BGH 20.07.2017 - IX ZB 69/16

I.

Mit Beschluss vom 6. Juni 2008 eröffnete das Amtsgericht Stuttgart das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den weiteren Beteiligten zum Insolvenzverwalter. Zwischen dem 22. Oktober 2009 und dem 14. September 2011 legte der Schuldner acht Insolvenzpläne vor, zu denen der weitere Beteiligte Stellung nahm. Zu einer Annahme eines Insolvenzplans kam es nicht. Im Laufe des Jahres 2011 stellte der weitere Beteiligte fest, dass der Schuldner in den für drei Grundstücke in Slowenien geführten Grundbüchern neben seinem Bruder als hälftiger Miteigentümer eingetragen war. Er ließ am 17. Oktober und am 18. November 2011 Insolvenzvermerke für die Miteigentumsanteile in diesen Grundbüchern eintragen. Auf eine anschließend vom Bruder des Schuldners gegen den Schuldner in Slowenien erhobene Klage, dass er als alleiniger Eigentümer der Grundstücke in Slowenien eingetragen werde, erging am 25. Januar 2012 ein Anerkenntnisurteil zugunsten des Bruders des Schuldners.

Mit Schreiben vom 29. November 2011 beantragte der Schuldner, das Insolvenzverfahren gemäß § 213 Abs. 1 InsO einzustellen. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück, weil der Schuldner zuvor ausreichende Sicherheit für die voraussichtliche Vergütung des weiteren Beteiligten leisten müsse. Diesen Beschluss hob das Landgericht Stuttgart auf die Beschwerde des Schuldners mit Beschluss vom 29. Januar 2014 auf. Mit Beschluss vom 3. März 2014 wies das Amtsgericht den Antrag auf Einstellung des Verfahrens erneut zurück. Mit Beschluss vom 3. Juli 2014 hob das Beschwerdegericht diesen Beschluss auf Beschwerde des Schuldners auf und wies das Amtsgericht an, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Landgerichts über den Einstellungsantrag des Schuldners zu entscheiden. Mit Beschluss vom 4. August 2014 stellte das Amtsgericht das Insolvenzverfahren gemäß § 213 InsO mit Zustimmung der Insolvenzgläubiger ein.

Der weitere Beteiligte hat beantragt, seine Vergütung auf 30.011,93 € einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer festzusetzen. Er hat einen Wert der Insolvenzmasse von 58.048,74 € zugrunde gelegt, der sich aus Massezuflüssen in Höhe von 28.048,74 € und 30.000 € als Wert für die Miteigentumsanteile des Schuldners an den Grundstücken in Slowenien zusammensetzt. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Mit seiner sofortigen Beschwerde hat der Schuldner beantragt, die Vergütung des weiteren Beteiligten auf allenfalls 3.584,18 € festzusetzen. Er hat geltend gemacht, dass die Miteigentumsanteile an den Grundstücken in Slowenien nicht in die Masse fielen, weil er diese im Jahr 1995 seinem Bruder geschenkt habe. Das Landgericht hat die Vergütung des weiteren Beteiligten auf 26.260,44 € festgesetzt und die weitergehende Beschwerde des Schuldners zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sein Begehren weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Berechnung der Vergütung sei eine Masse von 58.048,74 € zugrunde zu legen. Der vom Schuldner bestrittene Immobilienbesitz in Slowenien sei zu berücksichtigen. Es spreche viel dafür, dass der Schuldner seinen Miteigentumsanteil im Jahr 1995 nicht an seinen Bruder verschenkt habe. Die Annahme des slowenischen Gerichts, dem Schuldner sei nicht bewusst gewesen, dass eine Eigentumsübertragung auch eine Änderung des Grundbuchs erfordere, sei nicht glaubhaft.

Dies könne jedoch letztlich dahinstehen. Der weitere Beteiligte sei aufgrund der im Grundbuch in Slowenien eingetragenen Insolvenzvermerke zur Verwertung der Grundstücke berechtigt gewesen. Daher sei der Wert der Miteigentumsanteile bei der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen. Dieser Wert betrage auf der Grundlage einer Schätzung mindestens 30.000 €.

Hingegen stehe dem weiteren Beteiligten kein Zuschlag in Höhe von 15 v.H. für seine Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Grundstücken in Slowenien zu. Der Aufwand sei mit der sich aus der Erhöhung der Berechnungsgrundlage ergebenden Gebühr abgegolten. Dass die Tätigkeit des weiteren Beteiligten über die übliche Befassung bei ausländischen Immobilien hinausgegangen sei, sei nicht ersichtlich.

2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Bestimmung der Berechnungsgrundlage ist rechtsfehlerhaft.

a) Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO wird der Regelsatz der Vergütung nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens berechnet. Wird das Insolvenzverfahren nach § 213 InsO eingestellt, bemisst sich die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters nach dem Schätzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens (§ 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV).

Hierzu sind alle Vermögenswerte des Schuldners zu berücksichtigen und zu bewerten, die zum Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens zur Masse gehören. Wird das Insolvenzverfahren vorzeitig - bevor die Verwertungsmaßnahmen abgeschlossen oder aufgenommen worden sind - beendet, sind im Rahmen der Vergütungsbemessung auch die noch nicht verwerteten Massegegenstände Teil der Berechnungsgrundlage (BGH, Beschluss vom 29. März 2007 - IX ZB 153/06, ZIP 2007, 1070 Rn. 20 mwN). Soweit sie nicht verwertet worden sind, sind sie mit ihrem Verkehrswert oder einem fiktiven Verwertungsbetrag zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2005 - IX ZB 6/03, WM 2005, 1663 unter III.1.). Forderungen, die in die Masse fallen und dort noch vorhanden sind, sind mit ihrem Verkehrswert zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sich der Verwalter mit ihnen befasst hat; ob die Forderung auch noch zu einem späteren Zeitpunkt eingezogen werden könnte oder verjährt, ist unerheblich (BGH, Beschluss vom 17. März 2011 - IX ZB 145/10, ZInsO 2011, 839 Rn. 12 mwN; vom 9. Februar 2012 - IX ZB 150/11, ZInsO 2013, 309 Rn. 9). Gleiches gilt für im Eigentum des Schuldners stehende Grundstücke und bewegliche Sachen. Auf den Belegenheitsort kommt es nicht an.

Entscheidend ist dabei das Verwertungsergebnis, das ohne die vorzeitige Beendigung des Verfahrens erzielt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2007, aaO). Zu schätzen sind jedoch nur Gegenstände, die berücksichtigungsfähig sind (Prasser/Stoffler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2015, § 1 InsVV Rn. 23). Voraussetzung ist daher stets, dass diese Gegenstände vom Verwalter hätten realisiert werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325 unter 2.a.; vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 10).

Gegenstände, die nicht im Eigentum des Schuldners stehen, mithin seitens des Berechtigten aus der Insolvenzmasse ausgesondert werden können (§ 47 InsO), sind daher nicht zu berücksichtigen. Sie sind nicht Bestandteil der Soll-Masse des § 35 InsO und damit auch nicht der vergütungsrechtlichen Berechnungsgrundlage im Sinne des § 1 Abs. 1 InsVV (Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 4. Aufl., § 3 Rn. 28; Prasser/Stoffler, aaO Rn. 26). Sofern streitig ist, ob der Schuldner Eigentümer bestimmter Gegenstände ist, kann der Schätzwert der Gegenstände nur dann für die Berechnungsgrundlage berücksichtigt werden, wenn geklärt wird, ob bei einer Verwertung ein Erlös zugunsten der Masse erzielt worden wäre.

b) Nach diesen Maßstäben hält die Entscheidung des Beschwerdegerichts rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob der Schuldner Miteigentümer der Grundstücke in Slowenien gewesen ist. Damit ist im Rechtsbeschwerdeverfahren davon auszugehen, dass der Bruder des Schuldners als wahrer Eigentümer die Grundstücke hätte aussondern können. Unter diesen Umständen kann der Wert der Grundstücke bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters nicht berücksichtigt werden.

Anders als das Beschwerdegericht meint, kommt es nicht darauf an, dass der weitere Beteiligte einen Insolvenzvermerk in den slowenischen Grundbüchern hat eintragen lassen. Die Annahme des Beschwerdegerichts, der weitere Beteiligte sei aufgrund der Insolvenzvermerke zur Verwertung der Grundstücke in Slowenien berechtigt gewesen, entbehrt einer Grundlage. Zwar ist gemäß Art. 22 Abs. 1 EuInsVO aF die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Grundbuch in den übrigen Mitgliedstaaten einzutragen. Ziel dieser Norm ist jedoch nur, die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs Dritter aufgrund eines ansonsten bestehenden Vertrauens in die Angaben in diesen Registern einzuschränken (HK-InsO/Dornblüth, 8. Aufl., Art. 22 EuInsVO Rn. 1; MünchKomm-InsO/Thole, 3. Aufl., Art. 22 EuInsVO 2000 Rn. 1). Die Wirkungen einer solchen Eintragung ergeben sich daher nicht aus Art. 22 EuInsVO aF. Inwieweit sich die Eintragung auf Verfügungen des Schuldners auswirkt, richtet sich nach Maßgabe des nach allgemeinen Regeln oder nach Art. 14 EuInsVO aF anwendbaren Rechts (MünchKomm-InsO/Thole, aaO Rn. 10). Nach dem im Streitfall anwendbaren deutschen Recht (Art. 4 Abs. 1 EuInsVO aF) gibt eine Eintragung eines Insolvenzvermerks gemäß § 32 Abs. 1 InsO nur deklaratorisch die eingetretene Verfügungsbeschränkung des Schuldners wieder (OLG Hamm, OLGZ 1970, 487, 490; OLG Frankfurt, ZIP 2016, 1881, 1883; Jaeger/Schilken, InsO, § 32 Rn. 28; MünchKomm-InsO/Schmahl/Busch, 3. Aufl., § 33 Rn. 62) und soll insbesondere den grundbuchrechtlichen Verkehrsschutz ausschalten (Jaeger/Schilken, aaO Rn. 3). Sie begründet jedoch kein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters. Vielmehr ist die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Insolvenzmasse gegebenenfalls in einem streitigen zivilprozessualen Verfahren zu klären (OLG Hamm, aaO S. 490 f; Jaeger/Schilken, aaO Rn. 28; vgl. auch MünchKomm-InsO/Schmahl/Busch, aaO Rn. 63).

3. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 577 Abs. 5 ZPO). Das Beschwerdegericht hat die Berechnungsgrundlage von Amts wegen festzustellen (BGH, Beschluss vom 22. September 2016 - IX ZB 71/14, ZIP 2016, 1981 Rn. 83). Es wird festzustellen haben, in welcher Höhe das streitige Miteigentum des Schuldners an den Grundstücken in Slowenien zugunsten der Masse hätte verwertet werden können und müssen, damit alle Insolvenzgläubiger und Massegläubiger hätten befriedigt werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

a) § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV lässt bei vorzeitiger Beendigung eines Insolvenzverfahrens durch Einstellung den Schätzwert der Masse als Berechnungsgrundlage genügen. Die dadurch eröffnete Schätzung bezieht sich zunächst auf die Frage, welchen Wert bestimmte Gegenstände der Masse haben. Darüber hinaus ermöglicht § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV aber auch, dass das mit der Festsetzung der Vergütung befasste Gericht in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO auf der Grundlage einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellt, ob ein Gegenstand Bestandteil der Masse war (vgl. auch Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 1 Rn. 20, 52; Amberger in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsVV, § 1 Rn. 22, 27). Dies setzt allerdings voraus, dass das Insolvenzgericht ausreichende tatsächliche Grundlagen für eine solche Beurteilung feststellt. Die Schätzung hat auf der Basis nachvollziehbarer und objektiver Gründe zu erfolgen (Graeber/Graeber, InsVV, 2. Aufl., § 1 Rn. 71).

Die von § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV ermöglichte Schätzung beruht darauf, dass angesichts der vorzeitigen Beendigung des Insolvenzverfahrens die Verwertung der Masse nicht abgeschlossen ist und daher der rechtliche und tatsächliche Bestand der Masse nicht mehr im Insolvenzverfahren geklärt worden ist. Es kann nicht auf eine Schlussrechnung gemäß § 66 InsO zurückgegriffen werden. Es ist nicht Sinn und Zweck der Vergütungsfestsetzung, angesichts der vorzeitigen Beendigung des Insolvenzverfahrens offene Fragen zum Bestand und Wert der Masse vollständig aufzuklären. Vor diesem Hintergrund betrifft die von § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV ermöglichte Schätzung nicht nur den Wert der verwalteten Masse, sondern auch die Frage, ob bestimmte Gegenstände zur Insolvenzmasse gehören und damit Teil der Berechnungsgrundlage sind.

b) Ob der Schuldner Miteigentümer der Grundstücke in Slowenien war oder ihm sonst ein vermögenswertes Recht an den Grundstücken zustand, richtet sich dabei im Streitfall nach slowenischem Recht. Gemäß Art. 4 Abs. 2 lit. b) EuInsVO aF regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung auch, welche Vermögenswerte zur Masse gehören. Dies betrifft die Reichweite des Vermögensbeschlags (Schmidt/Brinkmann, InsO, 19. Aufl., Art. 4 EuInsVO Rn. 21); insoweit gilt im Streitfall deutsches Recht. Gemäß § 35 Abs. 1 InsO erfasst das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Hierzu zählt insbesondere das Eigentum des Schuldners. Die Vorfrage, ob der Schuldner tatsächlich Eigentümer bestimmter Sachen ist, ist jedoch selbständig anzuknüpfen (Schmidt/Brinkmann, InsO, 19. Aufl., Art. 4 EuInsVO Rn. 21; MünchKomm-InsO/Reinhart, 3. Aufl., § 335 Rn. 57; vgl. auch MünchKomm-InsO/Reinhart, 3. Aufl., Art. 5 EuInsVO 2000 Rn. 7 f; EuGH, ZIP 2015, 1030 Rn. 27 zu Art. 5 EuInsVO). Soweit danach das Eigentum an Grundstücken in Betracht kommt, richtet sich daher die Frage, wer Eigentümer eines im Ausland gelegenen Grundstücks ist, gemäß Art. 43 Abs. 1 EGBGB nach dem Belegenheitsstatut. Dabei ist eine Rück- und Weiterverweisung zu beachten (Art. 4 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Thorn, BGB, 76. Aufl., Art. 43 EGBGB Rn. 1).

Im Hinblick auf die vom Schuldner behauptete Schenkung seiner Miteigentumsanteile wird das Beschwerdegericht gegebenenfalls weiter zu berücksichtigen haben, dass sich die insolvenzrechtlichen Wirkungen eines Schenkungsvertrags über die Grundstücke in Slowenien gemäß Art. 8 EuInsVO aF ausschließlich nach dem Recht Sloweniens richten. Hierbei handelt es sich um eine Sachnormverweisung auf das Insolvenzrecht des Lageortes und dessen Auswirkungen auf den Vertrag (MünchKomm-InsO/Reinhart, 3. Aufl., Art. 8 EuInsVO 2000 Rn. 16 mwN).

b) Soweit sich nicht feststellen lässt, dass die Grundstücke zur Masse gehören, wird das Beschwerdegericht zu prüfen haben, ob dem weiteren Beteiligten ein Zuschlag nach § 3 Abs. 1 lit. a) InsVV zu gewähren ist.