BVerwG 15.09.2010 - 8 C 34/09

Die Klägerin betreibt ein Finanzdienstleistungsinstitut und wendet sich gegen eine von der Aufsichtsbehörde festgesetzte Kostenumlage für das Jahr 1998.

Mit ihrer Erstanzeige hatte die Klägerin fristgerecht gemäß § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (im Folgenden: Bundesaufsichtsamt) angezeigt, dass sie bis zum 31. Dezember 1997 die Finanzdienstleistungen der Anlagevermittlung, der Abschlussvermittlung und des Eigenhandels erbracht habe und dass sie diese Tätigkeiten ab dem 1. Januar 1998 als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen fortführen wolle.

Mit Bescheid vom 10. Mai 1999 forderte das Bundesaufsichtsamt die Klägerin zur Zahlung einer Umlage gemäß § 51 Abs. 1 KWG i.V.m. § 9 Abs. 2 der Verordnung über die Umlegung der Kosten des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (Umlage-Verordnung Kredit- und Finanzdienstleistungswesen - UmlVKF -) für das Jahr 1998 in Höhe von 19 477,92 DM und zu einer Abschlags-Vorauszahlung für das Jahr 1999 in Höhe von 9 738,96 DM auf. Den Umlagebetrag für 1998 berechnete es dabei für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute getrennt nach dem Verhältnis des jeweils für ihre Aufsicht eingesetzten Personals. Der Erstattungsbetrag für ein Finanzdienstleistungsinstitut bemesse sich aus dem Verhältnis seines Mindestanfangskapitals nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG zur Gesamtsumme des gesetzlichen Mindestanfangskapitals aller Finanzdienstleistungsinstitute. Aus diesem Verhältnis ergebe sich für die Finanzdienstleistungsinstitute ein Erstattungsbetrag von 13,64 DM je 1 000 DM des jeweiligen gesetzlichen Mindestanfangskapitals. Im Falle der Klägerin legte das Bundesaufsichtsamt der Berechnung der Umlage ein gesetzliches Mindestanfangskapital gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c KWG in Höhe von 1 428 Tausend (= 1 428 Mio.) DM zu Grunde.

Mit ihrer nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage hat die Klägerin insbesondere geltend gemacht, dass der im Bescheid in Ansatz gebrachte Umlageschlüssel für die Kosten der Aufsicht nicht sachgerecht sei. Das Bundesaufsichtsamt habe nicht auf das fiktive gesetzliche Mindestanfangskapital, sondern allenfalls auf das tatsächliche Eigenkapital der Klägerin abstellen dürfen.

Nachdem die Kostenumlage für das Jahr 1999 durch zwischenzeitlich bestandskräftigen Bescheid auf 53,13 € (anstelle des Vorauszahlungsbetrages von 9 738,96 DM) festgesetzt und von der Klägerin beglichen worden war, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 17. Februar 2004 hinsichtlich der Vorausleistung für das Jahr 1999 das in der Hauptsache erledigte Verfahren eingestellt und im Übrigen den Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. November 2000 aufgehoben. Die Festsetzung der Umlage für das Jahr 1998 sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Bemessung auf einer nichtigen Verordnung beruhe. Diese überschreite den von § 51 Abs. 1 Satz 2 KWG vorgegebenen gesetzlichen Ermächtigungsrahmen, der eine getrennte Berechnung der Umlage für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute nach dem Verhältnis des für ihre Aufsicht eingesetzten Personals nicht zulasse.

Das Oberverwaltungsgericht hat die von ihm zugelassene Berufung der Beklagten nach einer mündlichen Verhandlung am 10. April 2008 und einem Auflagenbeschluss vom 6. Mai 2008 sowie nach einer anschließend mit Verfügung vom 20. November 2008 erfolgten Anhörung der Beteiligten gemäß § 130a VwGO mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 zurückgewiesen. Die Festsetzung der Umlage für das Jahr 1998 sei rechtswidrig, weil ihre Bemessung nicht auf wirksamem Recht beruhe. Insoweit habe § 9 Abs. 2 UmlVKF nur den Rang einer Rechtsverordnung, nicht aber eines formellen Gesetzes. Die vom Gesetzgeber in § 51 Abs. 1 Satz 3 bis 5 KWG in der seit dem 21. Dezember 2004 gültigen Fassung (im Folgenden: F. 2004) getroffene Anordnung, dass die in der Umlage-Verordnung enthaltenen Regelungen mit Gesetzeskraft gelten, erfasse das hier streitige Veranlagungsjahr 1998 nicht. Der Senat teile zwar nicht die Bedenken des Verwaltungsgerichts gegen die getrennte Berechnung der Umlage nach dem Aufsichtsaufwand für Kreditinstitute einerseits und Finanzdienstleistungsinstitute andererseits. Der in § 9 Abs. 2 UmlVKF als Übergangsregelung für das Jahr 1998 normierte Verteilungsschlüssel, der sich an dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindestanfangskapital orientiere, entspreche aber nicht den in § 51 Abs. 1 Satz 2 KWG enthaltenen Vorgaben ("nach Maßgabe des Geschäftsumfangs") und sei deshalb nichtig. Zwischen dem Geschäftsumfang und dem Mindestanfangskapital bestehe kein rechtlicher Zusammenhang. Es liege auch keine zulässige Typisierung vor. Denn diese setze voraus, dass zumindest die Mehrzahl der erfassten Fälle dem als "üblich" angesehenen Sachverhalt jedenfalls näherungsweise entspreche. Das treffe hier nicht zu. Die Erstattungsbeträge nach § 9 Abs. 2 UmlVKF für 1998 seien in etwa drei Viertel aller Fälle entweder um mehr als den halben Betrag niedriger oder um mehr als den doppelten Betrag höher als jene Beträge, die sich nach dem Geschäftsumfang 1998 ergeben hätten. Als Regulierungsalternative hätte es dem Verordnungsgeber offen gestanden, auch die Umlage für 1998 nach dem Geschäftsumfang festzusetzen. Die damit verbundene Verzögerung der Refinanzierung des Aufsichtsaufwandes hätte durch die Normierung einer Schätzungsbefugnis begrenzt werden können.

Die Beklagte begründet ihre vom Senat zugelassene Revision insbesondere damit, dass die Rechtsgrundlage des § 9 Abs. 2 UmlVKF im maßgeblichen Zeitraum entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit Gesetzeskraft gelte. § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG, der durch das Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und anderer Gesetze vom 15. Dezember 2004 eingeführt worden sei, habe rückwirkend diese Gesetzeskraft für die Verordnung in der seit dem 12. März 1999 geltenden Fassung angeordnet. Bereits seit dem Inkrafttreten der grundsätzlichen Umlagepflicht in Gestalt des § 51 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG am 22. Oktober 1997 habe kein schutzwürdiges Vertrauen der Umlagepflichtigen auf die Kostenfreiheit der Tätigkeit mehr bestanden.

Der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruhe zudem auf Verfahrensmängeln, weil das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei. Die zunächst durchgeführte mündliche Verhandlung schließe es aus, über die verfahrensentscheidenden Rechtsfragen anschließend per Beschluss nach § 130a VwGO zu befinden.

Auch der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör sei verletzt. Der angefochtene Beschluss zeige, dass sich das Berufungsgericht mit wesentlichen Argumenten der Beklagten nicht auseinandergesetzt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Februar 2004, soweit es der Klage stattgegeben hat, und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die Auffassung der Beklagten, das Gesetz vom 15. Dezember 2004 habe auch die hier streitgegenständliche Fassung der Umlage-Verordnung in Gesetzesrang erheben wollen, gehe am Wortlaut des Gesetzes vorbei.

Die zulässige Revision ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (1.) und stellt sich auch nicht im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar (2.).

1. Das Oberwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, § 9 UmlVKF könne die angegriffene Umlagenfestsetzung nicht tragen, da er wegen Verstoßes gegen Art. 80 Abs. 1 GG unwirksam sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist § 9 UmlVKF nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen, weil die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft der Verordnung gemäß Art. 3 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und anderer Gesetze vom 15. Dezember 2004 (BGBl I S. 3416) sich - ihrerseits wirksam - auch auf die in § 9 UmlVKF enthaltene Regelung der Umlagenerhebung für das Jahr 1998 erstreckt.

Rechtsgrundlage für die Erhebung der Kostenumlage war der auf Grund § 51 Abs. 1 Satz 3 und 4 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2776) erlassene und am 12. März 1999 in Kraft getretene § 9 UmlVKF. Danach ist Maßstab der Umlagenberechnung für Finanzdienstleistungsinstitute für das Jahr 1998 das gesetzliche Mindestanfangskapital. Durch Art. 3 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und anderer Gesetze vom 15. Dezember 2004 ergänzte der Gesetzgeber § 51 Abs. 1 KWG u. a. dahingehend, dass den Regelungen der UmlVKF für die Zeit vom 12. März 1999 bis zum 30. Dezember 2000 in der am 12. März 1999 geltenden Fassung Gesetzeskraft verliehen wurde.

Diese in § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 erfolgte gesetzliche Neuregelung erfasst nach ihrem Wortlaut und nach ihrer Systematik alle Einzelnormen der UmlVKF vom 8. März 1999 - auch deren § 9 - und verleiht diesen rückwirkend für die Zeit vom 12. März 1999 bis zum 30. Dezember 2000 den Rang eines Gesetzes ("Gesetzeskraft").

Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts nicht aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Aus der Begründung der gesetzlichen Neuregelung folgt nicht - wie das Oberverwaltungsgericht meint -, "dass der Gesetzgeber eine rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft der UmlVKF für das Jahr 1998 nicht aussprechen wollte". Die gesetzliche Regelung des § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004, die zunächst im Regierungsentwurf nicht enthalten war, wurde auf Grund einer Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages in das KWG eingefügt. Regelungsabsicht des Gesetzgebers war, die in der Umlage-Verordnung enthaltenen Vorschriften rückwirkend als Gesetz neu zu erlassen, um "vor dem Hintergrund einer Vielzahl von Rechtsbehelfsverfahren und Verwaltungsgerichtsprozessen gegen Umlagebescheide des ehemaligen Bundesaufsichtsamtes - und damit verbundener erheblicher Risiken für den Bundeshaushalt -" für Rechtsklarheit zu sorgen. Dabei wurde ausdrücklich darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber die Verordnungsermächtigung des § 51 Abs. 1 KWG bereits mehrfach in Kenntnis der Regelungen der UmlVKF präzisiert habe (BTDrucks 15/3976 S. 36). Die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft schloss § 9 UmlVKF ein, der bereits seit dem 12. März 1999 eine Sonderregelung für das Erstattungsjahr 1998 traf. Die in der Regelung des § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 enthaltene Bezugnahme auf "die Zeit vom 12. März 1999 bis zum 30. Dezember 2000" betrifft den Geltungszeitraum der - rückwirkend für diesen Zeitraum - mit Gesetzeskraft ausgestatteten UmlVKF, nicht aber den Zeitraum, für den die Kostenumlage auf der Grundlage von § 9 UmlVKF i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 erhoben werden soll.

Der angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. November 2000 muss mithin an der für den Zeitraum vom 12. März 1999 bis zum 30. Dezember 2000 durch § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 - rückwirkend in Kraft gesetzten und damit als Gesetz geltenden - Vorschrift des § 9 UmlVKF gemessen werden.

2. Das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Die Erhebung der Regelungen einer Rechtsverordnung in Gesetzesrang ist als solche verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. u.a. Urteil vom 13. September 2006 - BVerwG 6 C 10.06 - Buchholz 451.61 KWG Nr. 20 - m.w.N.). Dem Gesetzgeber ist es nicht verwehrt, eine zunächst dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis wieder für sich in Anspruch zu nehmen und eine bereits vorliegende Rechtsverordnung durch Bezugnahme auf ihren Inhalt als Gesetz zu erlassen (BVerfG, Beschluss vom 15. November 1967 - 2 BvL 7, 20, 22/64 - BVerfGE 22, 330 <346>).

Allerdings müssen vom Gesetzgeber rückwirkend in Kraft gesetzte belastende Normen - namentlich solche, die eine öffentliche Leistungspflicht anordnen -, rechtsstaatlichen Anforderungen genügen. Neben dem Rechtsstaatsgebot begrenzen - soweit einschlägig - auch die Grundrechte die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u.a. - juris Rn. 75 m.w.N.), auch wenn das Grundgesetz - mit Ausnahme des für Strafgesetze geltenden Art. 103 Abs. 2 GG - insofern keine ausdrückliche Regelung getroffen hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entfaltet eine Rechtsnorm eine - grundsätzlich unzulässige - "echte" Rückwirkung, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen"), wenn also der Beginn ihrer zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl. BVerfG, Entscheidungen vom 14. November 1961 - 2 BvL 15/59 - BVerfGE 13, 206 <212> und vom 5. Juli 1972 - 2 BvL 6/66 u.a. - BVerfGE 33, 265 <293>; Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239 <263>; Beschlüsse vom 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03 u.a. - juris Rn. 67 und vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u.a. - juris Rn. 71 jeweils m.w.N.). Auch in diesem Fall tritt das Rückwirkungsverbot, das seinen Grund im Vertrauensschutz hat, aber zurück, wenn sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - NVwZ-RR 2007, 433 = juris Rn. 29 m.w.N.). Davon ist unter anderem dann auszugehen, wenn der Betroffene schon im Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen war, nicht mit dem Fortbestand der Regelung rechnen durfte (vgl. u.a. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92, 1 BvL 48/92 - BVerfGE 95, 64 <86 f.> = juris Rn. 110 m.w.N. und vom 21. Juli 2010 a.a.O. Rn. 75 m.w.N.), wenn sich also kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts für vergangene Zeiträume bilden konnte (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. Mai 1993 - 1 BvR 1509/91, 1 BvR 1648/91 - BVerfGE 88, 384 <404> und vom 15. Oktober 1996 a.a.O.; Urteil vom 23. November 1999 a.a.O.; Beschluss vom 27. Februar 2007 a.a.O.), etwa weil die Rechtslage unklar war (vgl. u.a. Entscheidung vom 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 - BVerfGE 13, 261 <272> und Beschluss vom 21. Juli 2010 a.a.O. Rn. 75). Ferner kommt Vertrauensschutz nicht in Betracht, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung von Normen erfordern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 a.a.O. unter Hinweis auf die Entscheidung vom 19. Dezember 1961 a.a.O.; den Beschluss vom 25. Mai 1993 a.a.O. und das Urteil vom 23. November 1999 a.a.O.). Dasselbe gilt, wenn durch die Rückwirkung nur ein ganz unerheblicher Schaden verursacht würde (vgl. BVerfG, Entscheidungen vom 19. Dezember 1961 a.a.O.; vom 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 u.a. - BVerfGE 30, 367 <387 ff.> und Beschluss vom 25. Mai 1993 a.a.O.).

Soweit belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden ("tatbestandliche Rückanknüpfung"), liegt eine "unechte" Rückwirkung vor (vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 - BVerfGE 63, 343 <356>; Beschlüsse vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 - BVerfGE 72, 200 <242 f.> = juris Rn. 130, vom 3. Dezember 1997 - 2 BvR 882/97 - BVerfGE 97, 67 <78 f.> = juris Rn. 49 und vom 5. Februar 2002 - 2 BvR 305/93 u.a. - BVerfGE 105, 17 <37 f.>). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn das Gesetz für die Zukunft Rechtsfolgen an ein Ereignis knüpft, das in der Vergangenheit liegt. Eine solche unechte Rückwirkung ist nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zu Gunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den demokratisch gewählten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen in seiner Gestaltungsbefugnis lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung zum Beispiel im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 a.a.O. <357>; Beschluss vom 5. Februar 2002 a.a.O. <40>; Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 258 <301>). Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abwägen (vgl. u.a. BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 a.a.O. <300> m.w.N.). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss gewahrt sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Juni 2009 - 1 BvR 706/08 u.a. - BVerfGE 123, 186 <257> m.w.N.). Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03 u.a. - juris Rn. 69 m.w.N.).

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass es sich bei § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG um eine Vorschrift mit echter Rückwirkung handelt, bei der der Gesetzgeber nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen hat. Sie entfaltet jedoch keine unzulässige gesetzliche Rückwirkung (BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - NVwZ-RR 2007, 433 = juris Rn. 27 ff. m.w.N.).

Dies gilt auch für den hier streitigen Veranlagungszeitraum. Insoweit handelt es sich bei der rückwirkenden Anordnung der Gesetzeskraft in § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 ebenfalls um eine echte Rückwirkung, gegen deren Verfassungsmäßigkeit nach den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Denn es hatte sich vor Inkrafttreten dieser gesetzlichen Regelung kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des zuvor geltenden Rechts bilden können. Die Betroffenen konnten schon im Zeitpunkt, auf den die gesetzliche Rückwirkungsregelung bezogen ist, nicht damit rechnen, dass für das Jahr 1998 eine Inanspruchnahme nach den Grundsätzen der UmlVKF nicht stattfinden würde. Bereits vor dem Erlass der UmlVKF war durch § 51 Abs. 1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Oktober 1997 (BGBl I S. 2518) spätestens seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1998 eine Verpflichtung zur Erstattung der Kosten des Bundesaufsichtsamtes auch für Finanzdienstleistungsinstitute ab dem Jahr 1998 begründet worden. Ferner war klar, dass hierzu eine vom Bundesfinanzministerium oder vom Bundesaufsichtsamt zu erlassende Rechtsverordnung nähere Regelungen treffen würde. Seit dem Inkrafttreten der UmlVKF am 12. März 1999 kannten die Betroffenen auch die Kriterien für die Bemessung der Kostenumlage. Daran hat die am 15. Dezember 2004 erfolgte gesetzliche Neuregelung in § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004, die die Vorschriften der UmlVKF für das Erstattungsjahr 1998 rückwirkend mit Gesetzesrang ausstattete, inhaltlich nichts geändert. Ein etwaiges Vertrauen darauf, dass die Verordnung wegen Nichtübereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage nicht rechtmäßig sei, ist nicht schutzwürdig.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Neuregelung darauf zielte, eine unklare Rechtslage zu beseitigen und für Rechtssicherheit zu sorgen. Denn vor Erlass des Gesetzes vom 15. Dezember 2004 war streitig, ob die UmlVKF in ihrer konkreten Ausgestaltung von der Verordnungsermächtigung in § 51 Abs. 1 KWG F. 1998 gedeckt war. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss ein Betroffener auch dann mit der nachträglichen Bestätigung einer Belastung rechnen, wenn diese zunächst nur in einer rechtlich in Frage gestellten Rechtsverordnung angeordnet ist. Selbst wenn die Unwirksamkeit der Rechtsverordnung nach Erlass des "heilenden" Gesetzes im Nachhinein festgestellt würde, bliebe es dabei, dass kein Vertrauen auf Nichtheranziehung entstehen konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - a.a.O. Rn. 33 m.w.N.).

Die ("echte") Rückwirkung des Gesetzes vom 15. Dezember 2004 war auch nicht deshalb unzulässig, weil § 51 Abs. 1 Satz 2 KWG F. 1998 eine Umlegung der Kosten nach Maßgabe des Geschäftsumfangs der Finanzdienstleistungsinstitute vorschrieb, § 9 UmlVKF i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 für das Jahr 1998 aber für die Bemessungsgrundlage an das gesetzliche Mindestanfangskapital anknüpft. Dadurch wurde kein weitergehendes schutzwürdiges Vertrauen verletzt. Mit der Erstreckung der Umlage auf die Finanzdienstleistungsinstitute durch das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Gesetz vom 22. Oktober 1997 bestand bei diesen kein schutzwürdiges Vertrauen mehr, dass sie - anders als die Kreditinstitute - nicht dem Grunde nach in die Umlage der Kosten des Bundesaufsichtsamtes mit einbezogen werden. Dieses Gesetz gab die Änderung zu dem jeweiligen Geschäftsumfang, aber auch die nähere Ausgestaltung durch Rechtsverordnung vor. Damit war zwar ein der Höhe nach bestimmter Betrag für das einzelne Finanzdienstleistungsinstitut noch nicht ersichtlich. Es konnte sich aber auch kein schutzwürdiges Vertrauen aufbauen, dass eine Inanspruchnahme nicht über eine bestimmte Höhe hinaus erfolgen würde. Insbesondere war es angesichts der gesetzlich eröffneten Möglichkeit, auch Mindestbeträge festzusetzen, nicht ausgeschlossen, dass es teilweise zu pauschalierenden Festsetzungen kommen würde, um etwa Schwierigkeiten bei der erforderlichen Datenerhebung in der Anfangsphase nach Inkrafttreten der Verordnung zu begegnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem gesetzlichen Regelungskonzept jeder Aufsichtspflichtige von den Kontroll- und Aufsichtsleistungen der Beklagten profitiert, die ihm oder anderen Aufsichtspflichtigen gegenüber erbracht werden und zur Stabilität des Marktes beitragen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 16. September 2009 - 2 BvR 852/07 - BVerfGE 124, 235 <250 f.> = juris Rn. 33).

Sonstige Gründe, die die Rechtmäßigkeit von § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 i.V.m. § 9 UmlVKF als (rückwirkende) Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Zulässigkeit der Aufteilung der Kosten nach dem Personalaufwand für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts bereits mit Urteil vom 13. September 2006 (BVerwG 6 C 10.06 - Buchholz 451.61 KWG Nr. 20 = juris Rn. 63 ff.) bejaht. Der Senat sieht keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.

Dass die Kostenumlage der Beklagten mit den finanzverfassungsrechtlichen Anforderungen an Sonderabgaben mit Finanzierungsfunktion vereinbar ist, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 16. September 2009 a.a.O. festgestellt. Der Beschluss erging zwar zu § 16 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes - FinDAG vom 29. April 2002. Diese Regelung entspricht aber ihrem Inhalt und Zweck nach der Regelung des § 51 Abs. 1 KWG, der letztmals für den Zeitraum bis zum 13. April 2002 anwendbar war und durch das FinDAG abgelöst wurde. Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die Umlage weder gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Es fehlt auch an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte § 9 Abs. 2 UmlVKF i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG F. 2004 fehlerhaft angewendet hat. Die Klägerin ist für 1998 gemäß § 4 Abs. 1 UmlVKF erstattungspflichtig, da sie auf Grund ihrer Erstanzeige vom 7. Februar 1998 im Jahre 1998 unter der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes stand. Sie hatte den Angaben in ihrer Erstanzeige zufolge mit Stand vom 31. Dezember 1997 u.a. die Finanzdienstleistung des Eigenhandels erbracht und gehörte damit zu der in § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c KWG genannten Gruppe von Finanzdienstleistungsinstituten, die über ein Mindestanfangskapital von 1,428 Millionen DM (entspricht ca. 730 000 €) verfügen müssen. Sie war daher auf Grund § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. mit § 4 Abs. 1 UmlVKF zur Zahlung des Erstattungsbetrages für Institute dieser Art verpflichtet. Dies galt für das gesamte Jahr 1998, obwohl die Erstanzeige erst am 7. Februar 1998 erfolgte. Denn bereits vorher war die Klägerin im Jahre 1998 in diesem Bereich tätig und unterlag damit - objektiv - der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes.

Die Berechnung der Höhe des Erstattungsbetrages auf der gesetzlichen Grundlage für 1998 wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Fehler sind insoweit nicht ersichtlich.

Auf die von der Beklagten und Revisionsklägerin gerügten Verfahrensfehler kommt es angesichts dessen nicht mehr an. Denn ihre Revision ist bereits aus den dargelegten Gründen erfolgreich.