesetz, soweit ein Grundrecht nach dem Grundgesetz durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Ein Verstoß gegen diese Norm liegt nicht vor, wenn das Gesetz abstrakt gefasst ist, sich deswegen nicht genau übersehen lässt, auf wie viele und welche Fälle es Anwendung findet, und wenn nicht nur ein einmaliger Eintritt der Rechtsfolge möglich ist (BVerfGE 10, 234, 242; 13, 225, 229; 25, 371, 396). Dann ist es auch unerheblich, ob ein Einzelfall den Anlass zu der gesetzlichen Regelung gab (BVerfGE 13, 225, 229; 24, 33, 62; 25, 371, 396). So ist es hier.

bb) Der Gesetzgeber hat den Fall des Betroffenen zwar zum Anlass für die Ergänzung des Art. 316e EGStGB um den heutigen Absatz 4 genommen (Entwurfsbegründung in BT-Drucks 17/11726 S. 4 mit Zitat des Beschlusses des BGH vom 12. Mai 2010 - 4 StR 577/09). Er hat aber eine abstrakt-generelle Regelung getroffen, nach welcher das Therapieunterbringungsgesetz auch auf alle anderen Betroffenen anzuwenden ist, gegen die Sicherungsverwahrung angeordnet, aber aufgehoben worden war, bevor das Bundesverfassungsgericht durch die in dem Urteil vom 4. Mai 2011 getroffene einstweilige Anordnung die vorläufige Aufrechthaltung solcher Sicherungsverwahrungen mit Maßgaben zuließ (BVerfGE 128, 326, 332 unter III. und 406 f.).

cc) Sie ist auch in der Sache keine Norm, die nur auf den Fall des Betroffenen Anwendung fände. Der Gesetzgeber hatte in der Schlussphase des Gesetzgebungsverfahrens zum Therapieunterbringungsgesetz bemerkt, dass das vorgesehene (und dann auch so verabschiedete) Gesetz Fälle nicht erfasst, in denen die Unterbringung nicht auf einer gültigen Anordnung der Sicherungsverwahrung, sondern auf einem Unterbringungsbefehl nach § 275a Abs. 5 StPO aF beruhte (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 12. Juli 2012 - V ZB 106/12, BGHZ 194, 97 = NJW 2012, 3181, 3182 Rn. 22 und Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 17/11726 S. 4). Er hat die aus seiner Sicht an sich sachgerechte Erstreckung des Anwendungsbereichs des Therapieunterbringungsgesetzes auf solche Fälle in diesem Gesetzgebungsverfahren nicht mehr verwirklicht, um das Inkrafttreten des Gesetzes zum 1. Januar 2011 nicht zu gefährden. Bei der Vornahme der danach aus seiner Sicht angebrachten Korrektur dieses legislativen Versehens hat er sich entschlossen, nicht alle Fälle einer Unterbringung auf Grund eines Unterbringungsbefehls in den Anwendungsbereich des Therapieunterbringungsgesetzes einzubeziehen, sondern nur solche, in denen eine sachlich richtige Anordnung der Sicherungsverwahrung zwar wegen des Rückwirkungsverbots aufgehoben worden war, nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in dem erwähnten Urteil vom 4. Mai 2011 aber hätte bestehen bleiben können (Entwurfsbegründung in BT-Drucks 17/11726 S. 4). Diese Einschränkung ist sachlich vertretbar und wäre nach dem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zu dem Therapieunterbringungsgesetz in dieses aufgenommen worden, wäre der Fehler noch bei den Beratungen des Deutschen Bundestags und nicht erst in der zweiten Beratung des Bundesrats aufgefallen. Die - zudem sachlich gerechtfertigte - nachträgliche Einbeziehung einer bei seinem Erlass übersehenen Fallgruppe in ein Gesetz ist kein unzulässiges Einzelfallgesetz.

Stresemann                      Lemke                           Schmidt-Räntsch

                     Roth                        Weinland