BSG 09.02.2016 - B 3 KR 46/15 B

I. Die Klägerin betreibt eine physiotherapeutische Praxis mit mehreren Angestellten und ist zur Versorgung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung mit physiotherapeutischen Leistungen zugelassen (§ 124 SGB V). Ein Vergütungsvertrag nach § 125 Abs 2 SGB V besteht zwischen ihr und der beklagten Ersatzkasse nicht, weil sie keinem der Leistungserbringerverbände angehört, die mit dem Verband der Ersatzkassen (VdeK) bzw dessen Rechtsvorgängern (VdAK/AEV) Vergütungsverträge abgeschlossen haben. Ihre Bemühungen um einen eigenen Vergütungsvertrag sind erfolglos geblieben. Die Beklagte vergütet die Leistungen der Klägerin nach den mit den Leistungserbringerverbänden geschlossenen Verträgen.

Streitig ist die Höhe der Vergütung für die Hausbesuche bei Versicherten in Pflegeheimen für die Zeit ab 1.4.2006. Seit diesem Zeitpunkt zahlt die Beklagte nach den geänderten Vergütungsverträgen für einen Hausbesuch in einer Privatwohnung inklusive Wegegeld eine Einsatzpauschale je Patient von 10,30 Euro (Position 29933) und für einen Hausbesuch in einer sozialen Einrichtung (Alten- und Pflegeheime sowie Einrichtungen für behinderte Menschen) inklusive Wegegeld eine Einsatzpauschale je Patient von 5,60 Euro (Position 29934). Die Klägerin hält die Einsatzpauschale bei Heimbesuchen für wirtschaftlich unzureichend; sie begehrt die Rückkehr zu der bis zum 31.3.2006 geltenden Regelung, wonach zwischen Hausbesuchen in Privatwohnungen und Hausbesuchen in Pflegeheimen nicht unterschieden wurde und es so zu einer für die Leistungserbringer "erträglichen" Mischkalkulation aus Hausbesuchen in Praxisnähe, in größerer Entfernung und in Pflegeheimen kam. Demgemäß müsse auch ab 1.4.2006 jeder Hausbesuch mit einer einheitlichen Einsatzpauschale (10,28 Euro entsprechend der früheren Position 29933) vergütet werden. Nur wenn der behandelnde Physiotherapeut (und nicht etwa die Praxis als Gesamtheit) anlässlich eines Hausbesuchs in einem Heim (also nicht bei der Notwendigkeit einer zweimaligen An- und Abfahrt am gleichen Tage) dort auch weitere Versicherte behandelt habe, sei nach der alten Regelung neben der vollen Einsatzpauschale für den ersten Patienten lediglich ein Zuschlag von 2,75 Euro für den zweiten und jeden weiteren Patienten zu zahlen gewesen. Diese Verfahrensweise müsse fortgesetzt werden, um eine wirtschaftliche Praxisführung zu ermöglichen.

Im Jahre 2008 beanstandete die Beklagte in insgesamt 23 Fällen die - von ihr zunächst in voller Höhe bezahlten - Abrechnungen der Klägerin aus der Zeit vom 1.4. bis zum 31.12.2006, weil für die Versorgung von in Pflegeheimen lebenden Versicherten anstelle der Positionsnummer 29934 die Positionsnummer 29933 angesetzt worden sei, sodass es zu Überzahlungen in Höhe von 730,88 Euro (Schreiben vom 29.1.2008) bzw 376 Euro (Schreiben vom 8.2.2008) gekommen sei. Nachdem die Frist zur Rückzahlung der Beträge abgelaufen war, erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit den Erstattungsforderungen über 376 Euro sowie 730,88 Euro gegenüber unstreitigen Vergütungsansprüchen aus späteren Behandlungsfällen (Schreiben vom 30.4.2008: Überweisung von 1945,71 Euro statt 2321,71 Euro; Schreiben vom 14.5.2008: Überweisung von 896,28 Euro statt 1627,16 Euro).

Die Klägerin hält ihre Abrechnungen für zutreffend. Auf sie fänden die mit den Berufsverbänden der Physiotherapeuten geschlossenen Verträge nach § 125 Abs 2 SGB V keine Anwendung, weil sie diesen Verbänden nicht angehöre und sie die Verträge auch nicht als verbindlich anerkannt habe. Vielmehr sei sie berechtigt, nach den Grundsätzen des zivilrechtlichen Dienstvertragsrechts (§§ 611 ff BGB) abzurechnen. Sie macht ferner geltend, das EDV-gestützte Abrechnungsverfahren dürfe von der Beklagten nicht durch Aufrechnungen mit systemfremden Gegenforderungen gestört werden. Es bestehe für die Beklagte ein Aufrechnungsverbot, soweit die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nichts mit den aktuellen Abrechnungsvorgängen zu tun hätten.

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.6.2013) und das LSG die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 7.5.2015). Die Unterlassungsklage (Klageanträge zu 1 und 2) sei unbegründet, weil es weder ein gesetzliches noch ein vertragliches Aufrechnungsverbot gebe. Die Zahlungsklage (Klageantrag zu 3) sei unbegründet, weil der Beklagten ein Erstattungsanspruch in einer Gesamthöhe von 1106,88 Euro zustehe, mit dem sie wirksam aufgerechnet habe, sodass die Vergütungsansprüche des Jahres 2008 erloschen seien (§ 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 389 BGB).

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht in der durch § 160 Abs 2, § 160a Abs 2 SGG normierten Form begründet worden ist. Sie ist deshalb ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1, § 169 SGG). Die Klägerin weist zwar auf gesetzliche Zulassungsgründe hin, nämlich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) sowie auf Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG), jedoch sind diese Zulassungsgründe nicht so dargelegt worden, wie § 160a Abs 2 Satz 3 SGG dies verlangt.

1. Zur Begründung der Grundsätzlichkeit der Rechtssache muss erläutert werden, dass und warum in dem angestrebten Revisionsverfahren eine Rechtsfrage erheblich sein würde, die über den Einzelfall hinaus allgemeine Bedeutung hat (vgl BVerfG SozR 1500 § 160a Nr 44; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11 und BSG SozR 1500 § 160a Nr 39) und dass sie klärungsfähig und klärungsbedürftig ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 13), im Falle der Revisionszulassung also entscheidungserheblich wäre (BSG SozR 1500 § 160a Nr 54). Klärungsbedürftigkeit ist grundsätzlich nicht (mehr) gegeben, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage höchstrichterlich bereits entschieden ist (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 8). Um eine fortbestehende Klärungsbedürftigkeit darzutun, muss in solchen Fällen unter Auswertung der bisherigen Rechtsprechung des BSG substantiiert vorgetragen werden, dass neue, bisher noch nicht berücksichtigte Argumente bestehen oder dass gegen die Entscheidung des BSG von dritter Seite, etwa im Schrifttum, in nicht unerheblichem Umfang Kritik vorgebracht worden ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 65). Diese Anforderungen betreffen die gesetzliche Form iS von § 169 SGG (vgl BVerfG SozR 1500 § 160a Nr 48). Ihnen genügen die Darlegungen der Klägerin nicht.

Die Klägerin hat - sinngemäß - folgende Rechtsfrage aufgeworfen: "Ist die streitige Einsatzpauschale von 5,60 Euro bei Hausbesuchen von Heimbewohnern für die Zeit ab 1.4.2006 auf die Klägerin anwendbar, obgleich sie an dem neuen Vergütungsvertrag der Ersatzkassen nicht beteiligt war und ihm auch nicht beigetreten ist?" Damit hätte sie zwar eine konkrete Rechtsfrage formuliert; es fehlt jedoch an der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit und Entscheidungserheblichkeit dieser Frage. Nach ihrem Klagevorbringen möchte die Klägerin nicht nur die neue Position 29934 für ihr Abrechnungsverhältnis mit der Beklagten ausschließen, sondern die für jede Form der Hausbesuche geltende alte Position 29933 inhaltlich reaktivieren. Dieser zweite Teil ihres Klagebegehrens wird von der formulierten Rechtsfrage indes nicht erfasst. Es wird also nicht nachvollziehbar dargelegt, welche Rechtsgrundlage die gewünschte Art der Abrechnung der Hausbesuche in Pflegeheimen tragen könnte. Der alte Vergütungsvertrag der Ersatzkassen kann dazu nicht herangezogen werden, weil er zum 1.4.2006 außer Kraft getreten und durch den neuen Vergütungsvertrag ersetzt worden ist. Zugleich gilt dieser neue Vergütungsvertrag, der in der Vergütungsstruktur dem zum 1.1.2006 wirksam gewordenen neuen Vertrag für den AOK-Bereich gleicht, ab 1.4.2006 als Maßstab für die - bei Fehlen einer bilateralen Vergütungsvereinbarung ausschlaggebende - "übliche" Vergütung (§ 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 612 Abs 2 BGB) im Ersatzkassenbereich für Hausbesuche in Pflegeheimen.

Schließlich legt die Klägerin auch nicht dar, weshalb sie als nicht vergütungsvertraglich gebundene Leistungserbringerin wirtschaftlich besser gestellt werden muss als die mit ihr konkurrierenden, aber einzel- oder kollektivvertraglich gebundenen Betreiber von Physiotherapiepraxen, insbesondere Großpraxen, die vor den gleichen Kostenproblemen stehen. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG, auf den sich ein zugelassener Leistungserbringer berufsausübungsrechtlich berufen kann, sichert jedenfalls nur den Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Marktkonkurrenten, nicht aber auf Besserstellung (vgl zu allem bereits Beschluss des Senats vom 11.7.2013 - B 3 KR 6/13 B - Juris - zum Verfahren S 26 KR 218/08 SG Köln = L 5 KR 460/11 LSG Nordrhein-Westfalen).

2. Zur Darlegung einer Divergenz des Berufungsurteils zur Rechtsprechung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ist es erforderlich herauszuarbeiten, dass das LSG einen tragenden Rechtssatz in Abweichung von einem anderen tragenden Rechtssatz aufgestellt hat, den eines der vorgenannten Gerichte entwickelt und angewandt hat, und dass die Entscheidung des LSG auf dieser Divergenz beruht. Eine Abweichung liegt indes nicht schon dann vor, wenn das LSG einen Rechtssatz versehentlich nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn das LSG diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67).

Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht gerecht. In der Beschwerdebegründung hat die Klägerin zwar zwei Entscheidungen des BSG aufgeführt, die aus ihrer Sicht die Entscheidung des LSG, im vorliegenden Fall eine wirksame Aufrechnung mit einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in Höhe von 1106,88 Euro anzunehmen, nicht zu tragen vermögen (Urteil vom 5.8.1999 - B 3 KR 12/98 R - BSGE 84, 213 = SozR 3-2500 § 126 Nr 3; Beschluss vom 13.10.2014 - B 1 KR 17/14 B -); es fehlt aber bereits an der Herausarbeitung eines konkreten, fallübergreifend gültigen Rechtssatzes des BSG. Zudem ist kein Rechtssatz des LSG dargestellt worden, der mit einem Rechtssatz des BSG aus jenen Entscheidungen unvereinbar sein soll. Außerdem fehlen Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit der (vermeintlichen) Abweichungen. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass eine Zulassung als Heilmittelerbringer (§ 124 SGB V) uneingeschränkt und unbedingt zu erteilen sei (so BSGE 84, 213 = SozR 3-2500 § 126 Nr 3 zum Hilfsmittelbereich), wird nicht verdeutlicht, wodurch das LSG dies in Frage gestellt haben soll. Nicht die Zulassung der Klägerin als zur Versorgung der Versicherten der Beklagten mit Leistungen der Physiotherapie berechtigte Leistungserbringerin und die entsprechende Abrechnungsbefugnis sind streitig, sondern es geht lediglich um die Frage, nach welcher Rechtsgrundlage die Hausbesuche bei Heimbewohnern abzurechnen sind. Dass im Zulassungsverfahren zu prüfen ist, ob ein Interessent "die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt", ergibt sich im Übrigen unmittelbar aus dem Gesetz (§ 124 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V).

Soweit die Klägerin geltend macht, ohne Rückgabe der Originale der vertragsärztlichen Verordnungen könne und dürfe die Beklagte keine Rechnungskürzungen vornehmen, fehlt es bereits an der Darlegung, welchen Formulierungen des 1. oder 3. Senats in den genannten Entscheidungen dies zu entnehmen sein soll. Der zitierte Auszug aus dem Beschluss des 1. Senats vom 13.10.2014 (RdNr 6) befasst sich jedenfalls nur mit den Anforderungen an die Substantiierung der behaupteten Abtretung von Vergütungsansprüchen aus einer Vielzahl von Leistungsfällen (an ihren beigeladenen Ehemann), ohne dass dort die Rückgabe der Verordnungen auch nur erwähnt wird. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin gewünschte Rückgabe der Verordnungen nicht Gegenstand der erst- und zweitinstanzlich gestellten Anträge war und deshalb darüber auch nicht entschieden worden ist.

3. Ein Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) ist nur dann formgerecht bezeichnet, wenn die ihn begründenden Tatsachen im Einzelnen angegeben sind und - in sich verständlich - den behaupteten Verfahrensfehler ergeben; außerdem muss dargelegt werden, warum die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht gerecht.

Die Klägerin wirft dem LSG vor, die Ausführungen in den Entscheidungsgründen stimmten nicht mit den gestellten Anträgen überein. Sie habe geltend gemacht, bei Rechnungskürzungen müsse die Beklagte die ärztlichen Verordnungen wieder herausgeben; darauf sei das LSG nicht eingegangen. Damit rügt die Klägerin die Verkennung des Klagebegehrens (§ 123 SGG) sowie möglicherweise auch die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG, Art 6 Abs 1 Europäische Menschenrechtskonvention ). Die Rüge ist aber nicht formgerecht dargelegt worden. Ein derartiger Herausgabeanspruch kommt in den gestellten Anträgen nicht zum Ausdruck. Es fehlen zudem Ausführungen dazu, dass das LSG auf Grundlage seiner Rechtsansicht zur Unterlassungsklage und zur Leistungsklage gehalten gewesen wäre, sich mit dem Herausgabeanspruch inhaltlich zu beschäftigen.

4. Ein Verfahrensfehler des LSG ist auch im Zusammenhang mit der Sachbehandlung des Ablehnungsgesuchs vom 5.5.2015 nicht formgerecht dargelegt.

Dazu hat das LSG in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 7.5.2015 ausgeführt: "Der Senat konnte die Streitsache trotz des im Termin zur mündlichen Verhandlung am 7.5.2015 gestellten Ablehnungsgesuchs der Klägerin verhandeln und entscheiden, weil die Klägerin mit dem geltend gemachten Ablehnungsgesuch präkludiert ist. Gemäß § 60 Abs 1 SGG iVm § 43 ZPO geht das Recht, einen Richter als befangen abzulehnen, verloren, wenn sich eine Partei bei dem Richter in eine Verhandlung einlässt oder Anträge stellt, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen. Die Klägerin hat nach Vorlage des Schriftsatzes vom 5.5.2015 im Termin zur mündlichen Verhandlung am 7.5.2015 zur Sache verhandelt und auch Klageanträge gestellt. Sie hat das Ablehnungsrecht deshalb gemäß § 43 ZPO verloren."

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Erlass einer abschließenden Entscheidung in der Hauptsache ohne vorherige Beschlussfassung zum Ablehnungsgesuch und die Nichtbefassung mit den geltend gemachten Gründen verfahrensfehlerhaft gewesen sein könnte (vgl Vossler MDR 2007, 992); denn das Verhandeln zur Sache und die Stellung von Anträgen kann nach Maßgabe des § 47 Abs 2 Satz 1 ZPO im Einzelfall ablehnungsrechtlich unschädlich sein: "Wird ein Richter während der Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern, so kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden." § 43 ZPO ist ferner nicht anwendbar, wenn Einlassungen und Anträge lediglich dazu dienen, Nachteile infolge der Nichtberücksichtigung des Ablehnungsgesuches zu vermeiden (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 60 RdNr 11a mwN). Hierzu hat sich das LSG nicht geäußert.

Das "Übergehen" eines Ablehnungsgesuchs kann jedoch nur dann mit Erfolg als verfahrensfehlerhaft gerügt werden, wenn dargelegt wird, dass das Ablehnungsgesuch formell ordnungsgemäß gestellt worden ist und deshalb durch die an der mündlichen Verhandlung teilnehmenden Richter nicht zunächst zurückgestellt und sodann von ihnen selbst als prozessual unzulässig abgelehnt werden durfte. Die Ausführungen der Klägerin werden diesen Anforderungen nicht gerecht.

Das Ablehnungsgesuch ist schon nach dem Beschwerdevorbringen unzulässig. Nach § 60 SGG iVm § 42 Abs 1 und 2 ZPO kann ein Richter ua wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. In diesem Falle findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit kann sich danach nur gegen einen bestimmten Richter (oder mehrere bestimmte Richter) richten (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl 2014, § 42 RdNr 3 und § 44 RdNr 2 mwN). An der namentlichen Benennung der abgelehnten Richter fehlt es hier bereits, wie die Klägerin selbst eingeräumt hat. Das Ablehnungsgesuch kann auch nicht ohne Weiteres als auf die an den Streitwertfestsetzungen beteiligt gewesenen Berufsrichter bezogen ausgelegt werden, weil pauschal der (gesamte) 5. Senat des LSG für befangen erachtet wird, diesem Spruchkörper aber nicht nur jene drei Richterinnen/Richter angehören, die an den Streitwertfestsetzungen beteiligt waren. Die pauschale Ablehnung des ganzen Spruchkörpers ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich (vgl BSG SozR 4-1500 § 60 Nr 7; BGH NJW 1974, 55; BVerwG NJW 1988, 722; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 60 RdNr 10b). Dies gilt hier auch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Die Klägerin teilt schon kein Verhalten der Richter des 5. Senats des LSG mit, das für jeden einzelnen Richter die Besorgnis der Befangenheit begründen könnte. Die Unzufriedenheit eines Beteiligten mit dem für ihn negativen Ausgang eines Verfahrens (hier: Festsetzung des Streitwerts für die zweite Instanz im Verfahren L 5 KR 363/13 und in allen Parallelverfahren auf jeweils 20 000 Euro) oder mit für ihn ungünstigen Ausführungen im Rahmen der richterlichen Begründungspflicht rechtfertigt prinzipiell keine Befangenheitsbesorgnis (Vollkommer, aaO, § 42 RdNr 28 mwN). Gründe, die objektiv geeignet sein könnten, Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Mitglieder des 5. Senats bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits aufkommen zu lassen, werden von der Klägerin nicht vorgetragen. Außerdem berücksichtigt die Klägerin nicht, dass der Streitgegenstand des damaligen Berufungsverfahrens (mit den in der Berufungsschrift formulierten diversen Feststellungsanträgen, die erst im Laufe des Berufungsverfahrens in einen reinen Leistungsantrag überführt worden sind) nur teilweise mit dem Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens übereinstimmte und die Festsetzung eines deutlich niedrigeren Streitwertes für das Beschwerdeverfahren gerade darauf beruhte.

5. Von der weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen (§ 160a Abs 4 Satz 2 SGG).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 2 und § 162 Abs 3 VwGO. Die Entscheidung zur Festsetzung des Streitwerts auf 6106,88 Euro basiert auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 und 3, § 47 Abs 1 und 3, § 52 Abs 1, 2 und 3 GKG.

Der Streitwert war bereits für das Klageverfahren (Beschluss des SG vom 26.7.2013, bestätigt durch Beschluss des LSG vom 26.3.2015) und für das Berufungsverfahren (Beschluss des LSG vom 29.6.2015) auf 6106,88 Euro festgesetzt worden. Dabei entfiel ein Teilstreitwert von 5000 Euro (Regelstreitwert) auf den Klageantrag zu 1) und ein Teilstreitwert von 1106,88 Euro auf den Klageantrag zu 3); der Klageantrag zu 2) hatte keinen eigenständigen Streitwert, weil er ein Annex zum Klageantrag zu 1) ist.