BGH 04.05.2017 - IX ZB 92/16

I.

Am 9. Januar 2012 eröffnete das Insolvenzgericht auf Eigenantrag des Schuldners - verbunden mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung - nach Kostenstundung das Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte einen Treuhänder. Durch Beschluss vom 7. November 2013, rechtskräftig seit dem 6. Dezember 2013, hob das Insolvenzgericht die bewilligte Stundung auf, weil der Schuldner trotz Aufforderung des Treuhänders keine Auskünfte über seine Einkommensverhältnisse erteilt habe. Es sei daher nicht nachprüfbar, ob der Schuldner eine angemessene Erwerbstätigkeit ausübe oder sich um eine solche bemühe. Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung vor, weil der Schuldner seinen Auskunftspflichten gemäß § 97 InsO nicht hinreichend nachgekommen sei. Im Anschluss an die Aufhebung der Kostenstundung stellte das Insolvenzgericht am 25. Juni 2014 das Insolvenzverfahren nach § 207 InsO mangels Masse ein, was zur Folge hatte, dass der Schuldner nicht von seinen Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit wurde (§ 289 Abs. 3 InsO aF).

Am 9. März 2016 hat der Schuldner erneut die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen, die Stundung der Kosten und die Erteilung der Restschuldbefreiung beantragt. Das Insolvenzgericht hat diese Anträge insgesamt als unzulässig verworfen. Nach Übertragung der Sache auf die Kammer hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde des Schuldners zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner seine erstinstanzlichen Anträge weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Nach der Neuregelung im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2379) fänden sich in § 287a Abs. 2 InsO gesetzlich geregelte Sperrfristen. Sperrfristen für andere dort nicht geregelte Fälle seien nach der Gesetzesbegründung ausgeschlossen. Die in dieser Neuregelung genannten Voraussetzungen seien vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Doch sei der erneute Antrag des Schuldners auf Kostenstundung wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Sein neuer Antrag stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar, weil es ohne das Fehlverhalten des Schuldners im vorangegangenen Verfahren nicht zum Abbruch des Verfahrens gekommen wäre. Erst durch das Fehlverhalten des Schuldners im ersten Verfahren sei das Bedürfnis für einen neuen Antrag entstanden. Durch sein Fehlverhalten sei ein beträchtlicher Schaden für die Staatskasse herbeigeführt worden. Die Kostenstundung im Erstverfahren sei ihm im Hinblick auf das sozialpolitische Interesse an der Erteilung der Restschuldbefreiung gewährt worden, die er selbst vereitelt habe. Die vom Staat für ihn im Erstverfahren aufgewandten Kosten seien praktisch nutzlos aufgewandt worden. Es erscheine mithin auch vor diesem Hintergrund im Ergebnis richtig, dass eine erneute Finanzierung des Verfahrens aus öffentlichen Mitteln zumindest für eine gewisse Zeit, die vorliegend noch nicht abgelaufen sei, ausscheide. Da die Stundung nicht habe bewilligt werden können, hätte ein Insolvenzverfahren nur nach Leistung eines Vorschusses nach § 26 Abs. 1 InsO eröffnet werden dürfen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei deswegen im Ergebnis mit Recht abgelehnt worden.

2. Die Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Maßgeblich sind gemäß Art. 103h Satz 1 EGInsO die Vorschriften der Insolvenzordnung in der Fassung des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 (BGBl I, S. 2379), weil der Schuldner den Antrag auf Insolvenzeröffnung nach dem 1. Juli 2014 gestellt hat.

b) Der Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung ist nicht deswegen unzulässig, weil das vorangegangene Verfahren nach Aufhebung der Kostenstundung wegen fehlender Mitwirkung gemäß § 207 InsO mangels Masse eingestellt wurde.

aa) Nach dem auslaufenden Recht ist ein erneuter Antrag auf Restschuldbefreiung und Stundung der Kosten nach § 287 Abs. 1 Satz 1, § 4a InsO wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn er innerhalb von drei Jahren nach rechtskräftiger Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO oder nach Ablehnung der Kostenstundung wegen Vorliegens dieser Versagungstatbestände gestellt geworden ist. Entsprechendes gilt, wenn im Erstverfahren die Restschuldbefreiung rechtskräftig nach § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO versagt worden ist oder wenn der Schuldner auf den im Anschluss an den Antrag eines Gläubigers erteilten gerichtlichen Hinweis, er könne einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag des Gläubigers nicht reagiert oder er seinen Antrag auf Restschuldbefreiung zurückgenommen hat, um so eine Entscheidung des Insolvenzgerichts über einen Versagungsantrag zu verhindern (BGH, Beschluss vom 22. November 2012 - IX ZB 194/11, NZI 2013, 99 Rn. 6 mwN). Ebenso ist der Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung und auf Kostenstundung unzulässig, wenn er innerhalb von drei Jahren nach rechtskräftiger Versagung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders gestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2013 - IX ZB 51/12, NZI 2013, 846 Rn. 11).

bb) Der Gesetzgeber hat diese von der Rechtsprechung entwickelten Sperrfristen teilweise aufgegriffen und in § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO geregelt, dass der Antrag auf Restschuldbefreiung unzulässig ist, wenn dem Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag die Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5, 6 oder 7 InsO oder nach § 296 InsO versagt worden ist. Doch hat er - abweichend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - unter anderem für den vorliegend zu entscheidenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Schuldner im Erstverfahren seinen Auskunftspflichten nach § 97 InsO nicht nachgekommen ist, ihm aber nicht die Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO versagt, sondern die Kostenstundung wegen dieser Pflichtverletzung nach § 4c InsO aufgehoben worden ist, keine Sperrfrist für die Einleitung eines neuen Verfahrens vorgesehen.

(1) Es wird einerseits die Ansicht vertreten, dass die zum alten Recht entwickelten Sperrfristen weiterhin - teilweise beschränkt auf bestimmte Fallgruppen - auch unter dem neuen Recht anzuwenden seien, auch wenn der Gesetzgeber eine Sperrfrist in § 287a Abs. 2 InsO nicht vorgesehen habe (Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 4a Rn. 38; HmbKomm-InsO/Streck, InsO, 6. Aufl., § 287a Rn. 9 ff, insbesondere auch Rn. 12; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2015, § 287a Rn. 14 ff für den Widerruf gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 InsO und die Antragsrücknahme). Andere meinen, die zum auslaufenden Recht entwickelten Rechtsgrundsätze seien seit Inkrafttreten des § 287a Abs. 2 InsO am 1. Juli 2014 nicht mehr anwendbar, weil diese Vorschrift die Frage abschließend regele, wann die Beantragung eines neuen Verfahrens im Hinblick auf Vorverfahren unzulässig sei (AG Göttingen, NZI 2014, 1056; LG Baden-Baden, NZI 2016, 91; AG Aachen, NZI 2017, 114; MünchKomm-InsO/Stephan, 3. Aufl., § 287a Rn. 18; HK-InsO/Waltenberger, 8. Aufl., § 287a Rn. 9; vgl. Ahrens, Das neue Privatinsolvenzrecht, 2. Aufl., Rn. 670 ff, zu vorliegendem Fall Rn. 672).

(2) In dem hier zu entscheidenden Fall der Verfahrenseinstellung nach Aufhebung der Kostenstundung aufgrund eines schuldnerischen Fehlverhaltens hält der Senat nicht an seiner Rechtsprechung fest. Der Schuldner kann danach einen neuen Antrag auf Restschuldbefreiung verbunden mit einem neuen Antrag auf Insolvenzeröffnung stellen.

Der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 31. Oktober 2012 (BT-Drucks. 17/11268 S. 25) zu § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber Sperrfristen nur insoweit anordnen wollte, als der Schuldner im vorangegangenen Verfahren die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten verletzt, unzutreffende Angaben gemacht oder Obliegenheiten nicht beachtet hat und deshalb auf Antrag eines Gläubigers die Restschuldbefreiung versagt worden ist. Dem unredlichen Schuldner sei nach einer in einem vorangegangenen Verfahren ausgesprochenen Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Verletzung von Mitwirkungs- und Auskunftspflichten eine neue Verfahrenseinleitung für eine bestimmte Zeit verwehrt, weil der Zweck der Versagungsgründe, nur einem redlichen Schuldner die Vergünstigung einer Restschuldbefreiung zuteilwerden zu lassen, ansonsten verfehlt würde. Sperrfristen für anderweitige Fälle vorhergehenden Fehlverhaltens des Schuldners seien nicht vorzusehen.

Unter Verweis auf eine Entscheidung des Landgerichts Kiel (ZVI 2011, 234), die neue Anträge auf Insolvenzeröffnung, Kostenstundung und Restschuldbefreiung für zulässig ansah, obwohl in einem vorangegangenen Verfahren die dem Schuldner gewährte Kostenstundung wegen der unterlassenen Bekanntgabe des neuen Wohnsitzes nach § 4c InsO aufgehoben und sodann nach § 298 InsO die Restschuldbefreiung versagt worden war, wird als Begründung, warum für einen solchen Fall eine Sperrfrist nicht vorgesehen sei, angegeben, es fehle bereits an einem im ersten Verfahren gestellten Versagungsantrag eines Gläubigers und an der Feststellung, dass die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt werde. Ziel des Insolvenzverfahrens und des in ihm eingebetteten Restschuldbefreiungsverfahrens sei es, dem redlichen Insolvenzschuldner Gelegenheit zu geben, sich von seinen Verbindlichkeiten zu befreien. Vor diesem Hintergrund solle dem zwar nachlässigen, aber gegenüber seinen Gläubigern redlichen Schuldner eine alsbaldige Restschuldbefreiung nicht verwehrt werden. Allein aus der Tatsache, dass der Schuldner es unterlassen habe, einen zulässigen Antrag auf Restschuldbefreiung zu stellen, könne nicht auf seine Unredlichkeit geschlossen werden. Entsprechendes gelte auch für die Fälle, in denen eine Kostenstundung im Vorverfahren versagt werde, weil nach Feststellung des Gerichts ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zweifelsfrei gegeben sei. Wolle man auch hier eine Sperre für den Schuldner vorsehen, bliebe unberücksichtigt, dass allein ein durch das Gericht festgestelltes Fehlverhalten im Vorverfahren und ein darauf beruhender Versagungsantrag eines Gläubigers eine solche Sperre legitimieren könne.

cc) Eine analoge Anwendung des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO auf den vorliegenden Fall kommt deswegen nicht in Betracht. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Lücke muss dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (BGH, Beschluss vom 8. September 2016 - IX ZB 72/15, NJW 2016, 3726 Rn. 12).

Der Gesetzgeber hat zwar den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich angesprochen, aber sehr ähnliche, nämlich einmal, dass dem Schuldner von vornherein eine Stundung im Hinblick auf die Verwirklichung eines Versagungsgrundes nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht gewährt wurde, und zum anderen die Aufhebung der Kostenstundung wegen schuldnerischen Fehlverhaltens in der Treuhandperiode mit der Folge der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 InsO. Dann aber kann nicht angenommen werden, dass er einen Verstoß nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO im eröffneten Verfahren, in dessen Folge die Kostenstundung aufgehoben und das Verfahren nach § 207 InsO eingestellt wurde, anders behandelt wissen wollte. Der vorliegende Fall hat mit den im Gesetzgebungsverfahren angesprochenen Fallgestaltungen gemeinsam, dass das vorausgegangene Restschuldbefreiungsverfahren an der abgelehnten Kostenstundung gescheitert war (vgl. Ahrens, Das neue Privatinsolvenzrecht, 2. Aufl. Rn. 672). Mit Recht hat das Beschwerdegericht deswegen angenommen, dass der erneute Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung nicht nach § 287a Abs. 2 InsO (analog) unzulässig ist.

c) Auch der Antrag auf Kostenstundung ist zulässig, anders als das Beschwerdegericht meint, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.

aa) Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Nach der einen Auffassung ist der erneute Antrag auf Kostenstundung nach Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 298 InsO in der Wohlverhaltensperiode rechtsmissbräuchlich, wenn der Schuldner die Aufhebung der Kostenstundung im Erstverfahren schuldhaft dadurch provoziert habe, dass er seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei (AG Ludwigshafen, NZI 2016, 782, 783; AG Aachen, NZI 2017, 114 f; Laroche, NZI 2014, 576). Nichts anderes kann dann auch wegen entsprechender Wertungen für den vorliegenden Fall gelten. Dem wird entgegengehalten, der Gesetzgeber habe in § 287a Abs. 2 InsO die eindeutige Entscheidung getroffen, dass über die dort aufgeführten Fälle hinaus ein Restschuldbefreiungsantrag zulässig sei und damit bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4a InsO auch ein Stundungsantrag (LG Baden-Baden, NZI 2016, 91, 92; AG Göttingen, ZVI 2017, 68, 69; FK-InsO/Kothe, 8. Aufl., § 4a Rn. 25; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 4a Rn. 55 aE; Ahrens, Das neue Privatinsolvenzrecht, 2. Aufl., Rn. 259, 260).

bb) Die Frage muss nicht allgemein beantwortet werden. Vorliegend handelte der Schuldner jedenfalls mit Stellung der neuen Anträge auch unter Berücksichtigung seines Fehlverhaltens im Vorverfahren nicht rechtsmissbräuchlich.

(1) Nach dem früheren Rechtszustand ist dem Schuldner auch dann die Kostenstundung zu versagen, wenn die Voraussetzungen der § 4a Abs. 1 Satz 3 und 4 InsO nicht vorliegen, aber bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren zweifelsfrei feststeht, dass der Schuldner aus einem anderen Grund keine Restschuldbefreiung erlangen kann. Es sollten nicht öffentliche Mittel für eine Stundung eingesetzt werden, wenn von Anfang an zweifelsfrei feststeht, dass die Restschuldbefreiung letztlich versagt werden wird. § 4a Abs. 1 Satz 4 InsO regelt die Versagung der Stundung danach nicht abschließend (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - IX ZB 72/03, NZI 2005, 232; vom 19. Mai 2011 - IX ZB 142/11, ZInsO 2011, 1223 Rn. 3; vom 25. Juni 2015 - IX ZB 60/14, ZVI 2015, 458 Rn. 7). Daraus ist auch für das neue Recht abzuleiten, dass in den Fällen, in denen der Schuldner die Restschuldbefreiung erreichen kann, ihm die Kostenstundung - sofern die weiteren Voraussetzungen des § 4a InsO gegeben sind - zu gewähren ist. Der Schuldner handelt insoweit mit der Stellung der neuen Anträge nicht rechtsmissbräuchlich. Ist ein Antrag auf Restschuldbefreiung nach § 287a Abs. 2 InsO unzulässig, führt dies deswegen zur Unzulässigkeit des Stundungsantrags (BT-Drucks. 17/11268 S. 20 zu B. Art. 1 Nr. 1; vgl. Ahrens, aaO Rn. 256, 259). Ist der Antrag auf Restschuldbefreiung hingegen nach § 287a Abs. 2 InsO zulässig, muss Kostenstundung gewährt werden, sofern die Restschuldbefreiung erreichbar ist (vgl. AG Göttingen, ZVI 2017, 68, 69; Ahrens, aaO Rn. 259).

(2) Ob die oben dargelegte Rechtsprechung des Senats zu § 4a InsO auch nach neuem Recht noch anzuwenden ist (dazu AG Hamburg, NZI 2016, 226; AG Göttingen, NZI 2015, 946, 947; AG Oldenburg, ZVI 2016, 254; Ahrens, aaO Rn. 256 ff), muss der Senat nicht entscheiden. Denn vorliegend hat der Schuldner keinen Versagungstatbestand verwirklicht. Sein Fehlverhalten im Vorverfahren kann in einem neu eröffneten Verfahren nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führen (vgl. AG Göttingen, NZI 2014, 1056). Nachdem sein Antrag auf Restschuldbefreiung nach § 287a InsO nunmehr zulässig ist, kann er deswegen Restschuldbefreiung erlangen, wenn er im neuen Verfahren den Obliegenheiten nach § 295 InsO nachkommt und keinen Versagungstatbestand nach den §§ 290, 297 bis 298 InsO verwirklicht (§ 287a Abs. 1 InsO).

(3) Für diese Lösung spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 287a Abs. 2 InsO. In der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 31. Oktober 2012 wird davon gesprochen, aus dem Umstand, dass einem Schuldner in einem Erstverfahren die Kostenstundung versagt worden sei, weil nach der Feststellung des Gerichts ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zweifelsfrei gegeben sei, könne nicht auf ein unredliches Verhalten des Schuldners geschlossen werden (BT-Drucks. 17/11268 S. 25 Spalte 2 Abs. 2 aE). Aus dem zustimmenden Verweis auf die Entscheidung des Landgerichts Kiel (ZVI 2011, 234) ergibt sich weiter, dass in der Gesetzesbegründung davon ausgegangen wird, der Schuldner könne in einem solchen Fall nicht nur ohne Sperrfrist einen neuen zulässigen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, sondern erhalte dafür auch die Kostenstundung. Dem Gesetzgeber war im Übrigen das Problem schon vorher bekannt, wie sich aus dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze vom 16. September 2004 (NZI 2004, 549) ergibt, wo noch vorgeschlagen worden war, § 4a Abs. 1 InsO um den Satz zu ergänzen, dass eine Stundung für die Dauer von drei Jahren nicht gewährt werde, wenn in einem früheren Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eine Stundung der Kosten nach § 4c Nr. 1, 3, 4, 5 oder Nr. 6 aufgehoben worden sei. Dieser Entwurf ist nicht Gesetz geworden. Im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte hat der Gesetzgeber trotz dieser Vorgeschichte keine solche Änderung vorgenommen, weil er dem Schuldner ersichtlich die Möglichkeit zu zeitnahen Zweitanträgen einschließlich Kostenstundung einräumen wollte, sofern er Sperrfristen nicht ausdrücklich in § 287a Abs. 2 InsO angeordnet hat.

cc) Allerdings ist die dem Schuldner eingeräumte Möglichkeit unbefriedigend, nach Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder nach Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 298 InsO sofort wieder einen neuen Antrag auf Insolvenzeröffnung, Kostenstundung und Restschuldbefreiung stellen zu können, obwohl er Verfahrenseinstellung und Restschuldbefreiungsversagung dadurch provoziert hat, dass sein eigenes Fehlverhalten zur Aufhebung der Kostenstundung geführt hat. Sie eröffnet dem unredlichen Schuldner nicht zu rechtfertigende Handlungsspielräume und belastet die Insolvenzgerichte und die öffentlichen Haushalte. Dass einem Schuldner diese Möglichkeit eingeräumt wird, hat der Gesetzgeber entschieden.

III.

Die Entscheidungen des Beschwerdegerichts und des Insolvenzgerichts können daher keinen Bestand haben. Sie sind aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich. Die Sache ist deswegen gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, das Insolvenzgericht erneut mit der Sache zu befassen. Das hält der Senat für sachgerecht, weil eine erschöpfende Prüfung der Zulässigkeit des Eröffnungsantrags sowie der Eröffnungsvoraussetzungen bislang noch nicht stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 - IX ZB 76/13, NZI 2015, 755 Rn. 14).