BSG 19.07.2011 - B 5 RS 7/09 R

Streitig ist die Verpflichtung der Beklagten, die Beschäftigungszeit des während des Verfahrens verstorbenen Ehemanns der Klägerin (Berechtigter) vom 1.5.1973 bis 31.12.1988 als weitere Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der freiwilligen zusätzlichen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter des Staatsapparates - FZASt - (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr 19 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz - AAÜG) und die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsverdienste festzustellen.

Der 1942 geborene Berechtigte war vom 1.9.1970 als Redakteur bei der (Partei-)Zeitung "F. tätig gewesen und vom 1.10.1972 bis zum 30.4.1973 Mitglied der freiwilligen zusätzlichen Altersversorgung der S. Der Austritt aus diesem Zusatzversorgungssystem erfolgte unter Rückzahlung der eingezahlten Beiträge. Vom 21.5.1973 bis 15.1.1988 war der Berechtigte als Redakteur bzw stellvertretender Redaktionsleiter beim A. und vom 16.1.1988 bis zum 31.12.1989 beim Fernsehen der DDR beschäftigt. Ab 1.1.1990 wurde er freiberuflich als Journalist tätig. Am 1.1.1989 trat der Berechtigte der freiwilligen Zusatzrentenversicherung der DDR (FZR) bei.

Unter dem 24.1.2000 meldete der Zusatzversorgungsträger PDS der Beklagten nach § 8 AAÜG die Arbeitsentgelte für den Zeitraum 1.10.1972 bis 30.4.1973 und teilte mit, dass der Berechtigte aus dem Zusatzversorgungssystem Nr 27 mit Rückzahlung der eingezahlten Beiträge ausgetreten sei.

Am 8.7.2005 beantragte der Berechtigte bei der Beklagten unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die Überführung von Versorgungsanwartschaften aus der Zeit von 1973 bis 1988 auf Grund der Tätigkeit als Redakteur bzw stellvertretender Redaktionsleiter beim A. Mit Bescheid vom 9.8.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.10.2005 stellte die Beklagte fest, dass das AAÜG auf den Berechtigten anwendbar sei und lehnte den Antrag auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 1.5.1973 bis 31.12.1988 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Nr 19 ab. Klage und Berufung des Berechtigten sind erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Potsdam vom 26.6.2006, Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17.12.2008). Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.

Anspruchsnorm für die begehrte Feststellung sei § 8 Abs 3 Satz 1 AAÜG, Maßstabsnorm § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG. Ob eine Beschäftigung im Rahmen eines Versorgungssystems vorgelegen habe, beurteile sich nach der Ordnung über die freiwillige zusätzliche Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates und der Zweiten Richtlinie zur Durchführung der Ordnung über die freiwillige zusätzliche Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates. Die Zugehörigkeit zur freiwilligen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter des Staatsapparates habe nicht nur den Status "Mitarbeiter des Staatsapparates", sondern ausdrücklich eine Beitrittserklärung des Versorgungsberechtigten mit einer sich anschließenden Beitragszahlungspflicht erfordert. Eine nachträgliche Berücksichtigung von Versorgungszeiten sei daher schlechthin nicht möglich, wenn seinerzeit nicht auch tatsächlich eine Zugehörigkeit bestanden habe. Ein Beitritt sei aber nicht nachgewiesen.

Die Klägerin wendet sich hiergegen mit der vom 13. Senat durch Beschluss vom 27.8.2009 zugelassenen Revision. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vor. Das LSG setze sich nicht mit der Tatsache auseinander, dass der Beschluss des Ministerrates vom 29.1.1971 (FZAO-St) und die Zweite Richtlinie zur Durchführung der Ordnung über die freiwillige zusätzliche Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates vom 17.6.1975, auf welche die Erforderlichkeit einer ausdrücklichen Beitrittserklärung vorliegend gestützt werde, nicht veröffentlicht worden seien. Die darin festgelegte schriftliche Beitrittserklärung könne folglich nicht notwendige Voraussetzung für die jetzige Prüfung der Mitgliedschaft in der FZASt sein. Zugehörigkeitszeiten in einem Zusatzversorgungssystem der Anlagen 1 und 2 zum AAÜG lägen immer dann vor, wenn konkret eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden sei, derentwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in einem System vorgesehen gewesen sei, das in den Anlagen zum AAÜG aufgelistet worden sei. Unerheblich sei hierbei, ob in der DDR eine Versorgungszusage (zB in Form einer Urkunde) erteilt worden sei und welche Bedeutung diese gehabt habe. Somit sei nicht der Tatbestand der formalen Mitgliedschaft in oder der förmlich festgestellten Zugehörigkeit zu einem bestimmten System maßgebend. Das Erfordernis eines Beitritts zu der als "freiwillig" genannten zusätzlichen Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates entbehre damit jeglicher Rechtsgrundlage und verstoße zudem gegen Art 3 Grundgesetz. Jedenfalls bestehe keinesfalls das Erfordernis des Nachweises einer schriftlichen Beitrittserklärung. Eine mündliche Erklärung sei 1973 abgegeben worden, ohne dass hierüber eine schriftliche Bestätigung erteilt worden sei. Aus einer schriftlichen Bestätigung des damaligen Abteilungsleiters des A., Herrn W. L., ergebe sich, dass "im ehemaligen A. alle Redakteure … der Zusatzversorgung angehörten" und "zu vermuten sei, dass die Unterlagen durch die Umzüge des Unternehmens abhanden gekommen sind." Das LSG habe dies in seiner Entscheidung nicht ausreichend gewürdigt, stattdessen habe es lediglich die schriftliche Aussage der Frau E. K. zu Grunde gelegt. Herr W. L., Herr H. P. und Herr G. C. seien ferner als Zeugen für die Tatsache benannt worden, dass diesen Zeugen als Redakteuren im A. auch ohne Vorlage einer entsprechenden Beitrittserklärung die entsprechenden Zeiten als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen freiwilligen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter des Staatsapparates von der Beklagten anerkannt worden seien. Die benannten Zeugen seien jedoch zu Unrecht nicht gehört worden. Das LSG habe in der Urteilsbegründung diesbezüglich lediglich ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob für ehemalige Arbeitskollegen Zugehörigkeitszeiten zur FZASt durch die Beklagte anerkannt worden seien. Eine Gleichbehandlung im Unrecht gebe es nicht. Da aber auf Grund der nicht notwendigen schriftlichen Beitrittserklärung ein entsprechender Beitritt auch mündlich habe erklärt werden können, habe das LSG die von dem Kläger benannten Zeugen L. und P. hören müssen. Damit liege auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 62 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) sowie eine Verletzung der Amtsaufklärungspflicht (§ 103 SGG) vor.

Der Berechtigte sei nicht in das Zusatzversorgungssystem Nr 19 der Anlage 1 zum AAÜG einbezogen gewesen. Nach den Regelungen der entsprechenden Versorgungsordnung und deren Richtlinie habe er dem Versorgungssystem nicht beitreten dürfen, weil er sich die Beiträge zur freiwilligen zusätzlichen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter der S. habe erstatten lassen. Der Berechtigte habe damit zu den vermutlich wenigen Mitarbeitern des A. gezählt, die nicht dem Versorgungssystem beigetreten gewesen seien, obwohl die von ihm ausgeübte Beschäftigung ihrer Art nach von der FZASt erfasst gewesen sei, denn es habe sich dabei um eine Tätigkeit gehandelt, die nach einem Ausscheiden mit Erstattung der Beiträge im Versorgungssystem für hauptamtliche Mitarbeiter der S. erfolgt sei. Der fehlende Beitritt zum Versorgungssystem beruhe ausschließlich auf den einschlägigen Regelungen der Versorgungsordnung.

Die Revision ist iS der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Das LSG hat Bundesrecht verletzt, indem es dem Begriff der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" in § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG entnimmt, dass dieser auch den ggf erforderlichen Beitritt und die Beitragszahlung mitumfasse. Da das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung von weiteren Feststellungen abgesehen hat, kann das BSG derzeit nicht abschließend in der Sache entscheiden.

Die Klägerin konnte den Rechtsstreit anstelle des verstorbenen Berechtigten im Revisionsverfahren fortsetzen. Da sie gleichermaßen die Voraussetzungen der Sonderrechtsnachfolge erfüllt (§ 56 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil) als auch den Berechtigten nach Bürgerlichem Recht beerbt hat, kann offen bleiben, ob in Fällen der vorliegenden Art der Sonder- oder der Gesamtrechtsnachfolger zur Fortsetzung des Rechtsstreits berechtigt ist.

Als Anspruchsgrundlage für das Recht, vom beklagten Versorgungsträger die begehrten Feststellungen zu verlangen, kommt nur § 8 Abs 2, Abs 3 Satz 1 und Abs 4 Nr 1 AAÜG in Betracht. Danach hat die Deutsche Rentenversicherung Bund als Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme der Anlage 1 Nr 1 bis 27 dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO durch Bescheid bekannt zu geben, also die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem, das hieraus tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen, die Arbeitsausfalltage sowie nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG die sich daraus ergebenden tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer besonderen Beitragsbemessungsgrenze.

§ 8 AAÜG ist vorliegend anwendbar, weil der Anwendungsbereich des AAÜG eröffnet ist. Nach § 1 Abs 1 Satz 1 AAÜG gilt dieses Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen (Versorgungssysteme) im Beitrittsgebiet (vgl § 18 Abs 3 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) erworben worden sind und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1.8.1991 bestanden. Die Beklagte hat vorliegend am 9.8.2005 einen Bescheid erlassen, der dies zu Gunsten des Berechtigten mit einem gesonderten Entscheidungssatz ("… das AAÜG ist nach dessen § 1 Abs. 1 für Sie anwendbar.") feststellt (vgl zur Zulässigkeit einer entsprechenden Status-Entscheidung BSG vom 9.4.2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 10 f). Hiervon ist auf Grund der Tatbestands(Drittbindungs-)wirkung dieses Verwaltungsakts auch im gerichtlichen Verfahren auszugehen.

Maßstabsnorm für die begehrte Feststellung ist - wie auch das LSG zutreffend erkannt hat - § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG. Danach gelten als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine - entgeltliche - Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist. Ob - über die Voraussetzung des § 1 Abs 1 Satz 1 AAÜG hinaus - eine "Zeit der Zugehörigkeit" zum Versorgungssystem iS des § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG auch im jeweils konkret in Frage stehenden Zeitraum vorgelegen hat, kann sich zunächst aus einer diesen Zeitraum mitumfassenden Versorgungszusage ergeben, die nach Art 19 des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag (EinigVtr) - auch nach dem Beitritt der DDR nach Maßgabe des EinigVtr wirksam geblieben ist (vgl BSG vom 29.7.1997 - 4 RA 60/96 - SozR 3-8570 § 1 Nr 1). Ein derartiger Verwaltungsakt begründet ein ab dem Zeitpunkt der Wiedervereinigung weiterbestehendes Versorgungsverhältnis, aus dem sich in der Folge die Rechte der Betroffenen nunmehr grundsätzlich an Stelle von Vorschriften der DDR nach den allein maßgeblichen Vorgaben für Renten nach dem Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI) ergeben. Er vermittelt insofern als Status begründender Verwaltungsakt Berechtigungen in einem gänzlich neuen Kontext, die bei seinem Erlass nach Art und Inhalt nicht vorhersehbar waren und daher der schrittweisen Konkretisierung bedürfen. Hiervon mit umfasst ist auch der vorliegend streitige Anspruch auf Feststellung nach § 8 AAÜG (vgl BSG aaO), der einen Teil des Überführungsprogramms des EinigVtr konkretisiert und den Versorgungsträger als Funktionsnachfolger verpflichtet, vorab in einem dem Rentenfeststellungsverfahren vorgelagerten, dem Vormerkungsverfahren nach § 149 SGB VI ähnlichen Verfahren einzelne Daten verbindlich festzustellen, die für die spätere Feststellung des Werts der SGB VI-Rente oder Anwartschaft von Bedeutung sein können. Dabei handelt es sich um die Zeiten der sog Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, die in dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte, ggf die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer niedrigeren Beitragsbemessungsgrenze und in den Fällen des § 8 Abs 1 Satz 3 AAÜG um Arbeitsausfalltage. Diese Feststellungen erfordern von der Frage der Einbeziehung unabhängig des Weiteren die systemkonforme Bewertung der in Frage stehenden Zeiten in zwei Schritten. So sind zunächst - nur - die während der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem zurückgelegten Zeiten der Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit darauf zu überprüfen, ob sie von diesem System erfasst sind. Nachfolgend ist den hiernach einschlägigen Zeiten das hierin erzielte Arbeitsentgelt bzw Arbeitseinkommen zuzuordnen.

Fehlt es demgegenüber - wie vorliegend - an einer Versorgungszusage mit deklaratorischer oder konstitutiver Wirkung, die bundesrechtlich nach Art 19 EinigVtr auch nach dem Beitritt der DDR wirksam geblieben ist, darf nicht etwa allein deshalb davon ausgegangen werden, dass eine "Zeit der Zugehörigkeit" iS von § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG nicht vorgelegen habe. Wie das BSG in stRspr bereits entschieden hat, ist hierfür eine erteilte Versorgungszusage zwar im Einzelfall hinreichend, keineswegs aber stets notwendig. Der Norm selbst lässt sich das Erfordernis eines entsprechenden Tatbestandsmerkmals nicht entnehmen. Würde die formelle Einbeziehung dennoch zwingend gefordert, könnte es auf diese Weise etwa dazu kommen, dass der willkürlich verzögerten Erteilung der Versorgungszusage nachträglich bundesrechtlich normative Bedeutung zukäme (BSG vom 24.3.1998 - B 4 RA 27/97 R - SozR 3-8570 § 5 Nr 3).

In derartigen Fällen ist daher allein entscheidend, ob eine konkret in Frage stehende entgeltliche Beschäftigung oder Tätigkeit nach den Texten der in den Anlagen 1 und 2 zum AAÜG aufgelisteten Versorgungsordnungen, an die § 5 Abs 1 AAÜG als relevante Fakten - nicht normativ (vgl zur unterschiedlichen Funktion der Versorgungsordnungen in § 1 Abs 1 AAÜG und § 5 Abs 1 AAÜG BSG vom 18.10.2007 - B 4 RS 28/07 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 10) - anknüpft, zu denjenigen gehört, derentwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (vgl BSG vom 24.7.2003 - B 4 RA 40/02 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 1). Hiernach bestimmt sich beim Fehlen einer Versorgungszusage ohne das Erfordernis einer getrennten Prüfung einheitlich und gleichzeitig, ob bundesrechtlich von einer Zeit der Zugehörigkeit zum jeweiligen Versorgungssystem auszugehen ist und eine in dieser Zeit ausgeübte Erwerbstätigkeit diesem System zuzuordnen ist. Nur so kann die Zugehörigkeit zu bestimmten Versorgungssystemen zu Gunsten wie zu Lasten der Berechtigten (im "Guten wie im Schlechten") als Ausgangspunkt für die Verwirklichung des zentralen Anliegens des AAÜG dienen, alle Anspruchselemente auszusondern, die nicht auf volkswirtschaftlich sinnvoller Arbeit, sondern auf sachfremder politischer Begünstigung durch das Regime beruhen. § 5 Abs 2 AAÜG bestätigt diese Zielsetzung. Hiernach finden die unterschiedlichen Begrenzungen der §§ 6 und 7 AAÜG kraft fiktiver Zugehörigkeit auch auf diejenigen Zeiten Anwendung, die vor der Einführung eines Versorgungssystems - und damit notwendig ohne formelle Einbeziehung der Betroffenen - in der Sozialpflichtversicherung und der freiwilligen Zusatzrentenversicherung zurückgelegt worden sind und in dessen sachlichen Anwendungsbereich gefallen wären, hätte das System damals bereits bestanden. Ebenso ordnet § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG mit derselben Rechtsfolge an, dass bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem ein Verlust von Anwartschaften bundesrechtlich selbst dann nicht als eingetreten gilt, wenn die Regelungen des betreffenden Systems dies vorsahen. Schließlich sind die §§ 6 und 7 AAÜG gemäß § 5 Abs 3 Halbs 2 AAÜG ausdrücklich auch dann anzuwenden, wenn dem Berechtigten die zu einem System entrichteten Beiträge erstattet wurden (vgl insgesamt BSG vom 30.6.1998 - B 4 RA 11/98 R - Juris).

So wenig wie auf die durch eine konstitutive Zusage begründete formale Mitgliedschaft oder die förmlich festgestellte "Zugehörigkeit" kommt es für die Frage, ob eine Beschäftigung oder Tätigkeit in einem Versorgungssystem zurückgelegt worden ist, auf sonstige Umstände neben der Art der ausgeübten Erwerbstätigkeit an. So hat der 4. Senat gerade im Zusammenhang der FZASt (Anlage 1 Nr 19 zum AAÜG) nochmals ausdrücklich entschieden, dass der Rechtsgehalt des § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG ausschließlich nach objektiven Auslegungskriterien des Bundesrechts zu ermitteln ist. Für die hiernach vorzunehmende Zuordnung von Beschäftigungszeiten zu einem bestimmten Versorgungssystem kommt es daher weder auf die frühere Auslegung der Versorgungsordnungen durch die Staatsorgane der DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an, noch haben die Beklagte und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit die früheren "Ansprüche und Anwartschaften" unter Anwendung des DDR-Rechts (hier Versorgungsrechts) zu prüfen. Zugehörigkeitszeiten iS des § 5 AAÜG liegen immer - nur - dann vor, wenn konkret eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in einem System vorgesehen war, das in der Anlage 1 und 2 des AAÜG aufgelistet worden ist. Für die FZASt gelten insofern keine Besonderheiten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher auch insofern allein die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit maßgebend, die ihrer Art nach in den sachlichen Geltungsbereich bestimmter Systeme fällt (so nochmals ausdrücklich Urteil des 4. Senats vom 30.6.1998, aaO). Insbesondere ist daher auch unerheblich, ob - wie im dort entschiedenen Fall - ein Beitritt tatsächlich erklärt und Beiträge zum System der FZASt tatsächlich entrichtet worden waren.

Dass insbesondere der Beitragsleistung zu einem Versorgungssystem bundesrechtlich keine Bedeutung zukommt, ist zudem durch die bisherige Rechtsprechung bereits umfassend geklärt. Der früher für das Überleitungsrecht zuständige 4. Senat des BSG, dem der erkennende Senat folgt, hat in stRspr entschieden, dass den Berechtigten durch das AAÜG im Sinne der hiermit erstrebten vollständigen Erfassung, Überführung und Bewertung aller einschlägigen Zeiten nach seinen Maßgaben spezialgesetzlich beitragsunabhängige Rangstellenwerte (Entgeltpunkte) zugewiesen werden (BSG vom 23.6.1998 - B 4 RA 61/97 R - SozR 3-8570 § 5 Nr 4; vom 9.4.2002 - B 4 RA 3/02 R - SozR 3-8570 § 1 Nr 7 und vom 24.7.2003 - B 4 RA 40/02 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 1). Die Materialien bestätigen dieses Ergebnis (vgl die Nachweise bei BSG vom 23.6.1998, aaO).

Für die hiernach allein vorzunehmende Prüfung, ob der Berechtigte im streitigen Zeitraum eine der FZASt unterfallende - entgeltliche - Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen. Insofern könnte nach vollständiger Aufklärung der individuellen Gegebenheiten im Fall des Berechtigten unter anderem auch die in der Entscheidung des BSG vom 4.8.1999 - B 4 RA 1/99 R - SozR 3-8570 § 5 Nr 5 erwähnte "Argumentation zur Einführung der AVSt" als generelle Anknüpfungstatsache von Bedeutung sein.

Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung des Berufungsgerichts vorbehalten.