BAG 23.03.2010 - 9 AZR 128/09

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für die Jahre 2004 und 2005.

Der 1949 geborene Kläger war seit 1971 - zuletzt im Außendienst - in der Fünftagewoche für die beklagte Rentenversicherung und ihre Rechtsvorgängerin tätig. Der Kläger erzielte in Vergütungsgruppe II ein monatliches Gehalt von 4.362,67 Euro. Die Beklagte ist als bundesunmittelbare Versicherungsträgerin eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts.

Die Parteien verwiesen im Arbeitsvertrag auf den Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 24. Oktober 1961 und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge (MTAng-BfA). Der MTAng-BfA vom 24. Oktober 1961 idF des 64. Änderungstarifvertrags vom 31. Januar 2003 lautet auszugsweise:

Der mit einem Grad von 60 schwerbehinderte Kläger musste sich seit 1995 wegen eines schweren Bandscheibenleidens einer Vielzahl von Operationen unterziehen. Er war mehrfach arbeitsunfähig krank. Vom 8. September 2004 bis 30. September 2005 war er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

Der Kläger beantragte im Mai 2005, ihm ab 1. Juni 2005 den Urlaub aus dem Jahr 2004 zu gewähren. Die Beklagte lehnte den Antrag mit der Begründung ab, der Personalärztliche Dienst müsse feststellen, dass der Kläger arbeitsfähig sei.

Die Beklagte stellte als Rentenversicherungsträgerin durch im September 2005 zugestellten Bescheid fest, dass der Kläger erwerbsgemindert sei. Sie bewilligte ihm rückwirkend ab 1. März 2005 eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund dieser Feststellung am 30. September 2005 nach § 59 MTAng-BfA.

Mit seiner der Beklagten im November 2005 zugestellten Klage hat der Kläger verlangt, jeweils 35 Urlaubstage aus den Jahren 2004 und 2005 abzugelten.

Der Kläger meint, seine Ansprüche auf Abgeltung des übergesetzlichen tariflichen Urlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für die Jahre 2004 und 2005 bestünden wegen seiner Arbeitsunfähigkeit - ebenso wie die Ansprüche auf Abgeltung des Mindesturlaubs - fort.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Ansprüche auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs von zehn Tagen jährlich und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs von fünf Tagen pro Jahr seien verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (heute: Gerichtshof der Europäischen Union) um Vorabentscheidung ersucht. Der EuGH hat mit Urteil vom 20. Januar 2009 ua. erkannt, dass „Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“ (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff], AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1). Die Entscheidung des EuGH behandelt nur den von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (sog. Arbeitszeitrichtlinie, ABl. EU Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9) gewährleisteten Mindesturlaubsanspruch.

Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil in der Folge teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, 12.081,00 Euro brutto nebst Verzugszinsen seit 1. Oktober 2005 zu zahlen. Sie schulde Abgeltung von jeweils 20 Tagen Mindesturlaub und jeweils fünf Tagen Schwerbehindertenzusatzurlaub für die Jahre 2004 und 2005 sowie von zehn Tagen Tarifmehrurlaub für 2005. Die weitergehende Berufung des Klägers hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2004 hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Die Beklagte hat ihre vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision auf die Verurteilung zur Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für 2004 und 2005 sowie des tariflichen Mehrurlaubs für 2005 nebst Zinsen beschränkt. Die Verurteilung zur Abgeltung des Mindesturlaubs nebst Zinsen hat sie hingenommen. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlussrevision das Ziel der zusätzlichen Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für 2004.

A. Die auf den tariflichen Mehrurlaub für 2005 und den Schwerbehindertenzusatzurlaub für 2004 und 2005 beschränkte Revision der Beklagten ist nur hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2005 begründet. Die Anschlussrevision des Klägers (§ 554 ZPO), die den Anspruch auf Abgeltung des übergesetzlichen Tarifurlaubs für 2004 zum Gegenstand hat, ist in der Sache erfolglos. Ansprüche des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs bestehen nicht. Der Anspruch auf Abgeltung des Mehrurlaubs aus dem Jahr 2004 ist nicht entstanden. Der Abgeltungsanspruch für den Mehrurlaub aus 2005 ist verfallen, weil er am 30. Juni 2006 nicht erfüllbar war. Die 2004 und 2005 nicht erfüllten Ansprüche auf Schwerbehindertenzusatzurlaub sind nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

I. Die Ansprüche des Klägers auf vollen tariflichen Mehrurlaub von jeweils zehn Tagen für die Jahre 2004 und 2005 entstanden jeweils mit Jahresbeginn (§ 47 Abs. 1, Abs. 3, § 48 Abs. 1 MTAng-BfA). Der Mehrurlaubsanspruch für 2005, in dem das Arbeitsverhältnis vor dem Ende des Urlaubsjahres am 30. September 2005 endete, unterlag nicht der anteiligen Kürzung des § 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA. Der tarifliche Vollurlaubsanspruch bleibt nach § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA unberührt, wenn der Arbeitnehmer - wie hier - in der zweiten Jahreshälfte wegen verminderter Erwerbsfähigkeit ausscheidet. Die tariflichen Mehrurlaubsansprüche verfallen im Unterschied zu den Ansprüchen auf Mindesturlaub auch bei Arbeitsunfähigkeit, wenn der Urlaub nicht bis zum 30. Juni des Folgejahres angetreten werden kann (§ 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2, Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA). Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden deswegen keine erfüllbaren Mehrurlaubsansprüche, die nach § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 Satz 1 MTAng-BfA hätten abgegolten werden können.

1. Nach § 47 Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA verfällt Urlaub, der nicht innerhalb der in § 47 Abs. 7 Unterabs. 2 MTAng-BfA genannten Fristen angetreten ist. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA sieht vor, dass Urlaub, der vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen bestimmter Beendigungs- oder Ruhenstatbestände nicht gewährt werden kann, abzugelten ist.

2. Der Kläger konnte den Urlaub für das Jahr 2004 nicht bis 30. Juni 2005 und den Urlaub für 2005 nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 antreten. Er war vom 8. September 2004 bis 30. September 2005 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und in dieser Zeit nicht imstande, seine vertragsgemäße Arbeitsleistung zu erbringen. Der Kläger hat hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs für 2005 auch nicht behauptet, er sei bis zum Ende des Übertragungszeitraums am 30. Juni 2006 (§ 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 2. Alt. MTAng-BfA) wieder arbeitsfähig geworden. Hierfür ist er darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Senat 27. Mai 1997 - 9 AZR 337/95 - zu I 2 d der Gründe, BAGE 86, 30). Der Anspruch auf Mehrurlaub für 2005 wäre bis zum Ende des tariflichen Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen (vgl. für die st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts vor EuGH Schultz-Hoff, die daraus schloss, auch der Abgeltungsanspruch sei nicht erfüllbar, Senat 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12).

3. Für das Jahr 2004 entstand bereits kein Anspruch auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs, weil der Kläger am 30. Juni 2005 arbeitsunfähig war und den Urlaub deshalb nicht antreten konnte. Der Mehrurlaubsanspruch aus 2004 verfiel mit dem 30. Juni 2005 und konnte sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 nicht mehr in einen Abgeltungsanspruch umwandeln. Der mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 entstandene Abgeltungsanspruch für das Jahr 2005 verfiel mit dem 30. Juni 2006, weil der Kläger an diesem Tag nach wie vor arbeitsunfähig war.

4. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln (vgl. zu vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ebenso Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Liebscher öAT 2010, 11, 13; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98; Subatzus DB 2009, 510, 512; wohl auch Genenger Anm. LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 1 d; aA mit Blick auf die im Unionsrecht gewährleisteten Grundrechtspositionen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit Abele RdA 2009, 312, 316 f.). Die Regelungsmacht der Tarifpartner ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche gegenüber öffentlichen Arbeitgebern eintretende unmittelbare Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie oder die im Privatrechtsverkehr erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt (zu dieser richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ausführlich Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., aaO; methodisch ablehnend und für eine richtlinienkonforme Auslegung Kamanabrou SAE 2009, 233, 236). Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (vgl. zu den Erfordernissen einer eigenen Auslegung des Unionsrechts durch das nationale Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 15 ff., Slg. 2005, I-10513; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I-8151; 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 13 ff., Slg. 1982, 3415). Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nach Ansicht des Senats nicht.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter iSv. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Auslegung des Unionsrechts. Den Parteien wird deswegen der gesetzliche Richter entzogen, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV, den EuGH zur Vorabentscheidung anzurufen, nicht nachkommt (vgl. für die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 15 mwN, NZA 2010, 439).

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat für die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Zusammenhang mit der Vorlagepflicht aus Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt: Art. 267 Abs. 3 AEUV) beispielhaft Fallgruppen entwickelt. Die Vorlagepflicht wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches einzelstaatliches Gericht eine Vorlage an den EuGH überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl die unionsrechtliche Frage nach seiner Auffassung entscheidungserheblich ist und es selbst Zweifel daran hat, wie die Frage richtig zu beantworten ist (sog. grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt, wenn das letztinstanzliche Gericht bewusst von der Rspr. des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und dennoch nicht oder nicht erneut vorlegt (sog. bewusstes Abweichen von der Rspr. des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft). Gibt es zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts noch keine einschlägige Rspr. des EuGH, hat der Gerichtshof die Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rspr. des EuGH nicht nur als entfernte Möglichkeit (sog. Unvollständigkeit der Rspr.), wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob sich das innerstaatliche Gericht des Unionsrechts ausreichend kundig gemacht hat. Sonst verkennt es regelmäßig die Bedingungen der Vorlagepflicht. Das Gericht hat zudem Gründe anzugeben, die dem Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 18 f. mwN, NZA 2010, 439).

bb) Die dem EuGH durch Art. 267 AEUV zuerkannten Befugnisse haben im Wesentlichen zum Ziel, eine einheitliche Anwendung des Unionsrechts durch die nationalen Gerichte zu gewährleisten (vgl. noch zu Art. 234 Abs. 3 EG EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 21 f., Slg. 2005, I-10513). Art. 267 Abs. 3 AEUV soll verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rspr. herausbildet, die mit den Normen des Unionsrechts nicht in Einklang steht. Durch die Zusammenarbeit der mit der Anwendung des Unionsrechts betrauten innerstaatlichen Gerichte mit dem Gerichtshof der Europäischen Union soll die ordnungsgemäße Anwendung und die einheitliche Auslegung des Unionsrechts in allen Mitgliedstaaten sichergestellt werden (vgl. zu Art. 234 Abs. 3 EG EuGH 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 29 und 38, Slg. 2005, I-8151; noch zu Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 7, Slg. 1982, 3415).

b) Der Zweck der Vorlagepflicht aus Art. 267 AEUV zeigt zugleich ihre Grenzen.

aa) Eine Vorlage ist sinnlos, wenn es eine gesicherte Rspr. des EuGH gibt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist (sog. acte éclairé). Das gilt selbst dann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind (vgl. grundlegend EuGH 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; fortgeführt von EuGH 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; siehe auch BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439).

bb) Die richtige Anwendung des Unionsrechts kann ferner offenkundig sein, wenn keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der entscheidungserheblichen Frage ist (sog. acte clair). Das innerstaatliche Gericht darf jedoch nur dann von einer offenkundigen Beantwortung ausgehen, wenn es davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde (vgl. EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 16, Slg. 1982, 3415; BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439). Ob ein solcher Fall gegeben ist, muss unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Europäischen Union beurteilt werden. Nimmt das letztinstanzlich entscheidende innerstaatliche Gericht eine offenkundige Auslegung des Unionsrechts an, braucht es den EuGH nicht um Vorabentscheidung zu ersuchen. Das nationale Gericht darf die Frage in eigener Verantwortung beantworten (vgl. EuGH 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33 und 35, aaO).

c) Aus Sicht des Senats ist Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen, dass diese Regelung tarifliche Ansprüche auf Abgeltung des Mehrurlaubs offenkundig nicht erfasst. Jedenfalls ist der bestehenden Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen, dass das Unionsrecht einem tariflich angeordneten Verfall des Urlaubs(-abgeltungs)anspruchs, der den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigt, nicht entgegensteht.

aa) Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Die Richtlinie bindet ausdrücklich nur den von ihr gewährleisteten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen an die von den nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten vorgesehenen Modalitäten.

bb) Nach Art. 15 der Richtlinie 2003/88/EG berührt diese nicht das Recht der Mitgliedstaaten, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder die Anwendung von für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer günstigeren Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern zu fördern oder zu gestatten. Adressat der Regelung sind nach Art. 29 der Arbeitszeitrichtlinie die Mitgliedstaaten. Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie lässt die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien ausdrücklich unberührt.

cc) Die Arbeitszeitrichtlinie enthält im Unterschied zur sog. Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG (ABl. EG Nr. L 348 vom 28. November 1992 S. 1) auch keine Regelung, die Mehrurlaubsansprüche erfasst (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ebenso Subatzus DB 2009, 510, 512; aA Abele RdA 2009, 312, 316 f., der die Vertragsfreiheit und die Privatautonomie als Unionsgrundrechte versteht und sie für den vertraglichen Mehrurlaub heranzieht).

(1) Nach Art. 8 Abs. 1 der Mutterschutzrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten „die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen … ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird“. Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mutterschutzrichtlinie verlangt, dass „die mit dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 verbundenen anderen Rechte als die unter dem nachstehenden Buchstaben b) genannten“ gewährleistet sein müssen. Art. 11 Nr. 2 Buchst. b der Mutterschutzrichtlinie bestimmt, dass „die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2“ gewährleistet sein müssen.

(2) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich in der Entscheidung Merino Gómez zum Verhältnis der Urlaubsregelung in Art. 7 Abs. 1, Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie und der Bestimmung in Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG geäußert (vgl. EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - Rn. 42 bis 45, Slg. 2004, I-2605).

(a) Der EuGH hat seine Auffassung, wonach ein Anspruch auf längeren Jahresurlaub von der Mutterschutzrichtlinie erfasst werde, wenn sich ein Mitgliedstaat für eine längere als die von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verbürgte Dauer des Mindestjahresurlaubs entschieden habe, ausdrücklich auf Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mutterschutzrichtlinie gestützt. Voraussetzung ist, dass sich die Frauen während der Zeit des Jahresurlaubs der gesamten Belegschaft im Mutterschaftsurlaub befanden (vgl. EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 44, Slg. 2004, I-2605).

(b) Die Arbeitszeitrichtlinie enthält abweichend von der Mutterschutzrichtlinie keine solche Regelung, die vertraglich begründete andere Rechte als die von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten Rechte verbürgt. Die bisherige Rspr. des EuGH ist demnach nicht unvollständig. Die vom Gerichtshof in der Sache Merino Gómez entschiedene Auslegungsfrage braucht nicht völlig identisch mit der nun zu beantwortenden Rechtsfrage zu sein, um eine gesicherte Rspr. des EuGH annehmen zu können (vgl. EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; siehe auch BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439).

5. Der Senat hat die hier zu beurteilenden tariflichen Vorschriften deshalb anhand des innerstaatlichen Rechts auszulegen. Diese Auslegung ergibt, dass der Anspruch des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für 2004 schon nicht entstanden ist. Der Anspruch auf Abgeltung des Tarifmehrurlaubs für 2005 ist verfallen.

a) Der Senat hat in st. Rspr. die Auslegungsregel aufgestellt, für einen Regelungswillen, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheide, müssten deutliche Anhaltspunkte bestehen (vgl. für die Auslegung einer kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung nach §§ 133, 157 BGB zuletzt 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84 f., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; aA ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411; Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Kamanabrou SAE 2009, 233, 237; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98). Der Senat hält an diesem Auslegungsansatz fest.

b) Die Kritik an der Senatsrechtsprechung zum einzelvertraglichen Mehrurlaub entzündet sich daran, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt zu bestimmen sei.

aa) Der Senat hat das Regel-Ausnahme-Verhältnis von unterbleibendem Verfall oder Untergang der vertraglichen Mehrurlaubsansprüche dahin austariert, dass die Vertragsparteien nur ausnahmsweise vom Gesetzesrecht abweichen wollen. Für einen abweichenden, durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden übereinstimmenden Willen müssen deutliche Anhaltspunkte bestehen (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ebenso Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 3; Mestwerdt jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C; Rummel AuR 2009, 217; wohl auch Rehwald AiB 2010, 59, 60; differenzierend Gaul/Josten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; aA Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Dornbusch/Ahner NZA 2009, 180, 183; Kamanabrou SAE 2009, 233, 237; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98). Regel ist der „Gleichlauf“ der Ansprüche. Ausnahme ist ihr unterschiedliches rechtliches Schicksal.

bb) Dieser Auslegungsregel ist ein Teil der Rspr. entgegengetreten (vgl. ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(1) Diese Auffassung nimmt an, das Regel-Ausnahme-Verhältnis sei - auch für Tarifverträge - anders zu bestimmen. Es sei nicht nach Anhaltspunkten dafür zu suchen, dass sich die Unverfallbarkeit des Mindesturlaubsanspruchs nicht auch auf den Mehrurlaub erstrecke. Vielmehr sei danach zu fragen, ob es Anhaltspunkte dafür gebe, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer über das gesetzlich zwingende Maß hinaus bessergestellt werden sollten als andere Arbeitnehmer.

(2) Diese Ansicht dürfte im Hinblick auf die zitierte Senatsrechtsprechung einem Missverständnis unterliegen (vgl. das Zitat in ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(a) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 7. September 2004 in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, § 7 Abs. 4 BUrlG sei auch für tarifliche Urlaubsabgeltungsansprüche maßgeblich, soweit die Tarifvertragsparteien keine zugunsten der Arbeitnehmer wirkenden, davon abweichenden Sonderregelungen getroffen hätten (- 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12).

(b) Der Senat hat diese Aussage nur getroffen, um die Surrogatstheorie für den Abgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG zu stützen. Arbeitsunfähige, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer sollten durch eine tarifliche Abfindung nicht bessergestellt werden als im Arbeitsverhältnis verbleibende arbeitsunfähige Arbeitnehmer. Die Surrogatstheorie konnte für Abgeltungsansprüche bei bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortdauernder Arbeitsunfähigkeit in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) nicht aufrechterhalten werden. Für die Frage, welche Auslegungsregeln seitdem für den Verfall von Mindest- und Mehrurlaubs(-abgeltungs)ansprüchen anzuwenden sind, hat die zitierte frühere Erwägung des Senats keine Bedeutung.

(3) Der Senat stimmt der These auch inhaltlich nicht zu, es sei nach Anhaltspunkten dafür zu suchen, ob arbeitsunfähige Arbeitnehmer bessergestellt werden sollten als arbeitsfähige Arbeitnehmer (vgl. ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411). Für die Ungleichbehandlung arbeitsfähiger und arbeitsunfähiger Arbeitnehmer besteht ein sachlicher Grund. Urlaubsansprüche arbeitsfähiger Arbeitnehmer sind im Unterschied zu Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer erfüllbar. Der mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehende Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs gleicht den Nachteil der fehlenden Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs aus und kapitalisiert den nicht zu verwirklichenden Freistellungsanspruch (ähnlich Mestwerdt jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C).

cc) Die weitere Kritik an der Senatsrechtsprechung zum einzelvertraglichen Mehrurlaub besteht darin, dass das angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis im Fall sog. Altverträge unrichtig sei (vgl. nur Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Kamanabrou SAE 2009, 233, 237; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98).

(1) Die Kritiker im Schrifttum meinen, vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) seien die Arbeitsvertrags- und Tarifvertragsparteien davon ausgegangen, dass für (tarif-)vertraglich eingeräumten Mehrurlaub die damaligen höchstrichterlichen Grundsätze zum Erlöschen von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen anzuwenden seien. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte sei der übereinstimmende Parteiwille in Altverträgen dahin gegangen, dass sich übergesetzliche Urlaubsansprüche und ihre Abgeltung nach den bisherigen Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts richteten (vgl. nur Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; in Richtung einer ergänzenden Vertragsauslegung Kamanabrou SAE 2009, 233, 237).

(2) Der Senat hält auch für tarifliche Ansprüche auf Abgeltung von Mehrurlaub an seinen Auslegungsüberlegungen fest (vgl. zu einzelvertraglich vereinbartem Mehrurlaub 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84 f., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).

(a) Für einen Regelungswillen, der zwischen Ansprüchen auf Abgeltung von Mindest- und Mehrurlaub unterscheidet, müssen auch bei Tarifverträgen, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff (20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) geschlossen wurden, deutliche Anhaltspunkte bestehen. Diese deutlichen Anhaltspunkte müssen sich aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck sowie ggf. aus der Tarifgeschichte ergeben.

(b) Die an der Senatsrechtsprechung geäußerte Kritik unternimmt den Versuch, im Bereich (tarif-)vertraglichen Mehrurlaubs eine Art Vertrauensschutz durch eine nach Alt- und Neuverträgen differenzierende Vertrags- oder Tarifvertragsauslegung zu begründen. Sie will nicht an die objektive Rechtslage, sondern an den „irrtumsanfälligen Akt der Rechtserkenntnis“ durch die höchstrichterliche Rechtsprechung anknüpfen.

(aa) Gegen einen solchen Auslegungsansatz spricht, dass eine Rechtsprechungsänderung als solche nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstößt. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung (vgl. für die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BVerfGE 84, 212; siehe auch BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BAGE 117, 281). Den Vertrags- oder Tarifvertragsparteien kann daher weder regelmäßig noch ohne konkrete Anhaltspunkte der Wille unterstellt werden, sie legten ihren Vereinbarungen nicht die objektive Rechtslage, sondern die höchstrichterliche Rechtsanwendung zugrunde. Sowohl der Sechste als auch der Achte Senat haben nach der ersten Rechtsprechungswende im Jahr 1982, als der Sechste Senat abweichend von der vorangegangenen Rspr. des Fünften Senats den Verfall des Urlaubs(-abgeltungs)anspruchs bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums angenommen hatte, keine Anknüpfung der Tarifvertragsparteien an die aufgegebene Rspr. diskutiert (vgl. beispielhaft BAG 31. Oktober 1986 - 8 AZR 244/84 - zu I 2 und II der Gründe mwN, BAGE 53, 304; zu der durch das Urteil des Sechsten Senats vom 13. Mai 1982 [- 6 AZR 360/80 - zu II 2 bis 4 der Gründe, BAGE 39, 53] aufgegebenen Rspr. des Fünften Senats für den gesetzlichen Urlaub grundlegend 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; fortgeführt von der Entscheidung vom 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15, die den Verfall übergesetzlichen tariflichen Urlaubs auch bei Arbeitsunfähigkeit für unbedenklich hielt).

(bb) Das von den Kritikern der Senatsrechtsprechung geforderte umgekehrte Regel-Ausnahme-Verhältnis für Altverträge ist zudem nicht erforderlich, um die Interessen beider Seiten im Rahmen der Auslegung angemessen zu berücksichtigen. Deutliche Anhaltspunkte für einen Regelungswillen der Vertrags- oder Tarifvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen unterscheidet, sind schon dann anzunehmen, wenn sich die (Tarif-)Vertragsparteien in weiten Teilen vom gesetzlichen Urlaubsregime lösen und stattdessen eigene Regeln aufstellen. Im Fall einer solchen eigenständigen, zusammenhängenden und in sich konsistenten Regelung ist ohne entgegenstehende Anhaltspunkte idR davon auszugehen, dass die (Tarif-)Vertragsparteien Ansprüche nur begründen und fortbestehen lassen wollen, soweit eine gesetzliche Verpflichtung besteht (für eine Unterscheidung zwischen konstitutiven und deklaratorischen Regelungen Rehwald AiB 2010, 59, 60). Eine ausdrückliche Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüchen ist dann nicht notwendig.

c) Die Voraussetzungen einer Abweichung der Tarifvertragsparteien vom Gesetzesrecht sind hier nach Tarifwortlaut, -zusammenhang, -zweck und -geschichte erfüllt. Der Anspruch des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2004 ist nicht entstanden, sein Anspruch auf Abgeltung des Tarifmehrurlaubs für 2005 ist verfallen (§ 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 2. Alt., Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA).

aa) Die Tarifvertragsparteien haben in § 47 MTAng-BfA ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen. Das hebt die Beklagte zu Recht hervor. § 47 MTAng-BfA regelt sowohl die Anspruchsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis. § 48 MTAng-BfA trifft Aussagen über die Dauer des Urlaubsanspruchs. Im Unterschied zu § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG stellt § 47 Abs. 7 MTAng-BfA nicht darauf ab, dass der Urlaub im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum gewährt und genommen wird. Ein Anspruchsuntergang wird bereits durch einen Antritt des Urlaubs im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum vermieden. § 47 Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA ordnet über die Regelung in § 7 BUrlG hinaus ausdrücklich den Verfall des Urlaubsanspruchs an. In §§ 48a, 49 und 50 MTAng-BfA finden sich Regelungen über den Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit, Schichtarbeit und Nachtarbeit, Zusatz- und Sonderurlaub.

bb) Die Tarifgeschichte ist seit Langem durch ein eigenständiges Urlaubsregime gekennzeichnet.

(1) Mit dem 35. Änderungstarifvertrag zum MTAng-BfA vom 3. Dezember 1979 wurde in § 47 Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA ausdrücklich der Verfall des nicht rechtzeitig angetretenen Urlaubs angeordnet. Dieser Verfall bezog sich auch auf Fälle der Arbeitsunfähigkeit. Damit machten die Tarifvertragsparteien von ihrem Gestaltungsspielraum Gebrauch, den ihnen die Rspr. des Fünften Senats 1973 auch in Fällen der Arbeitsunfähigkeit für übergesetzliche tarifliche Urlaubs(-abgeltungs)ansprüche eröffnet hatte (vgl. zu § 47 Abs. 7 BAT 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15).

(2) § 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 MTAng-BfA idF vom 3. Dezember 1979 enthielt außerdem eine auf die Besonderheiten des tariflichen Systems zugeschnittene Lösung: Konnte der Angestellte den Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 30. April antreten, hatte er ihn innerhalb von drei Monaten nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit anzutreten, spätestens jedoch bis zum Ablauf des zweiten auf die Entstehung des Anspruchs folgenden Urlaubsjahres.

cc) § 48 Abs. 6 Satz 2 und § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA idF vom 31. Januar 2003 deuten nicht auf einen von den Tarifvertragsparteien bezweckten „Gleichlauf“ der gesetzlichen sowie der übergesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit hin.

(1) Nach § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA bleibt es beim vollen Urlaubsanspruch, wenn das Arbeitsverhältnis in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (§ 59 MTAng-BfA) endet. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA sieht vor, dass der Urlaub abzugelten ist, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag (§ 58 MTAng-BfA) oder wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (§ 59 MTAng-BfA) endet oder wenn das Arbeitsverhältnis nach § 59 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 5 MTAng-BfA zum Ruhen kommt.

(2) § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA enthält für bestimmte Beendigungstatbestände eine Zwölftelungsregelung. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA knüpft den Abgeltungsanspruch an ausgewählte Beendigungstatbestände und - über die Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG hinaus - an einen Ruhenstatbestand (zu einer ähnlichen Tarifvorschrift Senat 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 b bb der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12). Beide Tarifnormen regeln nicht den absoluten Umfang des Urlaubsabgeltungsanspruchs. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA legt vielmehr bestimmte Abgeltungstatbestände fest. Der Fall der Arbeitsunfähigkeit ist nicht geregelt. Die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit und der verminderten Erwerbsfähigkeit iSv. § 59 MTAng-BfA decken sich nicht (vgl. zu ähnlichen Tarifbestimmungen Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 253/04 - zu III 2 b der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 13; 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO). § 48 Abs. 6 Satz 2 1. Alt. MTAng-BfA zwölftelt den Abgeltungsanspruch, ohne seinen Gesamtumfang zu bestimmen.

dd) Die Tarifvertragsparteien unterscheiden in § 51 Abs. 1 Unterabs. 2 MTAng-BfA ausdrücklich zwischen der Abgeltung des gesetzlichen und des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs.

(1) Danach wird lediglich derjenige Urlaubsanspruch abgegolten, der dem Angestellten nach gesetzlichen Vorschriften bei Anwendung des § 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA noch zustünde, wenn dem Angestellten wegen eines vorsätzlich schuldhaften Verhaltens außerordentlich gekündigt worden ist oder der Angestellte das Arbeitsverhältnis unberechtigterweise gelöst hat.

(2) Die Tarifnorm lässt den tariflichen Mehrurlaubsanspruch ausdrücklich nur bei einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung aufgrund vorsätzlich schuldhaften Verhaltens des Angestellten oder einer ungerechtfertigten Eigenkündigung des Arbeitnehmers entfallen. Daraus kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Tarifvertragsparteien hätten in allen anderen Fällen den „Gleichlauf“ von gesetzlichen und übergesetzlichen Abgeltungsansprüchen beabsichtigt. Für eine Unterscheidung der beiden Ansprüche sprechen entscheidend das in § 47 MTAng-BfA geschaffene eigenständige Urlaubs-, insbesondere Fristenregime und die dort angeordnete Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis.

ee) Die Tarifvertragsparteien stellen in § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA auf die Abgeltung noch nicht erfüllter Urlaubsansprüche ab. In Verbindung mit dem für die Übertragung begründeten besonderen Fristenregime des § 47 Abs. 7 Unterabs. 2 MTAng-BfA folgt daraus, dass sie für die Abgeltung des übergesetzlichen Urlaubs von der Voraussetzung eines erfüllbaren Urlaubsanspruchs ausgehen.

II. Der Kläger hat Anspruch auf Abgeltung des 2004 und 2005 entstandenen Schwerbehindertenzusatzurlaubs von jeweils fünf Arbeitstagen (§ 125 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 SGB IX iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG). Die Zusatzurlaubsansprüche waren bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 noch nicht verfallen. § 7 Abs. 4 BUrlG setzt für Ansprüche auf Abgeltung des Zusatzurlaubs nicht voraus, dass die Freistellungsansprüche erfüllbar waren.

1. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Arbeitnehmer, die in der Fünftagewoche beschäftigt werden, Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr.

2. Der schwerbehindertenrechtliche Zusatzurlaub bestimmt sich nach den Regeln des Mindesturlaubs der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG.

a) Diese sog. urlaubsrechtliche Akzessorietät ist schon wegen der Begriffe des „zusätzlichen Urlaubs“ in § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und des „Zusatzurlaubs“ in § 125 Abs. 1 Satz 2 SGB IX geboten. § 125 Abs. 3 SGB IX ordnet „auch“ für den Fall der rückwirkenden Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft die Anwendung der „urlaubsrechtlichen Regelungen“ an.

b) Hinzu kommt, dass sowohl der Mindesturlaub aus §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG als auch der Schwerbehindertenzusatzurlaub aus § 125 SGB IX gesetzliche, nicht disponible Urlaubsansprüche sind. Sie unterscheiden sich durch ihre strikte Unabdingbarkeit von übergesetzlichen einzel- oder tarifvertraglichen Ansprüchen (vgl. Griese jurisPK-SGB IX § 125 Rn. 30).

c) Die tarifliche Regelung des § 48 Abs. 3 Satz 1 MTAng-BfA, die den Schwerbehindertenzusatzurlaub von der Verringerung der Dauer des Erholungsurlaubs und des tariflichen Zusatzurlaubs bei Sonderurlaub ausnimmt, greift das Prinzip der Akzessorietät des Schwerbehindertenzusatzurlaubs auf.

d) Auf den Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (für die st. Rspr. Senat 24. Oktober 2006 - 9 AZR 669/05 - Rn. 12, BAGE 120, 50; 21. Februar 1995 - 9 AZR 166/94 - zu I 1 der Gründe noch zu § 47 SchwbG, BAGE 79, 211; ebenso Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 2; aA Subatzus DB 2009, 510, 512).

aa) Nach der neueren Senatsrechtsprechung in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH ist der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG befristet, wenn der Arbeitnehmer dauernd arbeitsunfähig ist. Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten (vgl. das nach der Vorabentscheidung vom 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 42 ff., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1 ergangene Senatsurteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Diese Erkenntnisse hat der Senat für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gewonnen.

bb) Auch der Schwerbehindertenzusatzurlaub ist abzugelten, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist. Der Zusatzurlaubsanspruch aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden (ebenso Griese jurisPK-SGB IX § 125 Rn. 30 ff.; Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 2; Liebscher öAT 2010, 11, 14; Mestwerdt jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C; Pulz jurisPR-ArbR 12/2010 Anm. 5 zu C; Rummel AuR 2009, 217; aA LAG Berlin-Brandenburg 2. Oktober 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 3 der Gründe, NZA-RR 2009, 411; Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 4; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98 f.; im Ergebnis offengelassen von Genenger Anm. LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 1 c und Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35).

3. Der nach deutschem Recht für Arbeitgeber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht den Ansprüchen des Klägers auf Abgeltung des Zusatzurlaubs aus § 125 SGB IX nicht entgegen (aA LAG Berlin-Brandenburg 2. Oktober 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; wie hier Pulz jurisPR-ArbR 12/2010 Anm. 5 zu C).

a) Die Entscheidung über die Frage innerstaatlichen Vertrauensschutzes ist dem Senat nicht entzogen. Sie fällt nicht in die Kompetenz des EuGH. Der Schwerbehindertenzusatzurlaub und seine Abgeltung sind unionsrechtlich nicht verbürgt. Beide Ansprüche werden nur wegen ihrer innerstaatlichen akzessorischen Bindung an den Mindesturlaub von der Wirkung des Unionsrechts berührt. Der fehlende unionsrechtliche Vertrauensschutz gegenüber Mindesturlaubs(-abgeltungs)ansprüchen betrifft Ansprüche auf Zusatzurlaub und ihre Abgeltung daher nur mittelbar.

aa) Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union, die wie das Urteil Schultz-Hoff in Vorabentscheidungsverfahren ergehen, wirken im Grundsatz zeitlich unbegrenzt. Die Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts durch den EuGH beschränkt sich darauf zu erläutern und zu verdeutlichen, wie die Regelung seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist. Daraus folgt, dass die innerstaatlichen Gerichte die Vorschrift in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse, die vor der Vorabentscheidung entstanden sind, anwenden müssen (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119; 20. September 2001 - C-184/99 - [Grzelczyk] Rn. 50, Slg. 2001, I-6193). Vorabentscheidungen sind deswegen regelmäßig auch bei der Beurteilung von Handlungen und rechtlichen Beziehungen in der Zeit vor ihrem Erlass zu berücksichtigen. Der EuGH kann die Möglichkeit, sich auf die Auslegung zu berufen, die er einer unionsrechtlichen Bestimmung durch Vorabentscheidung gegeben hat, nur (ganz) ausnahmsweise mit Wirkung für alle Betroffenen zeitlich beschränken (für die st. Rspr. 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 68, EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 67, aao).

(1) Grundlage einer solchen Beschränkung der Rückwirkung ist der allgemeine unionsrechtliche Grundsatz der Rechtssicherheit (EuGH 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 68, EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 67, Slg. 2005, I-2119). Eine zeitliche Beschränkung seiner Antwort kann mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts und die nötige einheitliche Anwendung in den Mitgliedstaaten nur der EuGH selbst in dem Urteil vornehmen, das über die erbetene Auslegung entscheidet (vgl. zB EuGH 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 77, Slg. 2008, I-1757; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 64 ff., aaO).

(2) Unionsrechtlicher Vertrauensschutz setzt die Gefahr schwerwiegender wirtschaftlicher Störungen bei Anwendung der vom EuGH vorgenommenen Auslegung des Unionsrechts auf vergangene Vorgänge voraus (vgl. nur 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 77 mwN, Slg. 2008, I-1757; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 68 f., Slg. 2005, I-2119). Schwerwiegende wirtschaftliche Konsequenzen können insbesondere aus einer großen Zahl von Rechtsverhältnissen herrühren, die „gutgläubig“ auf der Grundlage der als gültig betrachteten Regelung eingegangen worden waren. Vor der Vorabentscheidung muss darüber hinaus eine objektive und bedeutende Unsicherheit hinsichtlich der Tragweite der fraglichen Bestimmung des Unionsrechts bestanden haben, die einzelne Unionsbürger und andere nationale Rechtspersönlichkeiten zu einem mit der Unionsregelung unvereinbaren Verhalten veranlasste (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 69, aaO; 20. September 2001 - C-184/99 - [Grzelczyk] Rn. 53, Slg. 2001, I-6193; zu den Voraussetzungen unionsrechtlichen Vertrauensschutzes Abele RdA 2009, 312, 317; Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1163).

(3) Äußert sich der EuGH nicht zu der Frage der Rückwirkung oder zeitlichen Begrenzung seiner Antwort, schließt er damit inzident unionsrechtlichen Vertrauensschutz aus. Anderes gilt nur, wenn das vorlegende Gericht den Gerichtshof ausdrücklich nach einer möglichen zeitlichen Begrenzung seiner Antwort gefragt hat (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1164; zu ausdrücklich angefragten zeitlichen Begrenzungen zB EuGH 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 66 ff., EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 64 ff., Slg. 2005, I-2119).

bb) Die Frage, ob das innerstaatliche Gericht ohne eine solche Beschränkung des EuGH auf der Grundlage nationalen Rechts Vertrauensschutz annehmen darf, ist noch nicht abschließend geklärt.

(1) Der EuGH hebt hervor, die Pflicht des nationalen Gerichts zur unionsrechtskonformen Auslegung werde durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt (vgl. 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Oktober 1987 - Rechtssache 80/86 - [Kolpinghuis Nijmegen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969). Er sei nicht befugt, über die Auslegung innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu entscheiden (26. Oktober 2006 - C-4/05 - [Güzeli] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279).

(2) Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet in der Frage nationalen Vertrauensschutzes zwischen Primär- und Sekundärrecht (vgl. dazu Wißmann FS Bauer S. 1161, 1164 ff.).

(a) Der Siebte Senat nimmt an, für die zeitliche Begrenzung der Unanwendbarkeit einer gegen das Primärrecht der Gemeinschaft (heute: Union) verstoßenden nationalen Norm sei allein der EuGH zuständig (vgl. die Entscheidung vom 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - Rn. 21, 24, 28 und 40 ff., BAGE 118, 76, die nationalen Vertrauensschutz dennoch absichernd in einem zweiten Begründungsstrang in Rn. 48 ff. prüft und das Urteil Mangold des EuGH vom 22. November 2005 [- C-144/04 - Rn. 55 ff., 74 ff. Slg. 2005, I-9981] rezipiert; siehe auch EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 18 ff., 44 ff., EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14).

(b) Der Zweite, der Sechste und der Achte Senat bejahen die Möglichkeit, nationalen Vertrauensschutz annehmen zu können, für Sekundärrecht auch dann, wenn der EuGH die Wirkung einer Vorabentscheidung nicht zeitlich begrenzt hat (vgl. in der Folge der Entscheidung Junk des EuGH vom 27. Januar 2005 [- C-188/03 - Rn. 31 ff., 40 ff., Slg. 2005, I-885] grundlegend BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 ff., vor allem Rn. 42, BAGE 117, 281; bestätigt zB von 12. Juli 2007 - 2 AZR 619/05 - Rn. 20 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 33; 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 27 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156; dem zustimmend 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 16 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 66 f., AP BGB § 613a Nr. 324).

(3) Das deutsche Schrifttum bejaht im Fall sekundären Unionsrechts wohl überwiegend die Möglichkeit nationalen Vertrauensschutzes in den Fortbestand einer innerstaatlichen Rspr. ohne (weitere) Anrufung des EuGH, auch wenn der Gerichtshof die Rückwirkung seiner Auslegung des Unionsrechts nicht begrenzt hat (vgl. zB Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 2; Höpfner RdA 2006, 156, 164 f.; Kamanabrou SAE 2009, 233, 236 f.; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35 f.; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 97 f.; Tillmanns FS Buchner S. 885, 894 ff.; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1164 ff., der als Korrektiv innerstaatlichen Vertrauensschutzes einen Schadensersatzanspruch gegen den Mitgliedstaat Bundesrepublik in Betracht zieht; nationalen Vertrauensschutz nur in engen Grenzen bejahend Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; gegen innerstaatlichen Vertrauensschutz ohne Anrufung des EuGH etwa Abele RdA 2009, 312, 317; Schiek AuR 2006, 41, 43 f.).

(4) Der von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie verbürgte Mindestjahresurlaubsanspruch beruht nicht auf Primärrecht. Der EuGH hat stets hervorgehoben, dass der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft (heute: Union) sei (vgl. nur 10. September 2009 - C-277/08 - [Vicente Pereda] Rn. 18, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 3). Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz jedoch nicht auf die Verträge, sondern auf das sekundäre Unionsrecht des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gestützt (näher Senat 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 18 f., DB 2010, 850; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 51, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15, jeweils mwN). Ein Grundsatz des Unionsrechts ist nicht gleichzusetzen mit einem Unionsgrundrecht (vgl. Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 32).

cc) Der Schwerbehindertenzusatzurlaub und seine Abgeltung sind nicht unionsrechtlich gewährleistet.

(1) Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verbürgt nur den Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen und seine Abgeltung (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 2. Oktober 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 4; Gaul/Josten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; Rid AuA 2010, 178; Rummel AuR 2009, 217; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98 f.; Subatzus DB 2009, 510, 512; wohl auch Genenger Anm. LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 1 c; zu der Reichweite von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ausführlich oben zu A I 4). § 125 SGB IX soll auch kein anderes Unionsrecht umsetzen (ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 3 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(2) Ansprüche auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs werden nur wegen ihrer akzessorischen Bindung an den nationalen gesetzlichen Mindesturlaub von der unmittelbaren Wirkung des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber öffentlichen Arbeitgebern und der unionsrechtskonformen Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern berührt (vgl. zu der für den Mindesturlaub im Privatrechtsverkehr vorgenommenen Rechtsfortbildung Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Der Senat kann wegen dieser Akzessorietät offenlassen, ob im Streitfall durch die rechtskräftige Entscheidung über die Abgeltung des Mindesturlaubs darüber hinaus eine aus § 322 Abs. 1 ZPO abzuleitende sog. Präklusionswirkung eintritt.

(3) Die Beklagte ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts, die unter staatlicher Aufsicht steht und Dienstherrnfähigkeit iSv. § 2 BBG besitzt (§ 29 Abs. 1, § 90 Abs. 2a SGB IV, § 143 Abs. 1 SGB VI). Für sie wirkt Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie unmittelbar. Der vom Mindesturlaub nach innerstaatlichem Recht abhängige Anspruch auf Zusatzurlaub aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist deshalb bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nicht nur bis zum 31. März des Folgejahres übertragbar. Die zeitliche Begrenzung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG gilt für den Zusatzurlaubsanspruch ebenso wenig wie für den Mindesturlaub. Die mangelnde Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs ist auch kein Erfüllungshindernis für die als finanzielle „Entschädigung“ zu gewährende Abgeltung (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das folgt aus der nationalen Bindung des Zusatzurlaubsanspruchs aus § 125 SGB IX an die unmittelbare Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber der öffentlich-rechtlich organisierten Beklagten im Bereich des Mindesturlaubs.

(a) Nach der st. Rspr. des EuGH kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat (und seinen Untergliederungen) auf diese Bestimmungen berufen, wenn der Mitgliedstaat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (vgl. zB 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 58 mwN, EuZW 2009, 329; Riesenhuber Europäisches Arbeitsrecht § 1 Rn. 70).

(b) In Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten können Richtlinien dagegen nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen. Einer Privatperson gegenüber kann sich niemand auf die Richtlinie als solche berufen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 46, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14). Richtlinien sind an die Mitgliedstaaten und nicht an private Rechtssubjekte gerichtet. Die Mitgliedstaaten haben die Richtlinienziele nach Art. 288 Abs. 3 AEUV umzusetzen. Sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, ist zwischen Privaten nicht anwendbar (vgl. nur EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 59 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2).

(c) Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ist hinreichend klar, genau und unbedingt und wirkt damit unmittelbar gegenüber der öffentlich-rechtlich organisierten Beklagten.

(aa) Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gibt den Mitgliedstaaten einen Mindestjahresurlaub von vier Wochen vor. Der zweite Absatz der Bestimmung sichert den Urlaubsanspruch für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Urlaub darf nur dann durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

(bb) Der EuGH verdeutlicht die Klarheit und Exaktheit der Regelungen, indem er den Urlaubsanspruch in der Sache Schultz-Hoff nicht nur als vom Unionsrecht gewährleisteten Anspruch, sondern als „von der Richtlinie unmittelbar gewährtes soziales Recht“ und sich „unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruch“ bezeichnet (20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Rn. 45 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1). So weit gingen frühere Entscheidungen nicht. Der Gerichtshof betonte jedoch schon im ersten zu Art. 7 der ursprünglichen Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG ergangenen Urteil BECTU die „klare und bestimmte Verpflichtung der Mitgliedstaaten“, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen erhalte (26. Juni 2001 - C-173/99 - Rn. 34, Slg. 2002, I-4881). In der Entscheidung Robinson-Steele hob er den zwingenden Charakter des Anspruchs auf Jahresurlaub und das Erfordernis hervor, die praktische Wirksamkeit von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie zu gewährleisten (16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - Rn. 68, Slg. 2006, I-2531).

(cc) Der unmittelbaren Wirkung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber der öffentlich-rechtlich strukturierten Beklagten steht nicht entgegen, dass der Anspruch an die „Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung“ gebunden wird, „die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind“. Die Bestimmung wird damit nicht inhaltlich bedingt iSd. Rspr. des EuGH. Sie wirkt gegenüber der Untergliederung eines Mitgliedstaats gleichwohl unmittelbar. Die Mitgliedstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie durch den EuGH nicht vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (vgl. 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 48, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1).

(d) Der Zusatzurlaubsanspruch nimmt durch seine nationale Akzessorietät an der unmittelbaren Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber der öffentlich-rechtlich organisierten Beklagten teil.

b) Selbst wenn die Beklagte entgegen der Ansicht des Senats nicht als Untergliederung des Mitgliedstaats Bundesrepublik eingeordnet oder Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie für unbestimmt oder bedingt gehalten wird, kann sich die Beklagte nicht auf Vertrauensschutz berufen. Für private Arbeitgeber wirkt Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie zwar nicht unmittelbar. Ihr mögliches Vertrauen auf den Fortbestand der früheren st. Rspr. ist seit dem 24. November 1996 aber nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens auf die Fortdauer der früheren Senatsrechtsprechung, die den Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (ABl. EG 1993 Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) am 23. November 1996 zerstört. Das gilt auch für den nach innerstaatlichem Recht an den Mindesturlaub gebundenen Anspruch auf Schwerbehindertenzusatzurlaub und seine Abgeltung.

aa) Die Bundesrepublik nutzte die Möglichkeit einer Übergangszeit über die Umsetzungsfrist hinaus nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. b i ii der Richtlinie 93/104/EG nicht. Sie setzte die Vorgabe eines vierwöchigen Mindestjahresurlaubs durch Art. 7 der ersten Arbeitszeitrichtlinie mit Art. 2 des Arbeitszeitrechtsgesetzes vom 6. Juni 1994 um (ArbZRG, BGBl. I S. 1170). Art. 2 ArbZRG trat am 1. Januar 1995 in Kraft (vgl. zur Gesetzesgeschichte ErfK/Dörner 10. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 1; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 1).

bb) Der Senat geht davon aus, dass nationaler Vertrauensschutz vor Ansprüchen, die das sekundäre Unionsrecht gewährleistet, im Privatrechtsverkehr auch ohne weitere Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV angenommen werden darf, obwohl der EuGH die Wirkung der Vorabentscheidung Schultz-Hoff auf der Grundlage des Unionsrechts nicht zeitlich begrenzt hat (20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1). Die innerstaatlichen Gerichte sind als Teil der Staatsgewalt an das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG gebunden. Sie haben den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten. Der EuGH berücksichtigt solche nationalen rechtlichen Bindungen selbst. Er betont, die Pflicht der einzelstaatlichen Gerichte zur unionsrechtskonformen Auslegung werde durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt (vgl. 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Oktober 1987 - Rechtssache 80/86 - [Kolpinghuis Nijmegen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969; zu der ausschließlichen Auslegungskompetenz der nationalen Gerichte für einzelstaatliche Rechtsvorschriften 26. Oktober 2006 - C-4/05 - [Güzeli] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279).

cc) Die Frage des Vertrauensschutzes ist daher anhand der innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beantworten.

(1) Es verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung tragen. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BVerfGE 84, 212; 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 74, 129; siehe auch BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BAGE 117, 281; kritisch gegenüber einem nur deduktiven Rechtsprechungsverständnis iS reiner Rechtserkenntnis Buchner Gedächtnisschrift R. Dietz S. 175, 184 ff., der die dezisionistischen und damit rechtsetzenden Züge von Rspr. insbesondere bei Gesetzeslücken und Generalklauseln hervorhebt; ihm zustimmend Tillmanns FS Buchner S. 885, 886 f.; für höchstrichterliche Rspr. ähnlich Höpfner RdA 2006, 156, 158, 161 ff.; derselbe NZA 2008, 91, 92; derselbe NZA 2009, 420, 421).

(2) Die langjährige Rspr. der Urlaubssenate des Bundesarbeitsgerichts, die seit 1982 vom Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums ausging, war zwar geeignet, Vertrauen der Arbeitgeberseite auf die Fortdauer dieser Rspr. zu begründen (vgl. zu der Aufgabe der früheren Rspr., die keinen Verfall angenommen hatte, grundlegend 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 2 bis 4 der Gründe, BAGE 39, 53). Die Vertrauensgrundlage entfiel aber mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996. Seit dem 24. November 1996 war das Vertrauen von Arbeitgebern auf den Fortbestand der bisherigen Rspr. nicht länger schutzwürdig (zu der nötigen zweistufigen Prüfung nach Vertrauensgrundlage und Schutzwürdigkeit des Vertrauens zB Höpfner RdA 2006, 156, 157 ff.; Löwisch FS Arbeitsgerichtsbarkeit S. 601, 607 ff.; Tillmanns FS Buchner S. 885, 894 ff.).

(a) Das Unionsrecht bindet die nationale Rechtsanwendung grundsätzlich mit seinem Inkrafttreten. Für Richtlinien gilt das (spätestens) mit Ablauf der Umsetzungsfrist. Die einzelstaatlichen Gerichte sind ab diesem Zeitpunkt verpflichtet, das innerstaatliche Recht richtlinienkonform auszulegen oder fortzubilden, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV zu genügen (vgl. zB EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2). Eine Rechtsfortbildung ist unionsrechtlich geboten, wenn die nationale Methodenlehre dieses Instrument kennt.

(b) Nationaler Vertrauensschutz in eine bestehende, vom Richtlinienrecht abweichende nationale Rspr. ist im Privatrechtsverkehr ausnahmsweise anzuerkennen, wenn das einzelstaatliche Recht der richtlinienkonformen Rechtsfindung Grenzen setzt. In diesem Fall kann sich der nationale Vertrauensschutz durchsetzen (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21). Dieses seltene und nur ausnahmsweise anzunehmende Ergebnis wird von der Rspr. des EuGH anerkannt (vgl. 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 26. Oktober 2006 - C-4/05 - [Güzeli] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Oktober 1987 - Rechtssache 80/86 - [Kolpinghuis Nijmegen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969; siehe auch die Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 14. März 2006 in der Sache - C-475/03 - [Banca Popolare di Cremona] Rn. 147).

(c) Die Ermittlung nationalen Vertrauensschutzes muss ebenso wie die richtlinienkonforme Rechtsfindung den grundsätzlichen Durchsetzungsanspruch des Unionsrechts beachten. Das System mehrerer rechtlicher Ebenen, die von Unionsrecht und nationalem Recht gebildet werden, ist dem Grundgesetz nicht fremd. Zu Gesetz und Recht, die die innerstaatliche Rspr. nach Art. 20 Abs. 3 GG binden, gehören die unionsrechtlichen Richtlinienvorgaben. Auch das Inkrafttreten einer Richtlinie ist ein vertrauensbegründender Umstand. Der durch die Richtlinie Begünstigte kann sich auf die richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung des nationalen Rechts verlassen, obwohl die Richtlinie zwischen Privaten nicht unmittelbar wirkt (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21).

(d) Für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf eine bisherige richtlinienwidrige nationale Rspr. kommt es in dem Mehrebenensystem von Unionsrecht und einzelstaatlichem Recht nicht (nur) darauf an, ob sich die Rechtsunterworfenen überwiegend auf die innerstaatliche Rechtsanwendung verlassen. Die Durchsetzung des Unionsrechts ist in gleichwertiger Weise sicherzustellen wie die Durchsetzung des einzelstaatlichen Rechts (sog. Äquivalenzgrundsatz). Das bedeutet, dass das Vertrauen auf die Durchsetzung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte ebenso zu schützen ist wie das Vertrauen auf die Beständigkeit nationaler Rechtsanwendung. Die unionsrechtlich verbürgten Rechte dürfen im Ergebnis nicht leerlaufen (sog. Effektivitätsgrundsatz). Das Unionsrecht verlangt der nationalen Methodenlehre daher ab, seine Durchsetzung so weit wie möglich sicherzustellen (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21).

(e) Damit kommt es nicht zu einer „verkappten“ unmittelbaren Wirkung von Richtlinien im Privatrechtsverkehr. Vielmehr ist schützenswertes Vertrauen auf eine einzelstaatliche richtlinienwidrige st. Rspr. wegen der Mehrgliedrigkeit von Unionsrecht und innerstaatlichem Recht nur ausnahmsweise anzunehmen. Nationaler Vertrauensschutz setzt besondere Umstände voraus. Die richtlinienwidrige Rechtsfindung darf nur im Ausnahmefall fortgesetzt werden.

dd) Die nötigen besonderen Umstände für innerstaatlichen Vertrauensschutz waren seit dem Ende der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 nicht länger gegeben.

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) für die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs angenommen, jedenfalls ab Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (- 12 Sa 486/06 - LAGE BUrlG § 7 Nr. 43) sei eine Zäsur in der Rechtsentwicklung eingetreten. Zumindest seit diesem Zeitpunkt habe es sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung gehalten, dass eine richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG vorzunehmen sein würde. Der Senat konnte in der Entscheidung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 74, aaO) offenlassen, ob Arbeitgeber vor Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens in der Sache Schultz-Hoff bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums berechtigt auf den Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen vertrauen durften. Die Ansprüche der Klägerin dieses Rechtsstreits waren bei Bekanntwerden der Vorlage auch nach der früheren Auslegung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG durch den Senat noch nicht verfallen.

(2) Die Vertrauensschutzerwägungen des Senats im Urteil vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) sind im Schrifttum auf scharfe Kritik gestoßen (für Vertrauensschutz Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 633 f.; dieselben Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 2; Gaul/Bonanni/Ludwig DB 2009, 1013 f., 1017; Kock BB 2009, 1181; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 531 f.; von Steinau-Steinrück/Mosch NJW-Spezial 2009, 338 f.; im Ergebnis offengelassen, aber wohl für Vertrauensschutz Genenger LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 2; Picker ZTR 2009, 230, 235 f.; offengelassen von Kamanabrou SAE 2009, 121, 127 und SAE 2009, 233, 236 f.; gegen Vertrauensschutz Abele RdA 2009, 312, 317; Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu B 5 aE; Rummel AuR 2009, 217 f.; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35 f., die einen zeitlich unbegrenzten Ausschluss von Vertrauensschutz erwägt).

(3) Beanstandet wird insbesondere die zeitliche Anknüpfung an das Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens (Abele RdA 2009, 312, 317; Kock BB 2009, 1181; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 531 f.; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 97 f.). Die Kritiker meinen, sie widerspreche der Vorgehensweise des Zweiten, des Sechsten und des Achten Senats in der Folge der Entscheidung Junk des EuGH vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) zur Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG (grundlegend BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 ff., BAGE 117, 281; bestätigt zB von 12. Juli 2007 - 2 AZR 619/05 - Rn. 20 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 33; 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 27 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156; dem zustimmend 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 16 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 66 f., AP BGB § 613a Nr. 324). Dort wurde Vertrauensschutz angenommen und nicht an das Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens oder der Schlussanträge des Generalanwalts angeknüpft.

(4) Die Sachverhaltsgestaltungen, die den Junk-Folgeentscheidungen und der Rezeption des EuGH-Urteils in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) durch die Entscheidung des Senats vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) zugrunde liegen, sind nicht vergleichbar (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 2 d bb (2) (b) der Gründe). Es hielt sich für die Beklagte seit dem Ende der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie am 23. November 1996 im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung, dass die 1982 begonnene st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG definierten Übertragungszeitraums im Licht der Arbeitszeitrichtlinie zu überprüfen sein würde. Jedenfalls begründet der Fortbestand der Ansprüche auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs in der durchzuführenden Interessenabwägung keine unzumutbare Härte für die Beklagte. Für die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens spricht nur, dass der Senat über das Ende der Umsetzungsfrist für die ursprüngliche Arbeitszeitrichtlinie hinaus an seiner Rspr. zum Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit festhielt (vgl. etwa 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116; 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12). Die Umstände, die für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Klägers auf die richtlinienkonforme Fortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sprechen, überwiegen gegenüber diesem einzigen, für die Beklagte sprechenden vertrauensbegründenden Moment.

(a) Nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 standen sich im rechtlichen Mehrebenensystem der Europäischen Gemeinschaften (heute: der Europäischen Union) die Deutungshoheit des EuGH für Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie und die Interpretationskompetenz des Bundesarbeitsgerichts für das Bundesurlaubsgesetz gegenüber. Insofern unterscheidet sich der Streitfall von der geänderten Rspr. des Vierten Senats zu sog. Gleichstellungsabreden (vgl. nur 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 17 ff. mwN). Die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung für das nationale Recht auf der Grundlage des Richtlinienrechts kommt hier schon im Hinblick auf die Auslegungskompetenz des EuGH für das Unionsrecht nicht in Betracht. Wegen der innerstaatlichen Bindung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus § 125 SGB IX an den Mindesturlaubsanspruch scheidet auch für den Zusatzurlaub die Ankündigung einer geänderten nationalen Rspr. aus.

(b) Mit Inkrafttreten von Art. 7 der ersten Arbeitszeitrichtlinie war unklar, ob der EuGH die frühere Auffassung des Senats, wonach Urlaubs(-abgeltungs)ansprüche bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums untergingen, auf der Grundlage des Richtlinienrechts teilen würde.

(aa) Art. 7 der ersten Arbeitszeitrichtlinie traf nach Ablauf der Umsetzungsfrist mit dem 23. November 1996 auf eine seit über 14 Jahren bestehende Rspr. des BAG zu §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 BUrlG. Dadurch unterschied sich die Sachlage von der Geschichte der ersten Massenentlassungsrichtlinie 75/129/EWG (ABl. EG Nr. L 48 vom 22. Februar 1975 S. 29). Art. 3 der ursprünglichen Massenentlassungsrichtlinie wurde durch § 17 KSchG in deutsches Recht umgesetzt (Wißmann FS Bauer S. 1161 f.). Die nationale Rspr. zu § 17 KSchG baute von vornherein auf dem „Fundament“ des Richtlinienrechts auf, während Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie mit einem „alten“ System der Auslegung des nationalen Rechts in Einklang gebracht werden musste.

(bb) Mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie im Jahr 1996 trat deswegen eine objektive und bedeutende Unsicherheit darin auf, wie § 7 BUrlG richtlinienkonform zu verstehen war.

(cc) Der EuGH machte mit seiner ersten Entscheidung BECTU zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie seine Auslegungskompetenz für das Unionsrecht deutlich (26. Juni 2001 - C-173/99 - Slg. 2002, I-4881). Er trat dort im Urlaubsrecht erstmals einer nationalen - britischen - Auslegung urlaubsrechtlicher Pflichten entgegen.

(dd) Hinzu kommt, dass die Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei Arbeitsunfähigkeit nicht von jeher einheitlich war. Der Fünfte Senat, der vor 1982 für das Urlaubsrecht zuständig war, hatte noch angenommen, dass Urlaubsabgeltungsansprüche bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht verfielen (grundlegend 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

(c) Die Sachverhaltsgestaltungen, die den Junk-Folgeentscheidungen und der Schultz-Hoff-Rezeption zugrunde liegen, unterscheiden sich zudem in mehreren für die Schutzbedürftigkeit des Vertrauens der Arbeitgeberseite entscheidenden Gesichtspunkten. Diese Umstände sind in der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Sie schließen eine unzumutbare Härte für die Beklagte durch den Fortbestand der Ansprüche auf Abgeltung des Zusatzurlaubs aus.

(aa) Den Arbeitgeber trifft nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG die Handlungspflicht zur Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Arbeitsverwaltung. Er muss in einer komplexen Handlungssituation darum nachsuchen, dass eine Behörde tätig wird, und damit durch aktives Tun sein Vertrauen betätigen. Der Zweite Senat differenziert in der Frage des Vertrauensschutzes selbst ausdrücklich zwischen der bloßen rechtlichen Beurteilung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts und der bereits erfolgten Ausübung eines Gestaltungsrechts (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BAGE 117, 281; ebenso LAG Berlin-Brandenburg 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 2 d bb (2) (b) der Gründe).

(bb) Der Zweite Senat hatte nicht sehr lange vor der Entscheidung Junk des EuGH vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) mit Urteil vom 18. September 2003 seine bisherige Auffassung bestätigt. Danach kam es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zugang der Kündigung, sondern auf die Entlassung - den tatsächlichen Beendigungszeitpunkt - an (18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III der Gründe, BAGE 107, 318). Die Entscheidung vom 18. September 2003 setzte sich im Einzelnen mit den Fragen der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (ABl. EG Nr. L 225 vom 12. August 1998 S. 16) auseinander. Sie erging nach dem Vorabentscheidungsersuchen des Arbeitsgerichts Berlin in der Sache Junk vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265). Der Zweite Senat stellte deshalb bei der Rezeption der Junk-Vorabentscheidung vor allem darauf ab, dass er selbst noch nach der Vorlage vom 30. April 2003 mit Urteil vom 18. September 2003 einen Vertrauenstatbestand geschaffen und eine richtlinienkonforme Auslegung von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verneint habe (vgl. 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156).

(cc) Vor der Vorabentscheidung Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) mussten Arbeitgeber ihr Vertrauen auf die Fortdauer der nationalen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums dagegen nicht aktiv betätigen. Es war ihrem Einfluss entzogen, ob ein Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig bleiben würde. Der Neunte Senat hatte sich in diesem Zusammenhang auch noch nie mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie befasst. Eine vertrauensbildende Auseinandersetzung der Rechtsprechung des BAG mit dem Unionsrecht fehlte. Es handelte sich um eine grundsätzlich neue Fragestellung.

(5) Das Vertrauen der Beklagten darauf, dass § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht richtlinienkonform auszulegen oder fortzubilden sein würde, ist aus diesen Gründen nicht schutzwürdig. Der Beklagten ist es zumutbar, die fortbestehenden Ansprüche des Klägers auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für 2004 und 2005 zu erfüllen.

4. Abzugelten sind jeweils fünf Tage für die Jahre 2004 und 2005 (§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG). Die Forderung beträgt rechnerisch 2.013,54 Euro brutto (4.362,67 Euro brutto x 3 Monate : 13 Wochen : 5 Arbeitstage x 10 Zusatzurlaubstage). Der im Jahr 2004 entstandene Zusatzurlaubsanspruch wurde auf das gesamte Urlaubsjahr 2005 übertragen, weil der Kläger seit dem 8. September 2004 über das Jahresende hinaus bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September arbeitsunfähig war. Der Urlaubsanspruch war daher nicht erfüllbar. Der Zusatzurlaubsanspruch für das Jahr 2004 trat zu dem Anspruch für 2005 hinzu (vgl. zu einem tariflichen „Revolvingsystem“ Senat 20. August 1996 - 9 AZR 22/95 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 84, 23; für eine Zusammenfassung der Ansprüche aus verschiedenen Urlaubsjahren auch ErfK/Dörner § 7 BUrlG Rn. 39o, 46, 46a; AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 90, 111 ff., 119; zu der ggf. nötigen Kumulation im Bereich des Mindesturlaubs EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Federatie Nederlandse Vakbeweging] Rn. 24 und 30, Slg. 2006, I-3423). Er wandelte sich ebenso wie der Zusatzurlaubsanspruch aus dem Jahr 2005 mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 in einen finanziellen Abgeltungsanspruch um (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 134).

III. Die Ansprüche des Klägers auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für 2004 und 2005 sind ab 4. Oktober 2005 unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB) zu verzinsen (vgl. zum Zinsbeginn Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 99, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27, jeweils unter Hinweis auf § 187 Abs. 1 BGB). Der 2. Oktober 2005 war ein Sonntag, der 3. Oktober 2005 ein Feiertag (§ 193 BGB). Der Zinsausspruch für die Abgeltung des Mindesturlaubs von 8.054,00 Euro brutto bereits ab 1. Oktober 2005 ist ebenso wie die entsprechende Verurteilung der Beklagten in der Hauptsache rechtskräftig und nicht zur Entscheidung des Senats angefallen.

B. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits im Umfang ihres Unterliegens in den Instanzen zu tragen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., § 97 Abs. 1 ZPO).