BGH 17.03.2016 - IX ZR 142/14

Der Kläger beauftragte den beklagten Rechtsanwalt mit der Durchsetzung eines Versäumnisurteils über 223.107,38 € nebst Zinsen und Kosten, welches er am 22. März 2002 gegen seinen Bruder (fortan: Schuldner) erwirkt hatte. Der Schuldner war neben einem R.        Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der eine Eigentumswohnung in S.      gehörte. Am 6. Juni 2002 ließ der Beklagte den Gesellschaftsanteil des Schuldners pfänden. Mit Schreiben vom 6. Juli 2005 kündigte er den Gesellschaftsvertrag. Am 12. Juli 2005 beantragte er die Teilungsversteigerung, die mit Beschluss vom 12. Oktober 2005 angeordnet wurde. Wegen Verhandlungen mit dem Schuldner wurde die Teilungsversteigerung nicht weiter betrieben. Am 20. März 2006 trat der weitere Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil an den Schuldner ab. Am 3. April 2006 wurde eine (Gesamt-)Grundschuld in Höhe von 250.533,02 € zugunsten der Sparkasse S.             in das Wohnungsgrundbuch eingetragen. Der Beklagte beantragte die Fortsetzung der Teilungsversteigerung. Nachdem der Kläger ihn jedoch angewiesen hatte, deren einstweilige Einstellung zu beantragen, wurde diese mit Beschluss vom 27. Juli 2007 eingestellt. Weil der Beklagte keinen Fortsetzungsantrag stellte, wurde das Teilungsversteigerungsverfahren mit Beschluss vom 14. Februar 2008 aufgehoben. Bei einer auf Antrag der Sparkasse S.           betriebenen Zwangsversteigerung der Wohnung im Jahre 2010 wurde ein Erlös von 40.100 € erzielt. Der Sparkasse wurde ein Betrag von 33.858,02 € zugeteilt. Der Kläger klagte vergeblich gegen die Sparkasse auf Feststellung, dass seine Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss fortbestünden, sowie auf Auskehr des Versteigerungserlöses.

Nunmehr wirft er dem Beklagten vor, den an die Sparkasse ausgekehrten Betrag nicht für ihn, den Kläger, gesichert zu haben, und verlangt Schadensersatz in entsprechender Höhe nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten insoweit antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe den Kläger unzutreffend beraten. Er hätte rechtzeitig einen Fortsetzungsantrag stellen und den Kläger darauf hinweisen müssen, dass er andernfalls seine Rechtsposition in Bezug auf die Wohnung verlieren würde. Die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Schuldner sei im Verhältnis zum Kläger unwirksam gewesen, hätte eine Fortsetzung der Teilungsversteigerung also nicht gehindert. Nach der Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens sei davon auszugehen, dass der Kläger bei entsprechender Belehrung zugestimmt hätte. Wenn man zugunsten des Beklagten unterstelle, dass der Kläger trotz ausreichender Beratung keinen Fortsetzungsantrag hätte stellen wollen, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, ihn ergänzend über weitere Vollstreckungsmöglichkeiten zu beraten. Nachdem der Schuldner alleiniger Eigentümer der Wohnung geworden sei, hätte der Beklagte einen Antrag auf Zwangsversteigerung der Wohnung stellen müssen. Außerdem habe er es unterlassen, die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils des Schuldners zu betreiben oder diesbezüglich die Eintragung einer Sicherungshypothek zu veranlassen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB wegen des unterlassenen Fortsetzungsantrags ist nicht schlüssig dargelegt.

a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht insoweit nicht entgegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO über einen Klagegrund (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) entschieden, welchen der Kläger nicht geltend gemacht hat. Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2014 hat der Kläger dem Beklagten - teils unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. Februar 2014 - vorgeworfen, eigenmächtig die Stellung eines Fortsetzungsantrags unterlassen zu haben. Es handelt sich insoweit um eine Klageänderung (§ 263 ZPO), welche das Berufungsgericht in seinem Urteil erkennbar zugelassen hat. Ob die Voraussetzungen vorlagen, unter welchen eine Klageänderung im Berufungsverfahren gemäß § 533 ZPO zulässig ist, wird im Revisionsverfahren nicht mehr überprüft, wenn das Berufungsgericht eine Sachentscheidung über den neuen Klagegrund getroffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 81/98, WM 2000, 1574, 1575 zu § 530 ZPO aF, vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141 f; vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06, MDR 2008, 158 f).

b) Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag nicht dadurch schuldhaft verletzt, dass er nicht rechtzeitig vor Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 31 Abs. 1 Satz 2 ZVG einen Antrag auf Fortsetzung des Versteigerungsverfahrens gestellt hat. Er hat den Kläger insoweit auch nicht unzutreffend belehrt. Der Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger auf einen nach Ansicht des Berufungsgerichts aus einer analogen Anwendung des § 888 Abs. 2 BGB folgenden Anspruch auf Wiedereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümerin der Wohnung hinzuweisen, diesen Anspruch für ihn durchzusetzen und sodann die Teilungsversteigerung fortzuführen.

aa) Ein Rechtsanwalt ist im Rahmen des ihm erteilten Mandates verpflichtet, den Auftraggeber umfassend zu belehren, seine Belange nach jeder Richtung wahrzunehmen und seinen Auftrag so zu erledigen, dass Nachteile für den Mandanten möglichst vermieden werden. Droht dem Mandanten ein Rechtsverlust, hat er diesem durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. März 1993 - IX ZR 120/92, WM 1993, 1376, 1377; Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 51). Der Mandant kann von ihm die Kenntnis der einschlägigen Rechtsnormen erwarten, bei deren Auslegung er sich grundsätzlich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren hat. Hinweise, Belehrungen und Empfehlungen sind in der Regel an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256, 263; vom 6. November 2008 - IX ZR 140/07, BGHZ 178, 258 Rn. 9). Fehlt eine höchstrichterliche Rechtsprechung, kann der Rechtsanwalt sich die erforderlichen Kenntnisse etwa durch Einsichtnahme in eines der üblichen Erläuterungsbücher verschaffen (Vill, aaO § 2 Rn. 84; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 527). Ungewöhnliche Fallgestaltungen, die weder Gegenstand einer höchstrichterlichen oder instanzgerichtlichen Entscheidung waren noch in einem der gängigen Kommentare oder Lehrbüchern behandelt wurden, hat er auf der Grundlage eigener, juristisch begründeter Überlegungen zu bearbeiten.

bb) Die Pfändung des Gesellschaftsanteils des Schuldners, die Kündigung der Gesellschaft und der Antrag auf Teilungsversteigerung des Grundstücks, welches das Gesellschaftsvermögen ausmachte, waren sachgerecht. Die Pfändung des Gesellschaftsanteils (§ 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hinderte Verfügungen des Schuldners über diesen mit Wirkung gegen den Kläger (§§ 857, 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und eröffnete die Möglichkeit der Kündigung der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222, 228 f). Die Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks bewirkte ein Veräußerungsverbot hinsichtlich des Grundstücks (§ 23 ZVG), dessen es bedurfte, weil die Pfändung des Gesellschaftsanteils Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen nicht ausschloss (vgl. § 859 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

cc) Zugriff auf den Gesellschaftsanteil des weiteren Gesellschafters hatte der Kläger nicht. Der Titel gegen den Schuldner bot hierfür keine Grundlage. Dem weiteren Gesellschafter blieb es unbenommen, seinen Anteil abzutreten. Die Abtretung des Anteils an einen Dritten hätte die Rechtsstellung des Klägers unberührt gelassen. Die Abtretung des Anteils an den Schuldner führte nach den allgemeinen Regeln dazu, dass die Gesellschaft durch Vereinigung aller Anteile in der Hand eines Gesellschafters beendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - II ZR 154/72, BGHZ 65, 79, 82 f). Die mit der Teilungsversteigerung bezweckte Aufhebung der Gemeinschaft zwischen dem Schuldner und dem weiteren Gesellschafter war damit - unter Anwendung der allgemeinen Regeln über die Voraussetzungen der Teilungsversteigerung - nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 92/09, WM 2010, 860 Rn. 9). Sobald der Schuldner als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen war, sich das einer Teilungsversteigerung entgegenstehende Hindernis also aus dem Grundbuch ergab, war das Verfahren nach § 28 Abs. 1 ZVG aufzuheben (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010, aaO Rn. 8).

dd) Der Beklagte hat in der gegebenen Situation angenommen, dass eine Teilungsversteigerung nicht mehr in Betracht komme und sich das Pfandrecht am Gesellschaftsanteil an dem Anspruch auf Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens fortgesetzt habe. Er hat deshalb - vergeblich - die Sparkasse auf Auskehr des Versteigerungserlöses in Anspruch genommen. Ob die rechtlichen Überlegungen des Berufungsgerichts dazu zutreffen, dass der Kläger als Pfändungsgläubiger einen Anspruch analog § 888 Abs. 2 BGB auf Wiedereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehabt hätte, so dass die Teilungsversteigerung im Verhältnis zur Sparkasse rangwahrend hätte fortgesetzt werden können, bedarf keiner Entscheidung. Ebenso ist nicht entscheidungserheblich, ob der gepfändete Gesellschaftsanteil für die Zwecke des Teilungsversteigerungsverfahrens als fortbestehend hätte fingiert werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 - IXa ZB 330/03, WM 2004, 1843 f; offengelassen von BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 92/09, WM 2010, 860 Rn. 10; jeweils zum Miteigentumsanteil). Allen genannten Lösungsversuchen ist gemeinsam, dass sie ein Fortbestehen des Pfändungspfandrechts am Gesellschaftsanteil des Schuldners trotz Vereinigung aller Anteile in einer Hand, also trotz Wegfalls des Pfandgegenstandes, voraussetzen. Es würde sich um Rechtsfortbildung handeln, die nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgt und die bisher nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung war; auch einschlägige instanzgerichtliche Rechtsprechung oder Literatur, die zu den gebräuchlichen Erläuterungsbüchern gehört und deshalb gegebenenfalls einzusehen gewesen wäre, hat der Kläger nicht nachgewiesen. Angesichts dessen gereicht es dem Beklagten nicht zum Verschulden, dass er sich nicht für die vom Berufungsgericht allein für richtig gehaltene Maßnahme - die Durchsetzung des Anspruchs aus § 888 Abs. 2 BGB analog und die Fortsetzung der Teilungsversteigerung - entschieden hat. Der Kostenschaden aus den Klagen gegen die Sparkasse ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits, so dass deren Erfolgsaussicht nicht zu prüfen ist.

c) Die Revision beanstandet darüber hinaus mit Recht, dass jeglicher Vortrag des Klägers dazu fehlt, welche Weisungen er erteilt hätte, wenn der Beklagte ihn in dem vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Sinne beraten hätte. Das Berufungsgericht hat die Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens herangezogen. Daran ist richtig, dass ein Vermutungstatbestand dann, wenn er einschlägig ist, auch fehlenden Sachvortrag ersetzen kann. Die Voraussetzungen der genannten Vermutung sind jedoch nicht erfüllt.

aa) Die Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens kommt zur Anwendung, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den rechtlichen Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten. Die Beweiserleichterung zugunsten des Mandanten gilt also nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 f; vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 Rn. 36).

bb) Hier gab es - die vom Berufungsgericht geforderte Belehrung als rechtlich vertretbar unterstellt - nicht nur eine mögliche vernünftige Entscheidung. Es war schon aus Rechtsgründen offen, ob die Teilungsversteigerung dann, wenn ein Fortsetzungsantrag fristgerecht gestellt worden wäre, fortgeführt worden wäre. Bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts ist nirgends die Ansicht vertreten worden, dass die Pfändung eines Gesellschaftsanteils und die Beschlagnahme des Grundstücks, welches das Gesellschaftsvermögen bildet, zur relativen Unwirksamkeit der Abtretung des nicht gepfändeten Anteils an den Pfändungsschuldner führt. Der Beklagte hätte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass der Antrag auf Fortsetzung der Teilungsversteigerung nur nach für ihn positiver Klärung einer bis dahin offenen Grundsatzfrage im Rahmen der voraussichtlich klagweisen Durchsetzung des aus einer analogen Anwendung des § 888 Abs. 2 BGB abgeleiteten Anspruchs auf Wiedereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundstückseigentümerin Aussicht auf Erfolg hatte. Schon das Kostenrisiko hätte den Kläger von einer solchen Klage abhalten können. Hätte er obsiegt, hätte er die Teilungsversteigerung wohl fortsetzen können; seine Forderung gegen den Schuldner, die vorhersehbar durch den zu erwartenden Versteigerungserlös nur zu einem geringen Teil gedeckt war, hätte sich aber durch den Kostenerstattungsanspruch noch erhöht. Es liegt daher kein Fall vor, in dem die Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens herangezogen werden kann.

2. Die weiteren Pflichtverletzungen, auf welche das Berufungsgericht die Verurteilung hilfsweise gestützt hat, sind bisher nicht Gegenstand des Rechtsstreits gewesen und tragen das Berufungsurteil deshalb nicht. Das Berufungsgericht hat gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es über prozessuale Ansprüche entschieden hat, welche der Kläger so nicht geltend gemacht hat.

a) Gemäß § 308 Abs. 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Die Bindung an den Antrag betrifft nicht nur den Urteilsausspruch, sondern auch den Grund des erhobenen Anspruchs (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger allein legt den Streitgegenstand fest, den prozessualen Anspruch also, über welchen das Gericht zu entscheiden hat. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f; vom 29. Juni 2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rn. 15). Legt ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Klageantrag begründet hat, verstößt es gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Das Gericht darf sein Urteil nicht auf einen Klagegrund stützen, welchen der Kläger nicht geltend gemacht hat.

b) Der Streitgegenstand einer Klage, mit welcher ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Anwaltspflichtverletzung geltend gemacht wird, wird wesentlich durch den Vorwurf bestimmt, welchen der klagende Mandant erhebt, und den Schaden, welchen die behauptete Pflichtverletzung nach Darstellung des Klägers verursacht hat. Wirft der klagende Mandant dem beklagten Anwalt etwa Fehler beim Ausspruch einer fristlosen Kündigung vor, ist dies ein anderer Streitgegenstand als der Vorwurf einer unsachgemäßen Prozessführung im anschließenden Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 1992 - IX ZR 221/91, nv). Der Vorwurf einer pflichtwidrigen Prozessführung ist ein anderer Streitgegenstand als derjenige der Falschberatung vor Erhebung einer erkennbar aussichtslosen Klage (BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZB 106/11, WM 2011, 2113 Rn. 9 ff, 13 mit zust. Anm. K. Schmidt, JuS 2012, 653). Umgekehrt erfasst der Vorwurf der Falschberatung vor Erhebung der aussichtslosen Klage nicht auch denjenigen des unterlassenen Hinweises auf eine erfolgversprechende Revision (BGH, Urteil vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 24). Der Kläger hat den Streitgegenstand festzulegen. Alternativen, die im Widerspruch zum Hauptvorbringen stehen, können nur nach den Regeln der eventuellen Klagehäufung hilfsweise geltend gemacht werden.

Wirft der Mandant dem Rechtsanwalt im Ergebnis das Unterlassen einer erfolgversprechenden Maßnahme vor, reicht es nicht aus, den Auftrag vorzutragen, welchen er dem Anwalt erteilt hat, und sodann zu beanstanden, dass das erstrebte Ziel nicht erreicht worden sei. Er darf es nicht dem Gericht überlassen, Wege zu suchen, auf denen dieses Ziel hätte erreicht werden können, um sodann dem Anwalt vorzuwerfen, diese Wege nicht beschritten zu haben. Hinreichend bestimmt ist die Klage vielmehr erst dann, wenn der Kläger vorträgt, welche erfolgversprechende Maßnahme der Anwalt unterlassen hat. Kommen mehrere Wege in Betracht, kann er die Klage hierauf stützen, hat jedoch, soweit sie sich ausschließen oder zu unterschiedlichen Schäden geführt haben sollen, ein Haupt- und Hilfsverhältnis zu bilden. An diesen Vortrag ist das Gericht gebunden. Zu einer Ergänzung einer unvollständigen Klage ist es nicht verpflichtet und im Hinblick auf den Beibringungsgrundsatz, welcher den Zivilprozess beherrscht, auch nicht berechtigt, solange es an einer eindeutigen prozessualen Erklärung des Klägers fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZR 47/10, nv, Rn. 2).

c) Der Kläger hat dem Beklagten in der Klageschrift vorgeworfen, die Teilungsversteigerung nicht in der gebotenen Eile durchgeführt zu haben. Im Verlauf des Rechtsstreits erster Instanz hat er sein Vorbringen dahingehend präzisiert, dass er der unrichtigen Zusage des Beklagten vertraut habe, durch die Pfändung des Gesellschaftsanteils im Jahre 2002 und den Antrag auf Teilungsversteigerung im Jahre 2005 hinreichend gesichert gewesen zu sein. Der Schaden sollte dadurch eingetreten sein, dass die Zwangsvollstreckung nicht vor der Abtretung des Gesellschaftsanteils am 20. März 2006 abgeschlossen gewesen sei. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage nach Ablauf der Berufungsfrist dahingehend umgestellt, dass dem Beklagten der unterlassene Fortsetzungsantrag vorzuwerfen sei. Dieser Vorwurf stand im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers, beruhte nämlich auf der Annahme, dass der Beklagte den Kläger zutreffend beraten und die Zwangsversteigerung nicht etwa nachlässig betrieben, sondern nur die zunächst erlangte gesicherte Position im Jahre 2008 eigenmächtig und ohne Grund aufgegeben habe. Der Schaden war neu zu berechnen, nämlich auf der Grundlage einer Zwangsversteigerung im Jahre 2008 oder später, nicht mehr auf derjenigen einer Zwangsversteigerung vor dem Jahre 2006. Die Vorwürfe, dass der Beklagte nicht die Zwangsversteigerung des "Miteigentumsanteils" des Schuldners, was im Hinblick auf § 719 Abs. 1 BGB, § 859 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtlich gar nicht möglich war, und nach der Abtretung des Gesellschaftsanteils nicht die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum betrieben habe, was im Hinblick auf die alsbald eingetragene Grundschuld der Sparkasse wenig Aussicht auf Erfolg versprach, betreffen wieder andere Sachverhalte, die der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat. Er hat seine Klage nicht, auch nicht hilfsweise, auf diese Sachverhalte gestützt.

d) Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO wird nicht dadurch geheilt, dass der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts einschließlich der zusätzlichen Klagegründe zu eigen gemacht hat. Insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 - IX ZR 172/87, BGHZ 105, 34, 36; vom 3. April 2003, aaO S. 351; vom 29. Juni 2006, aaO Rn. 24). Dem Kläger ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die Klage auf neue Klagegründe zu stützen, nachdem er in den Tatsacheninstanzen keine entsprechenden Vorwürfe gegen den Beklagten erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003, aaO; vom 29. Juni 2006, aaO Rn. 25).

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hat. Es wird im bezeichneten Umfang aufgehoben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Kayser                         Vill                            Lohmann

                 Pape                        Möhring