BGH 24.08.2017 - III ZR 558/16

Der Kläger macht gegen den beklagten Notar wegen der Verletzung notarieller Belehrungspflichten Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung geltend.

Am 23. April 2008 gab der Kläger ein Kaufangebot betreffend eine Eigentumswohnung in Nürnberg ab, das von einem Münchener Notar auf der Grundlage eines Entwurfs des Beklagten beurkundet wurde. Sowohl in dem Angebotsentwurf als auch in dem am 23. April 2008 beurkundeten Angebot hieß es unter anderem:

"Das Angebot ist bis zum Ablauf des 19.05.2008 unwiderruflich. Wurde es bis dahin nicht angenommen, kann das Angebot gegenüber dem Verkäufer widerrufen werden. Wird es weder angenommen noch widerrufen, erlischt es mit Ablauf von sechs Monaten ab heute. Für die Rechtzeitigkeit der Annahme kommt es immer nur auf die Beurkundung, nicht auf den Zugang beim Käufer an."

Ferner war bestimmt, dass die Annahme des Angebotes vor dem Beklagten beurkundet werden solle. Dieser wurde auch mit dem Vollzug des Kaufvertrags beauftragt.

Die Verkäuferin nahm das Angebot durch vom Beklagten beurkundete Erklärung vom 4. Juli 2008 an.

Der Kläger wirft, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, dem Beklagten vor, ihn im Zusammenhang mit der Beurkundung der Annahme seines Angebots nicht auf eine mögliche Unwirksamkeit der in dem notariellen Angebot enthaltenen befristeten Fortgeltungsklausel hingewiesen zu haben. Er macht geltend, dass er zum Zeitpunkt der Beurkundung der Annahmeerklärung bereits Zweifel an dem Rechtsgeschäft gehabt habe und von diesem Abstand genommen hätte, wenn er um die mögliche Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel gewusst hätte.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

Ein Anspruch des Klägers nach § 19 Abs. 1 BNotO scheide jedenfalls mangels Verschuldens des Beklagten aus. Während der Bundesgerichtshof entschieden habe, ein Notar müsse erkennen, dass die Wirksamkeit einer in einen Angebotsentwurf einbezogenen unbefristeten Fortgeltungsklausel zweifelhaft gewesen sei, sei dies bei befristeten Fortgeltungsklauseln nicht der Fall. In den einschlägigen Notarhandbüchern werde gerade eine Endfrist - teilweise von einem halben Jahr - empfohlen. Bei dieser Sachlage könne einem Notar kein Vorwurf gemacht werden, wenn er für die Fortgeltungsklausel eine Widerrufsfrist von sechs Monaten wähle.

II.

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.

Das Berufungsgericht hat zu Recht ein Verschulden des Beklagten verneint. Es kann offen bleiben, ob die vorliegend verwendete befristete Fortgeltungsklausel wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 1 BGB oder § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist und ob der Beklagte im Rahmen einer ihm nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO obliegenden "betreuenden Belehrung" den Kläger hierüber zu belehren hatte (zu entsprechenden Belehrungspflichten bei unwirksamen unbefristeten Fortgeltungsklauseln vgl. Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15, BGHZ 208, 302 Rn. 12 ff und III ZR 160/15, juris Rn. 11 ff). Denn selbst wenn dies zu bejahen sein sollte, war eine - in der unterlassenen Belehrung des Klägers liegende - Amtspflichtverletzung des Beklagten jedenfalls nicht schuldhaft.

1. a) Der pflichtbewusste und gewissenhafte durchschnittliche Notar muss über die für die Ausübung seines Berufs erforderlichen Rechtskenntnisse verfügen. Er hat sich über die Rechtsprechung der obersten Gerichte, die in den amtlichen Sammlungen und den für seine Amtstätigkeit wesentlichen Zeitschriften veröffentlicht ist, unverzüglich zu unterrichten sowie die üblichen Erläuterungsbücher auszuwerten (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 19 und III ZR 160/15 aaO Rn. 18, jeweils mwN; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Aufl., Rn. 2155; Grziwotz in Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl., § 17 Rn. 26 f). Dagegen würde es die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Notars überspannen, wollte man von ihm verlangen, dass er vereinzelte Stimmen der Literatur zu einem Thema, das mehr am Rande notarieller Amtstätigkeit liegt und nicht Gegenstand breiterer Erörterungen war, bei künftigen einschlägigen Beurkundungen gegenwärtig haben und berücksichtigen muss (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 aaO, jeweils mwN; Ganter aaO; Grziwotz aaO Rn. 26).

Der Notar hat auch nicht die Pflicht, die künftige Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorauszuahnen. Erkennbare Tendenzen der Rechtsprechung darf er allerdings nicht übersehen (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 20 und III ZR 160/15 aaO Rn. 19; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, DNotO, 7. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 37; Schramm in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Aufl., § 19 Rn. 59; Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Aufl., Rn. 85, 94; Schlick, ZNotP 2014, 322, 326). Dies gilt auch im Hinblick auf künftige Entscheidungen im Bereich der richterlichen Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Schramm aaO). In diesem Zusammenhang darf zwar die objektiv unrichtige Verwendung neu entwickelter Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren Inhalt zweifelhaft sein kann und durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht klargestellt ist, einem Notar nicht als Verschulden angelastet werden, wenn er nach sorgfältiger Prüfung zu einer aus seiner Sicht keinen Zweifeln unterliegenden Rechtsauffassung gelangt und dies für rechtlich vertretbar gehalten werden kann (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 jeweils aaO mwN). Lässt sich indes die Rechtslage nicht klären, darf der Notar das Rechtsgeschäft erst dann beurkunden, wenn die Vertragsparteien auf der Beurkundung bestehen, obwohl er sie über die offene Rechtsfrage und das mit ihr verbundene Risiko belehrt hat (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 jeweils aaO mwN; Haug/Zimmermann aaO Rn. 86; Knops, NJW 2015, 3121, 3122). Der Notar hat in solchen Fällen selbst ohne jegliche Vorgaben seine Belehrungspflichten zu erkennen und kann sich nicht darauf berufen, Rechtsprechung und Literatur seien zu einem Problemkreis nicht vorhanden (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 jeweils aaO und vom 2. Juni 2005 - III ZR 306/04, NJW 2005, 3495, 3497; Knops aaO).

b) aa) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat im Falle von in den Jahren 2006 bis 2008 beurkundeten Angeboten zum Abschluss von Wohnungskaufverträgen, die eine unbefristete Fortgeltungsklausel enthielten, eine fahrlässige Amtspflichtverletzung eines Notars bejaht, der das Käuferangebot entwickelt sowie die Annahmeerklärung des Verkäufers beurkundet hatte und in dem Angebot als Vollzugsnotar bestimmt worden war (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 21 ff und III ZR 160/15 aaO Rn. 20 ff). Der Senat hat angenommen, dass der Notar im Rahmen der von ihm - in Anbetracht eines breiten Meinungsspektrums zur Wirksamkeit von Fortgeltungsklauseln - durchzuführenden und am Maßstab des § 308 Nr. 1 BGB auszurichtenden sorgfältigen Prüfung der Rechtslage habe erkennen müssen, dass die Wirksamkeit der in den Angebotsentwurf einbezogenen Fortgeltungsklausel jedenfalls angesichts ihrer mangelnden Befristung zweifelhaft gewesen sei (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 27 ff und III ZR 160/15 aaO Rn. 26 ff). Über diese Zweifel habe er den Käufer gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO belehren müssen, um die weitere Vorgehensweise - etwa die Beurkundung eines erneuten Angebotes des Käufers oder die Abstandnahme vom Vertragsschluss - zu klären. Die Unterlassung einer solchen Belehrung sei sorgfaltswidrig gewesen (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 34 und III ZR 160/15 aaO Rn. 35).

bb) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die in der Literatur von Notaren beziehungsweise Notarassessoren geübte Kritik (Weber, NotBZ 2016, 177, 179 f; Grüner, notar 2016, 164 f; Grziwotz, EWiR 2016, 269, 270; Seger, DNotZ 2016, 719, 721 ff; Zimmer, NJW 2016, 1328; zustimmend dagegen Armbrüster, LMK 2016, 377695) vermag nicht zu überzeugen.

(1) Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, in Abrede zu stellen, dass im Schrifttum bis zum maßgeblichen Zeitraum (2006) zur Zulässigkeit von Fortgeltungsklauseln ein breites Meinungsspektrum bestanden habe. Auch der Beitrag von Thode (ZNotP 2005, 162, 164 f) sei nicht eindeutig gewesen, da er sich nicht gegen eine ausdrückliche vertragliche Regelung der Fortgeltungsfrist gewandt habe, sondern nur gegen die Konstruktion, unzulässige Bindungsfristen ergänzend als Fortgeltungsklauseln auszulegen (Weber aaO S. 179 unter Berufung auf Herrler, DNotZ 2013, 887, 892 f; Grüner aaO S. 164 ; Seger aaO S. 722; Zimmer aaO; vgl. auch Grziwotz aaO).

Dies trifft nicht zu. So nahm Thode (aaO S. 164) unmittelbar vor seiner Erörterung der von Cremer/Wagner (NotBZ 2004, 331, 336 f) vorgeschlagenen Auslegung auf (ausdrückliche) Fortgeltungsklauseln Bezug, die im notariellen Schrifttum für die Vertragsgestaltung empfohlen worden seien. Die Folgen der von Cremer/Wagner vorgeschlagenen Lösung, ein weiterhin wirksames Angebot, seien mit der in § 147 Abs. 2 BGB geregelten Rechtsfolge einer verspäteten Annahme kaum vereinbar. Sie benachteiligten den Erwerber erheblich. In der Praxis habe der Lösungsvorschlag "gerade die Folge, die durch § 10 Nr. AGBG (= § 308 Nr. 1 BGB n.F.) verhindert werden" solle (aaO S. 165). Diese deutliche Kritik bezieht sich nicht (nur) auf die von Cremer/Wagner vorgeschlagene ergänzende Auslegung, sondern unmissverständlich auch auf die fehlende Vereinbarkeit von ausdrücklichen Fortgeltungsklauseln mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Der Auffassung von Thode standen diejenigen Autoren gegenüber, die Fortgeltungsklauseln uneingeschränkt für zulässig hielten (vgl. die Nachweise in den Senatsurteilen vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 24 und III ZR 160/15 aaO Rn. 23). Daneben wurde von Teilen der Literatur empfohlen, für die Fortgeltung des Angebotes einen Endtermin zu setzen, das heißt vertraglich - wie vorliegend - vorzusehen, dass das nach Ablauf der Bindungsfrist fortgeltende Angebot zu einem bestimmten Zeitpunkt ohne Widerruf erlischt (vgl. die Nachweise in den Senatsurteilen vom 21. Januar 2016 jeweils aaO; vgl. auch Herrler aaO S. 892). Damit bestand in der Literatur ein breites Meinungsspektrum zur Wirksamkeit von Fortgeltungsklauseln - von Bedenken gegen die Wirksamkeit solcher Klauseln über die Empfehlung einer befristeten Fortgeltungsklausel bis hin zum Vorschlag einer unbefristeten Fortgeltungsklausel (Senatsurteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 25 und III ZR 160/15 aaO Rn. 24).

(2) Soweit zugunsten der Zulässigkeit von unbefristeten Fortgeltungsklauseln "Wertungsparallelen" zu § 177 Abs. 2 BGB und Verbraucherwiderrufsrechten herangezogen werden (Weber aaO), vermag auch dies nicht zu überzeugen. Der Senat hat sich mit den vorgenannten Gesichtspunkten bereits in seinem Urteil vom 21. Januar 2016 (III ZR 160/15) befasst und darauf hingewiesen, dass die Konstellationen eines ohne Vertretungsmacht und eines von einem Verbraucher mit Widerrufsrecht geschlossenen Vertrages mit einem bisher lediglich abgegebenen Vertragsangebot tatsächlich und rechtlich nicht vergleichbar sind (aaO Rn. 31 f; so auch BGH, Versäumnisurteil vom 7. Juni 2013 - V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn. 23).

2. Die Rechtsprechung des Senats zur fahrlässigen Verletzung notarieller Belehrungspflichten bei unbefristeten Fortgeltungsklauseln kann indes nicht uneingeschränkt auf die Beurkundung befristeter Fortgeltungsklauseln übertragen werden. Auf im Jahr 2008 beurkundete Fortgeltungsklauseln, die ein Erlöschen des Käuferangebotes sechs Monate nach seiner Beurkundung bestimmen, treffen die für unbefristete Regelungen angestellten Erwägungen nicht zu.

a) Der Senat hat - wie ausgeführt - darauf abgestellt, dass Fortgeltungsklauseln als Alternative zu den nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksamen Klauseln mit langer Bindungsfrist entwickelt worden sind, es im fraglichen Zeitraum (2006) noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu unbefristeten Fortgeltungsklauseln gab und in der Literatur hierzu ein breites Meinungsspektrum vorhanden war. In einer solchen Situation obliegt dem Notar die eigenständige sorgfältige Prüfung der Wirksamkeit der betreffenden Klausel (Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 24 f und III ZR 160/15 aaO Rn. 23 f).

b) Für den Notar, der - im Jahr 2008 - nicht eine unbefristete, sondern eine befristete Fortgeltungsklausel verwenden wollte, stellte sich das Meinungsbild jedoch anders dar. Lediglich Thode (aaO) hatte Bedenken geäußert, die möglicherweise auf jegliche Art von Fortgeltungsklauseln bezogen werden konnten. Allerdings betraf seine Kritik den Vorschlag von Cremer/Wagner (aaO S. 335 f), die zuvor - als Alternative zu Klauseln mit langer Bindungsfrist - unbefristete Fortgeltungsklauseln untersucht und empfohlen hatten. Dementsprechend beanstandete Thode, dass bei Fortgeltungsklauseln der Erwerber über einen für ihn nicht abschätzbaren Zeitraum mit der Annahme seines Angebots rechnen müsse. Letzteres trifft für befristete Fortgeltungsklauseln - abhängig von der Länge des durch sie bestimmten Zeitraums, nach dessen Ablauf das Angebot erlischt - nicht in dieser Allgemeinheit zu.

Im Übrigen waren im Schrifttum bis zum Zeitpunkt der Beurkundung im Jahr 2008 keine Einwände gegen befristete Fortgeltungsklauseln erhoben worden. Im Gegenteil wurden sie, soweit Bedenken gegen unbefristete Fortgeltungsklauseln im Raume standen, sogar empfohlen und zwar ausdrücklich auch mit einer Länge des Zeitraums bis zum Erlöschen des Angebots von - wie vorliegend - bis zu einem halben Jahr (Hertel in Würzburger Notarhandbuch, 1. Aufl. [2005], Rn. 797 ff; ders. in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl. [2008], Rn. 912; vgl. auch Langenfeld in Münchener Vertragshandbuch, Bd. 5, 6. Aufl. [2008], S. 178).

Entgegen der Revision galten diese Empfehlungen keineswegs nur für den Fall eines individuellen Aushandelns. So wollte Hertel (in Krüger/Hertel aaO) den - in AGB-rechtlichem Zusammenhang entwickelten - Vorschlag einer unbefristeten Fortgeltungsklausel von Cremer/Wagner (aaO Rn. 911 ff) ergänzen. Auch die Ausführungen von Möhrle in einem Formularhandbuch (Beck'sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. [2006], S. 343 f) betrafen Allgemeine Geschäftsbedingungen und ihre Vereinbarkeit mit § 308 Nr. 1 BGB. Die Anmerkungen von Langenfeld (aaO) bezogen sich auf ein zuvor dargestelltes formularmäßiges Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags.

Die von der Revision selbst herangezogenen kritischen Stimmen aus - indes nach dem vorliegend maßgeblichen Beurkundungszeitraum erschienenen - Notar- und Formularhandbüchern betrafen überwiegend nicht die zulässige Länge von Fristen in Fortgeltungs-, sondern in Bindungsfristklauseln (Hertel in Würzburger Notarhandbuch, 3. Aufl. [2012], Rn. 766 f unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, DNotZ 2010, 913 Rn. 1, 6; Gebele in Hoffmann-Becking/Rawert, Beck'sches Formularbuch, 10. Aufl. [2009], Teil III, Kap. B 8, Rn. 5), die - anders als Fortgeltungsklauseln - einen Widerruf des Angebots innerhalb der Bindungsfrist nicht zulassen und daher die Dispositionsfreiheit des Anbietenden stärker einschränken als Fortgeltungsklauseln. Soweit befristete Fortgeltungsklauseln erörtert wurden, wurden sie für den Fall, dass sie ein Erlöschen des Angebotes sechs Monate nach seiner Beurkundung bestimmen, für zulässig gehalten (Hertel aaO Rn. 767). Die von der Revision angeführten obergerichtlichen Entscheidungen aus der Zeit vor 2008 betrafen ebenfalls nur die Länge von Bindungsfristklauseln (OLG Dresden, Urteil vom 26. Juni 2003 - 19 U 512/03, juris Rn. 15, 22; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 30. Juni 2005 - 5 U 118/03, juris Rn. 26, 34 ff).

c) Dem Beklagten stellte sich mithin im Jahr 2008 eine Situation dar, in der zwar die Wirksamkeit von Fortgeltungsklauseln noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen war, die Literatur indes nahezu einhellig jedenfalls befristete Fortgeltungsklauseln für zulässig hielt. Angesichts dieses Meinungsstandes durfte sich der Beklagte auf die kritisch nachvollziehende Lektüre der zu Fortgeltungsklauseln vorhandenen Literatur beschränken und aufgrund dessen die Rechtslage für geklärt halten. Eine darüber hinausgehende Prüfung der Wirksamkeit der Klausel war von ihm hingegen - anders als im Fall einer unbefristeten Fortgeltungsklausel - nicht zu fordern.

Zwar sind befristete Fortgeltungsklauseln mit einer sehr langen Frist, nach deren Ablauf das Angebot (erst) erlischt, unbefristeten Fortgeltungsklauseln ähnlich. Es mag daher nahe gelegen haben, angesichts des breiten Meinungsbildes zur Wirksamkeit unbefristeter Fortgeltungsklauseln auch die Wirksamkeit von sehr lang befristeten Fortgeltungsklauseln einer weitergehenden Prüfung zu unterziehen. Denn auch für sie gilt, dass sie dem Verwender eine Annahme noch lange nach der Angebotserklärung ermöglichen und der Anbietende daher für eine sehr lange Zeit nach Abgabe seines Angebotes in der Ungewissheit gehalten wird, ob der von ihm gewünschte Vertrag zu Stande kommt (vgl. Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 26 und III ZR 160/15 aaO Rn. 25). Letzteres trifft indes auf befristete Fortgeltungsklauseln mit kürzeren Fristen nicht in gleichem Maße zu. Innerhalb eines Zeitraums von - wie vorliegend - sechs Monaten nach Abgabe des notariellen Kaufangebotes wird der Anbietende in der Regel sein Angebot nicht schon vergessen und von einer gegen Ende der Frist erfolgenden Annahme durch den Verkäufer überrascht (vgl. Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 - III ZR 159/15 aaO Rn. 29 und III ZR 160/15 Rn. 28).

d) Dem Beklagten mussten sich nach alledem Zweifel an einer Wirksamkeit der vorliegenden Klausel nicht aufdrängen. Veranlassung zu einer über den kritischen Nachvollzug des seinerzeitigen Meinungsstandes hinausgehenden Prüfung bestand nicht. Eine etwaige - in der unterlassenen Belehrung des Klägers über eine in Betracht kommende Unwirksamkeit der Klausel und damit des Angebotes des Klägers liegende - Amtspflichtverletzung des Beklagten war daher jedenfalls nicht schuldhaft.