BSG 08.08.2018 - B 6 KA 47/17 R

Umstritten sind sachlich-rechnerische Richtigstellungen in den Quartalen II/2013 bis IV/2013.

Der Kläger nimmt als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) an der vertragsärztlichen Versorgung teil und ist berechtigt, die Zusatzbezeichnung "Akupunktur" zu führen.

Der Bewertungsausschuss (BewA) nahm zum 1.1.2007 die Positionen 30790 (Eingangsdiagnostik und Abschlussuntersuchung zur Behandlung mittels Körperakupunktur) und 30791 (Durchführung einer Körperakupunktur bei chronischen Schmerzen der LWS und/oder der Kniegelenke durch Gonarthrose) in den Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) auf. Die Beklagte erteilte daraufhin dem Kläger mit Bescheid vom 14.2.2007 die "widerrufliche" Genehmigung zur Ausführung und Abrechnung von Akupunkturleistungen nach den genannten Gebührenordnungspositionen (GOP) mit Wirkung vom 1.1.2007.

Nachdem der BewA die Präambel zu Abschnitt 30.7 EBM-Ä mit Wirkung zum 1.7.2007 in Nr 7 um den Zusatz ergänzt hatte, Leistungen nach den GOP 30790 und 30791 seien nur von Angehörigen bestimmter Arztgruppen berechnungsfähig, zu denen die Gynäkologen nicht gehören, "widerrief" die Beklagte mit Bescheid vom 2.9.2008 die Genehmigung. Sie teilte dem Kläger zugleich mit, dass sie aus Gründen des Vertrauensschutzes die Erbringung vertragsärztlicher Leistungen nach diesen GOP bis zum Ende des Jahres 2008 nicht beanstanden werde.

Im Verfahren gegen den Widerruf des Genehmigungsbescheides vom 14.2.2007 hatte der Kläger Erfolg. Das LSG Hamburg hob unter Änderung des entgegenstehenden Urteils des SG Hamburg mit Urteil vom 25.4.2013 den Widerrufsbescheid der Beklagten auf; das Gericht war der Auffassung, die Korrektur des Genehmigungsbescheides könne weder über § 47 noch über § 48 SGB X verwirklicht werden. Die Genehmigung sei wegen fehlender Fachgebietszugehörigkeit der betroffenen Akupunkturleistungen für Gynäkologen von Anfang an rechtswidrig gewesen und hätte deshalb nur nach § 45 SGB X korrigiert werden können. Die Revision der Beklagten gegen dieses Urteil ist vom Senat mit Beschluss vom 5.8.2014 wegen Versäumung der Begründungsfrist als unzulässig verworfen worden (B 6 KA 1/14 R).

Die Beklagte berichtigte die Abrechnungen des Klägers für die streitbefangenen Quartale, indem alle Leistungen nach den GOP 30790/30791 EBM-Ä gestrichen wurden.

Das SG hat die zunächst in drei getrennten Verfahren geführten Klagen mit Gerichtsbescheiden vom 7.9.2015 bzw 14.9.2015 abgewiesen. Akupunkturleistungen im Zusammenhang mit Gesundheitsstörungen an der Lendenwirbelsäule oder den Kniegelenken seien für Gynäkologen fachfremd. Vertrauensschutz komme dem Kläger für die hier betroffenen Quartale nicht mehr zugute, weil er seit Zugang des Bescheides vom 2.9.2008 gewusst habe, dass die Beklagte Akupunkturleistungen nicht mehr honorieren würde.

Auf die Berufungen des Klägers hat das LSG die Gerichtsbescheide sowie die angefochtenen Bescheide der Beklagten teilweise aufgehoben und diese verpflichtet, für Akupunkturleistungen Honorar an den Kläger nachzuzahlen. Die Honorarberichtigungen seien im Ergebnis insoweit nicht zu beanstanden, als der Kläger in vier Fällen unterlassen habe, in Verbindung mit der Abrechnung der GOP 30790 und 30791 EBM-Ä eine der dort genannten Diagnosen anzugeben. Im Übrigen seien die Bescheide rechtswidrig, weil die Beklagte Akupunkturleistungen des Klägers nicht berichtigen dürfe. Das LSG hält die Leistungen nach den genannten GOP für den Kläger als Arzt für Gynäkologie für fachfremd, ist aber der Auffassung, dass ihm im Hinblick auf den Genehmigungsbescheid vom 14.2.2007 Vertrauensschutz zukomme. Die Beklagte sei mit ihrem Bemühen, diesen Bescheid zu korrigieren, erfolglos geblieben und dürfe nunmehr nicht im Wege des Berichtigungsverfahrens das Ergebnis erzielen, das sie im Wege der Korrektur des ursprünglichen Genehmigungsbescheides nicht habe erreichen können (Urteil vom 15.3.2017).

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, das LSG habe ihre Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Es sei seit langem anerkannt, dass die KÄV weder berechtigt noch verpflichtet sei, fachfremde Leistungen zu honorieren, und die Akupunkturleistungen nach den GOP 30790 und 30791 EBM-Ä seien für den Kläger als Arzt für Gynäkologie fachfremd. Das sehe das LSG selbst so. Soweit es angenommen habe, der Kläger könne sich auch in den hier streitbefangenen Quartalen II/2013 bis IV/2013 noch auf den Genehmigungsbescheid vom 14.2.2007 berufen, stehe das mit Bundesrecht nicht in Einklang.

Weder durch berufsrechtliche Befähigungen noch durch den Nachweis spezieller persönlicher Qualifikationen könne der einzelne Arzt das Leistungsspektrum seiner Fachgruppe erweitern und Leistungen abrechnen, die für diese Arztgruppe fachfremd sind. Die Genehmigung vom 14.2.2007 hätte - insoweit könne dem LSG zugestimmt werden - von vornherein nicht erteilt werden dürfen, gehe aber jedenfalls auch ins Leere, weil sie nicht die Wirkung gehabt habe, die Fachgebietsgrenzen der Frauenheilkunde dahin zu erweitern, dass ein Gynäkologe nunmehr auch Gesundheitsstörungen im Bereich der Wirbelsäule oder der Kniegelenke behandeln dürfe. Dieselbe Rechtsfolge ergebe sich aus der Rechtsprechung des BSG zur Unzulässigkeit der Erteilung von Ermächtigungen, soweit die betreffenden Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbracht werden können. In diesem Sinne sei auch die Rechtsprechung dieses Gerichts zu verstehen, wonach Bescheide der KÄV über die Berechnungsfähigkeit bestimmter Leistungen gegenstandslos werden, wenn der Arzt das Fachgebiet wechselt, für das er zugelassen ist mit der Folge, dass für ihn nunmehr andere Fachgebietsgrenzen gelten. Der Ausschluss der Berechnungsfähigkeit fachfremder Leistungen sei stets unabhängig davon zu beachten, ob eine zuvor erteilte Genehmigung aufgehoben worden ist; die vormals erteilte Abrechnungsgenehmigung erledige sich gemäß § 39 Abs 2 SGB X. Schließlich stünden auch Vertrauensschutzaspekte der Rechtmäßigkeit ihrer - der Beklagten - Berichtigungsbescheide nicht entgegen. Der Kläger sei im September 2008 von ihr darauf hingewiesen worden, dass künftig Akupunkturleistungen als fachfremd angesehen würden.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 8.8.2018 die ursprünglich getrennt geführten Verfahren B 6 KA 47/17 R (Quartal IV/2013), B 6 KA 48/17 R (Quartal II/2013) und B 6 KA 49/17 R (Quartal III/2013) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Danach beantragt die Beklagte,

die Urteile des LSG Hamburg vom 15.3.2017 aufzuheben, soweit ihre Berichtigungsbescheide vom 16.5.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.9.2014 (Quartal IV/2013), vom 26.11.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.9.2014 (Quartal II/2013) und vom 16.12.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.9.2014 (Quartal III/2013) geändert und sie zur Nachvergütung von Akupunkturleistungen verpflichtet worden ist und auch insoweit die Berufungen des Klägers gegen die Gerichtsbescheide des SG Hamburg vom 7.9.2015 und 14.9.2015 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Urteile des LSG für richtig und beruft sich auf die Bestandskraft der ihm am 14.2.2007 erteilten Genehmigung. Diese möge ursprünglich rechtswidrig gewesen sein; nachdem die Beklagte sie aber nicht wirksam zurückgenommen habe und nunmehr auch nicht mehr zurücknehmen könne, müsse sie diese Entscheidung beachten. Die Versagung der Berechnungsfähigkeit von Akupunkturleistungen widerspreche der ihm am 14.2.2007 erteilten Genehmigung prinzipiell. Deshalb seien die angefochtenen Berichtigungsbescheide rechtswidrig.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das LSG hätte auf die Berufungen des Klägers die Gerichtsbescheide des SG nicht ändern dürfen. Dieses hat die Klagen zu Recht abgewiesen. Die Berichtigungsbescheide der Beklagten sind rechtmäßig.

1. Rechtsgrundlage der angefochtenen Berichtigungsbescheide ist § 106a Abs 2 SGB V in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung (heute § 106d SGB V). Danach stellt die KÄV die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte fest. Nach Nr 7 der Präambel zu Kapitel 30.7 EBM-Ä in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung sind die Leistungen nach den GOP 30790/30791 nur für die dort ausdrücklich genannten Arztgruppen berechnungsfähig. Dazu gehören die Gynäkologen nicht. Deshalb ist die Abrechnung dieser Position durch den Kläger unrichtig und von der Beklagten zu berichtigen. Daran ändert entgegen der Auffassung des LSG der Bescheid der Beklagten vom 14.2.2007 nichts.

2.a. Mit diesem Bescheid hat die Beklagte dem Kläger die Genehmigung erteilt, Akupunkturleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen und abzurechnen. Der Bescheid befasst sich mit der Fachkunde des Klägers für das Behandlungsverfahren der Akupunktur und modifiziert nicht die für jeden Vertragsarzt geltenden Grenzen seines Fachgebietes. In der Rechtsprechung des BSG ist seit langem geklärt, dass Fachgebietsgrenzen weder durch besondere persönliche Qualifikationen des Arztes noch durch Sondergenehmigungen der KÄV zur Erbringung und Abrechnung weiterer Leistungen oder durch berufsrechtliche Berechtigungen zur Führung von Zusatzbezeichnungen erweitert werden können (BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 7 S 29; BSGE 84, 290, 295 = SozR aaO Nr 21 S 90; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 5 RdNr 8; Beschluss vom 8.9.2004 - B 6 KA 39/04 B - Juris RdNr 8). Bei der Genehmigung, die dem Kläger am 14.2.2007 erteilt worden ist, handelt es sich um eine qualifikationsbezogene Genehmigung im Sinne dieser Rechtsprechung. Rechtsgrundlage ist § 2 Abs 1 der Qualitätssicherungsvereinbarung für Akupunktur bei chronisch schmerzkranken Patienten nach § 135 Abs 2 SGB V (Qualitätssicherungsvereinbarung-Akupunktur) vom 19.12.2006. Danach bedarf die Ausführung und Abrechnung von Leistungen der Akupunktur in der vertragsärztlichen Versorgung durch die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte einer Genehmigung der KÄV. Diese Genehmigung ist dem Kläger erteilt worden, weil er die Nachweise zu seiner Befähigung vorgelegt hat, die in § 3 der Qualitätssicherungsvereinbarung-Akupunktur verlangt werden. Dass die Genehmigung ausdrücklich die Leistungspositionen 30790 und 30791 EBM-Ä genannt hat, beruht darauf, dass diese Positionen die einzigen waren und sind, unter denen Akupunkturleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zulasten der Krankenkassen erbracht und abgerechnet werden dürfen.

b. Diese Fassung der Genehmigung hatte indessen nicht zur Folge, dass die Grenzen des Fachgebietes der Gynäkologie für den Kläger modifiziert worden sind. In der Rechtsprechung des Senats wird im Anschluss an das Urteil vom 13.11.1996 (SozR 3-2500 § 135 Nr 3) zwischen dem Fachkundenachweis auf der Grundlage von Vereinbarungen nach § 135 Abs 2 SGB V und der Frage unterschieden, welche genehmigungsbedürftigen Leistungen der Arzt unter Beachtung der Grenzen seines Fachgebietes erbringen darf. In diesem Urteil hat der Senat entschieden, dass einem Arzt für Gynäkologie die Genehmigung zur Erbringung von Abdominalsonographien nicht allein mit dem Hinweis auf die Fachfremdheit dieser Leistungen versagt werden darf. Dabei hat der Senat ausdrücklich gesehen, dass der damalige Kläger als Gynäkologe Oberbauchsonographien unter dem Aspekt der Fachfremdheit allenfalls ausnahmsweise erbringen darf (aaO, S 8). Diese Rechtsprechung ist durch das Urteil vom 2.4.2003 (B 6 KA 30/02 R - SozR 4-2500 § 95 Nr 5) bestätigt worden. Dort hat sich der Senat mit der Konstellation des Fachgebietswechsels nach Erteilung einer fachkundebezogenen Genehmigung für Arthroskopieleistungen befasst und dazu ausgeführt: "Solange die arthroskopischen Leistungen Bestandteil des Gebiets waren, für das der Kläger zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen war, berechtigte sie ihn, entsprechende Leistungen zu erbringen und abzurechnen. Gehören diese Leistungen nicht mehr zu dem Gebiet, für das der Kläger nach einem Wechsel des Zulassungsgebiets nunmehr zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist, können aus der qualifikationsbezogenen Abrechnungsgenehmigung keine Schlüsse auf die Berechtigung des betroffenen Arztes gezogen werden, diese Leistungen auch weiter zu erbringen, die Genehmigung hat sich dann erledigt. Es bedarf keiner ausdrücklichen Aufhebung dieser Genehmigung, für die im Übrigen kein Anlass bestünde, weil an der persönlichen Befähigung des Klägers zur Durchführung arthroskopischer Leistungen Zweifel nicht begründet sind" (aaO, RdNr 9 = Juris RdNr 16).

An diesen Grundsätzen hat sich durch das Senatsurteil vom 4.5.2016 (B 6 KA 13/15 R - SozR 4-2500 § 135 Nr 25 RdNr 19) nichts geändert (vgl dazu kritisch Schiller, MedR 2017, 182). Dort hat der Senat entschieden, dass ein Arzt für diagnostische Radiologie keinen Anspruch auf die Erteilung einer Genehmigung für Strahlentherapie hat, weil diese Behandlungen für ihn fachfremd sind. Diese Begründung bezieht sich allein auf die Konstellation, dass ein für ein Methodenfach (Radiologie) zugelassener Arzt unter dem Aspekt der Fachfremdheit keine Fachkundegenehmigung für die Leistungen eines anderen Methodenfachs (Strahlentherapie) erhalten kann. Fachkundebezogene Genehmigungen muss die KÄV in solchen Fällen nicht erteilen, weil von vornherein und ausnahmslos ausgeschlossen ist, dass der Arzt davon im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung Gebrauch machen kann. Bei Ärzten, die für organbezogene Fachgebiete zugelassen sind, kann indessen kaum generell ausgeschlossen werden, dass bestimmte fachgruppenübergreifende Leistungen (zB Sonographie, Arthroskopie) in besonders gelagerten Fällen erbracht werden können, auch wenn sie typischerweise fachfremd sind. Ob das der Fall ist, kann und muss im Verfahren der Berichtigung nach § 106d SGB V geklärt werden und nicht im Verfahren der Rücknahme einer fachkundebezogenen Genehmigung. Das hat indessen auch zur Folge, dass ein Arzt aus dem Umstand, dass ihm eine allein fachkundebezogene Genehmigung erteilt worden ist, im Verfahren der Berichtigung fachfremder Leistungen nicht ableiten kann, die KÄV habe inzident die Fachgebietszugehörigkeit bejaht.

Daraus folgt hier, dass der Bescheid der Beklagten vom 14.2.2007 lediglich die Fachkunde des Klägers für Akupunktur bestätigt, zum Fachgebietsbezug der Leistungen nach den GOP 30790/30791 EBM-Ä aber keine Aussage getroffen hat. Trotz des typischerweise fehlenden Bezuges von Behandlungen der LWS und der Gonarthrose zur Frauenheilkunde mag es in Einzelfällen zulässig gewesen sein, dass der Kläger etwa eine Versicherte mit schwangerschaftsbedingten LWS-Beschwerden mit Akupunktur behandelt. Das bedarf hier jedoch keiner näheren Klärung, weil diese Möglichkeit mit der Neufassung des Kapitels 30.7 EBM-Ä zum 1.7.2007 entfallen ist.

3. In der Präambel zu Kapitel 30.7. EBM-Ä ist unter Nr 7 mit Wirkung vom 1.7.2007 bestimmt worden, dass die Leistungen nach den GOP 30790 und 30791 EBM-Ä nur für Ärzte der namentlich aufgeführten Arztgruppen berechnungsfähig sind. Dazu gehören die Frauenärzte nicht. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass zwischen einem Abrechnungsausschluss zu unterscheiden ist, der sich aus der Fachfremdheit der abgerechneten Leistungen ergibt, und einem solchen, der aus einer spezifischen, ausdrücklichen Regelung im EBM-Ä resultiert (BSG SozR 4-5533 Nr 653 Nr 1 RdNr 7 f). Letztere Regelungen, zu denen auch die Bestimmung gehört, die im Ergebnis die streitbefangenen Akupunkturleistungen für Ärzte für Gynäkologie von der Erbringung in der vertragsärztlichen Versorgung ausnimmt, dienen nicht in erster Linie der Erhaltung der Fachgebietsgrenzen, sondern der Qualitätssicherung (vgl BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 19 RdNr 12, 20; BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 4 RdNr 30). Derartige Abrechnungsausschlüsse erfassen zwangsläufig auch Leistungen, die Inhalt der Weiterbildung für ein bestimmtes Gebiet sind oder sein können. Für die Rechtmäßigkeit derartiger Regelungen ist allein maßgeblich, ob von dem Abrechnungsausschluss Leistungen betroffen sind, die zum Kern eines Fachgebiets in dem Sinne gehören, dass eine Tätigkeit in diesem Fachgebiet ohne das Angebot der in Rede stehenden Leistungen nicht sinnvoll ausgeübt werden kann (BSG Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 31/10 R - SozR 4-2500 § 106a Nr 8 RdNr 17).

Akupunkturleistungen zur Behandlung ausschließlich von Gesundheitsstörungen der Wirbelsäule oder der Kniegelenke, die allenfalls in ganz besonderen Fällen von Gynäkologen erbracht werden dürfen, können schlechterdings für dieses Fachgebiet nicht in dem Sinne prägend sein, dass sinnvolle gynäkologische Behandlungen ohne die Leistungen nach den GOP 30790/30791 EBM-Ä nicht durchgeführt werden können. Gegenüber dem vom BewA mittelbar vorgegebenen generellen Ausschluss der Frauenärzte von der Durchführung von Akupunkturbehandlungen entfaltet der dem Kläger unter Qualitätssicherungsaspekten erteilte Bescheid vom 14.2.2007 nicht die Wirkung, dass der Kläger Leistungen berechnen könnte, die für seine Arztgruppe generell nicht (mehr) berechnungsfähig sind. Der Bescheid wird deshalb nicht wirkungslos, weil er weiterhin die fachliche Befähigung des Klägers für Akupunkturbehandlungen belegt. Die Intention, dem Kläger generell die Behandlung von LWS und Kniegelenken mittels Akupunktur ungeachtet der Fachgebietsbindung zu ermöglichen, wohnte dem Bescheid nie inne, und seit dem 1.7.2007 kommt es wegen der Neufassung des EBM-Ä auf den Ausschluss aufgrund der Fachfremdheit nicht mehr an.

4. Aspekten des Vertrauensschutzes hatte die Beklagte hier dadurch großzügig Rechnung getragen, dass sie die - wohl ganz überwiegend fachfremde - Leistungserbringung durch den Kläger bis Ende 2008 generell hingenommen und vor Beginn des letzten Quartals des Jahres 2008 darauf hingewiesen hat, dass sie künftig Akupunkturleistungen zur Behandlung von Wirbelsäule und Kniegelenken nicht mehr honorieren werde. Darauf konnte sich der Kläger einstellen. Im Übrigen musste er als Vertragsarzt bereits mit Inkrafttreten der Änderung der Präambel zu Kapitel 30.7 EBM-Ä zur Akupunktur wissen, dass Ärzte seiner Arztgruppe diese Leistungen nicht mehr erbringen dürfen. Schließlich kann aufgrund der in einem halben Jahr (Quartale I/2007 und II/2007) möglicherweise in Ausnahmefällen nicht fachfremden und deshalb zulässigen Erbringung von Akupunkturleistungen nicht angenommen werden, dass der Kläger seine gynäkologische Praxis darauf ausgerichtet hat. Das liegt hinsichtlich der allein im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung berechnungsfähigen Akupunkturleistungen bei der Behandlung von Störungen der LWS und der Kniegelenke erkennbar fern. Welche Akupunkturleistungen der Kläger im Bereich seines gynäkologischen Fachgebiets außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung erbringt, entzieht sich der Kenntnis des Senats und hat hier auch keine Bedeutung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO. Der Kläger hat die Kosten des von ihm im Ergebnis ohne Erfolg geführten Verfahrens zu tragen.