BGH 03.04.2019 - 5 StR 87/19

Das Landgericht hat den Angeklagten L.    wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen sowie Entziehung elektrischer Energie zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Den Angeklagten F.     hat es wegen Beihilfe zum bandenmäßigem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit bandenmäßigen unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in weiteren fünf Fällen in Tateinheit mit bandenmäßigem unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in weiteren zwei Fällen in Tateinheit mit bandenmäßigem unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln sowie mit bandenmäßigem unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es Einziehungsentscheidungen und hinsichtlich des Angeklagten L.   eine Adhäsionsentscheidung getroffen.

Ferner hat es gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten W.    wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit bandenmäßigem unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und in weiteren sechs Fällen mit bandenmäßigem unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten und gegen den weiteren Nichtrevidenten S.     wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in sechs Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verhängt.

Die Angeklagten L.    und F.      wenden sich gegen das Urteil mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Der Angeklagte L.   beanstandet zudem das Verfahren. Sein Rechtsmittel führt mit der Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils. Die Revision des Angeklagten F.     hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg und war insoweit auf die Nichtrevidenten W.    und S.    zu erstrecken; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

Das Rechtsmittel des Angeklagten L.   hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

1. Die Revision beanstandet, dass der beisitzende Richter am Landgericht   D.   am zweiten Sitzungstag der insgesamt zweitägigen Hauptverhandlung - an dem Teile der Beweisaufnahme, unter anderem die Vernehmung einer Zeugin und die Verlesung von Urkunden, durchgeführt, die Schlussvorträge gehalten und das Urteil verkündet wurde - nicht anwesend war. Dies ist durch das Hauptverhandlungsprotokoll, das keine Berichtigung erfahren hat, im Sinne des § 274 StPO bewiesen.

a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben.

Das Revisionsvorbringen genügt den Erfordernissen des vollständigen Tatsachenvortrags im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Insbesondere handelt es sich entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht lediglich um eine unzulässige Protokollrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 111/11, StraFo 2011, 317; Urteil vom 20. April 2006 - 4 StR 604/05, NStZ-RR 2007, 52, 53). Dem Revisionsvorbringen ist vielmehr die bestimmte Behauptung zu entnehmen, dass der beisitzende Richter   D.   am zweiten Hauptverhandlungstag abwesend war. Die in diesem Zusammenhang an ein wörtliches Zitat aus dem Sitzungsprotokoll anknüpfende Formulierung in der Revisionsbegründungsschrift, wonach der beisitzende Richter „danach“ - nach dem zitierten Protokollinhalt - nicht anwesend war, dient allein der Beweisführung hinsichtlich des behaupteten Verfahrensfehlers (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2014 - 3 StR 497/14) und beanstandet nicht lediglich eine unzureichende Protokollierung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 3 StR 210/13, BGHSt 59, 130, 132 f.).

b) Die Beanstandung hat auch in der Sache Erfolg und begründet einen absoluten Revisionsgrund nach § 226 Abs. 1 i.V.m. § 338 StPO.

Die Abwesenheit eines (beisitzenden) Richters oder eines Schöffen während wesentlicher Teile der Hauptverhandlung führt nach der bisherigen Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung in der Literatur zum absoluten Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Gerichtsbesetzung im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (BGH, Urteile vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, und vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98, BGHSt 44, 361, 365; Beschluss vom 20. Oktober 1981 - 5 StR 564/81, NStZ 1982, 41; SSW-StPO/Momsen, 3. Aufl., § 338 Rn. 43; KK-StPO/Gericke, 8. Aufl., § 338 Rn. 71; Löwe/Rosenberg/Franke, StPO, 26. Aufl., § 338 Rn. 80). Ob Fallkonstellationen der psychischen oder physischen Abwesenheit von Richtern stattdessen unter § 338 Nr. 5 StPO zu subsumieren sind (hierfür Löwe/Rosenberg/Becker, aaO, § 226 Rn. 27 mwN; mit ausdrücklich formulierter Neigung zur Anwendung von § 338 Nr. 5 StPO, im Ergebnis aber offenlassend BGH, Beschluss vom 20. September 2016 - 3 StR 84/16, NStZ 2017, 372, 373) bedarf hier keiner Entscheidung, da eine Rügepräklusion auch bei Anwendung des § 338 Nr. 1 StPO vorliegend ausscheidet (vgl. BGH, aaO; Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98, BGHSt 44, 361, 364).

2. Das unbeschränkte Rechtsmittel des Angeklagten L.   führt auch zur Aufhebung des Adhäsionsausspruchs. Denn der die Entziehung elektrischer Energie betreffende Anspruch gründet in einer Straftat, auf die sich die Aufhebung bezieht, womit die Grundlage des bürgerlich-rechtlichen Anspruchs entfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 - 5 StR 373/18).

II.

Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten F.     hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg, was vorliegend zur Erstreckung der Entscheidung auf die Nichtrevidenten W.    und S.     führt (§ 357 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO.

1. In den Fällen 13 und 14 der Urteilsgründe begegnet die konkurrenzrechtliche Bewertung der Strafkammer durchgreifenden Bedenken.

Nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen betrieb der Angeklagte L.   ab Frühjahr 2017 bis 26. September 2017 unterstützt durch die Angeklagten F.    , W.    und S.     in einem von ihm angemieteten und entsprechend hergerichteten Gebäude in        eine Cannabisplantage. In dieser wurden wiederholt Cannabispflanzen in verschiedenen Räumen aus Setzlingen aufgezogen, geerntet und zum gewinnbringenden Verkauf zu Marihuana weiterverarbeitet.

Der Plantagenbetrieb wurde von dem Angeklagten L.   geführt. Er übernahm Einkauf und Transport von neuen Setzlingen, traf die Entscheidungen darüber, welche Arbeiten wann durchgeführt wurden und verkaufte das geerntete Marihuana an unbekannte Abnehmer in Berlin. Die Angeklagten F.     und W.   hielten sich wochentags gemeinsam mit dem Angeklagten L.    in der Regel mehrere Stunden auf der Plantage auf und führten nach dessen Weisungen anfallende Arbeiten durch. Diese Tätigkeit beinhaltete neben pflegerischen Arbeiten insbesondere die Mitwirkung an der Einpflanzung von neu erworbenen Setzlingen und bei der Ernte von Pflanzen. Als Gegenleistung für ihre Tätigkeit erhielten die Angeklagten F.     und W.    ein regelmäßiges Entgelt von L.    . Dem Zusammenwirken von L.  , F.     und W.    lag die von dem Willen dieser Beteiligten getragene Abrede zugrunde, künftig für jedenfalls eine gewisse Dauer durch die Mitwirkung bei den auf der Plantage anfallenden Arbeiten Betäubungsmitteldelikte zu begehen.

Nach den Feststellungen der Strafkammer zu den Fällen 13 und 14 kaufte der Angeklagte L.   Ende Mai 2017 mindestens 1.405 Cannabisstecklinge in    , transportierte diese zur Plantage nach         und baute sie dort in den folgenden Tagen gemeinsam mit dem Angeklagten F.     in den Räumen Nr. 6 und Nr. 10 an. Die in Raum Nr. 10 aufgezogenen mindestens 280 Pflanzen erntete der Angeklagte L.   am 10. August 2017 gemeinsam mit dem Mitangeklagten W.   (Gesamtwirkstoffmenge mindestens 190 g THC). Die in Raum Nr. 6 angebauten mindestens 1.125 Pflanzen (Gesamtwirkstoffmenge mindestens 765 g THC) ernteten die Angeklagten L.   , F.      und W.    gemeinsam zwischen Anfang August und dem 15. August 2017 ab. Der Angeklagte L.    verkaufte „die Ernten im Folgenden in     “ (UA S. 14). Der Mitangeklagte S.   , der gelegentlich für ein „Spritgeld“ Fahrdienste verrichtete und in einem Fall auch bei der Ernte von Cannabispflanzen mithalf, holte die Angeklagten F.     und W.    am 14. August 2017 mit dem Pkw von der Plantage ab und fuhr sie am Folgetag zur Fortsetzung der Arbeiten dorthin zurück. Ihm war dabei bewusst, dass die Plantage dem gewinnbringenden Anbau von Cannabisprodukten in nicht geringer Menge diente und die Angeklagten dort gerade mit Erntearbeiten beschäftigt waren.

Das Landgericht hat das zu den Taten 13 und 14 beschriebene Geschehen bezüglich des Angeklagten L.   als zwei Taten des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet. Den Angeklagten F.     hat es insoweit wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils tateinheitlich begangen mit bandenmäßigem (täterschaftlichen) Anbau und bandenmäßigem (täterschaftlichen) Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Hinsichtlich des Nichtrevidenten W.   ist die Kammer auf der Grundlage dieses Geschehens ebenfalls von zwei Taten der Beihilfe zum Handeltreiben (§ 53 StGB), jeweils tateinheitlich begangen mit bandenmäßigem (täterschaftlichen) Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, ausgegangen. Schließlich hat es die Tatbeiträge des nicht revidierenden Mitangeklagten S.     insoweit als Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen bewertet.

2. Die im Übrigen rechtsfehlerfreie Bewertung der Strafkammer begegnet hinsichtlich des Angeklagten F.      im Hinblick auf den zu den Fällen 13 und 14 festgestellten Sachverhalt in zweifacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Zum einen wird der Schuldspruch wegen neben der Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich jeweils verwirklichten bandenmäßigen Herstellens von den Feststellungen nicht getragen. Denn im Fall 13 ist insoweit nur ausgeführt, dass der Angeklagte F.    bei der Anpflanzung der von L.   erworbenen Cannabisstecklinge in Raum Nr. 6 mitwirkte, die Ernte dieser Pflanzen aber durch den Angeklagten L.   und den Angeklagten W.    - ohne Mitwirkung des Angeklagten F.      - erfolgte.

b) Zum anderen ist die Annahme von zwei Haupttaten des Angeklagten L.   hinsichtlich der Taten 13 und 14 nicht ausreichend belegt. Denn im Unterschied zu den übrigen Taten, bei denen jeweils der gesonderte Verkauf der abgeernteten Pflanzen eines Anbauvorgangs durch den Angeklagten L.   unter Ausschluss einer Vermischung mit Ernten aus weiteren Räumen der Plantage mit der Folge der rechtsfehlerfreien Annahme von Tatmehrheit (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 - 3 StR 546/14, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 2; Beschlüsse vom 28. März 2018 - 2 StR 176/17 und vom 22. Januar 2019 - 2 StR 212/18) festgestellt ist, kann ein gemeinsamer Verkauf des aus den Ernten der in den Räumen Nr. 6 und Nr. 10 gewonnenen Marihuanas angesichts der festgestellten, im engen zeitlichen Kontext liegenden Erntezeitpunkte und der Feststellungen zum Verkaufsgeschehen nicht ausgeschlossen werden. Jedenfalls die Vermischung der Ernten und deren anschließender gemeinsamer Verkauf führt zur Annahme einer Tat (Bewertungseinheit) des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge des Angeklagten L.   (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10 und vom 22. Januar 2019 - 2 StR 212/18; Urteil vom 19. Februar 2015 - 3 StR 546/14). Demzufolge liegt auch für den Gehilfen insoweit nur eine Beihilfe vor.

Diese Beihilfe steht nicht nur in Tateinheit mit dem täterschaftlichen Herstellen, sondern auch mit dem (einfachen) täterschaftlichen Anbau von Betäubungsmitteln. Denn die von der Strafkammer in den Fällen 13 und 14 angenommenen Anbauvorgänge in den Räumen Nr. 6 und Nr. 10 der Plantage sind angesichts der einheitlichen Beschaffung von Stecklingen und der im engen zeitlichen Zusammenhang durchgeführten Pflanzung als eine einheitliche Tat des Anbaus zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 5 StR 461/16). Infolge dessen war der Angeklagte F.     aufgrund des zu den Fällen 13 und 14 der Urteilsgründe festgestellten Sachverhalts wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich begangen mit bandenmäßigem Anbau und mit bandenmäßigem Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig zu sprechen.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.

c) Mit der Änderung der konkurrenzrechtlichen Bewertung entfällt die im Fall 13 der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe von zwei Jahren. Für das nunmehr als Beihilfe zum bandenmäßigem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bandenmäßigen unerlaubten Anbau und mit bandenmäßigem unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertete Geschehen verbleibt es bei der im Fall 14 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe von drei Jahren. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall 13 führt nicht zu einer Änderung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht angesichts der Einsatzfreiheitsstrafe von drei Jahren und verbleibenden Einzelstrafen von drei Jahren, zweimal zwei Jahren und sechs Monaten, siebenmal zwei Jahren Freiheitsstrafe und 180 Tagessätzen Geldstrafe zu einer milderen Gesamtstrafe gelangt wäre.

d) Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Teilaufhebung auf die nichtrevidierenden Mitangeklagten W.   und S.     zu erstrecken, auch wenn sich dieses Ergebnis nicht auf die Gesamtstrafen auswirkt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. August 2018 - 3 StR 301/18, NStZ-RR 2018, 352, 353; 9. März 2005 - 2 StR 544/04, NStZ-RR 2005, 199, 200; vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507, 508). Da das von der Strafkammer zu den Fällen 13 und 14 festgestellte Geschehen beim Haupttäter zu einer Tat (§ 52 StGB) zusammenzufassen ist, können die Gehilfen S.     und W.    - ebenso wie der Angeklagte F.      - auch nur in diesem rechtlichen Umfang Hilfe geleistet haben (§ 27 StGB). Hinsichtlich des Nichtrevidenten W.   liegt ferner in dem Abernten der Pflanzen aus den Räumen Nr. 6 und 10 aufgrund des engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhangs (nur) ein tateinheitlich zur Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangenes (täterschaftliches) bandenmäßiges Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Damit entfallen auch bei den Mitangeklagten S.    und W.    die für diese im Fall 13 jeweils festgesetzten Einzelstrafen von zwei Jahren Freiheitsstrafe (W.   ) und sechs Monaten Freiheitsstrafe (S.     ). Indes ist bei dem Angeklagten W.    bei einer Einsatzfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen von einmal drei Jahren, sechsmal zwei Jahren und zweimal zwei Jahren und sechs Monaten auszuschließen, dass sich der Wegfall auf die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe auswirkt. Gleiches gilt angesichts einer Einsatzfreiheitsstrafe von zehn Monaten und verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen von viermal drei Monaten sowie gleichbleibenden Schuldumfangs bei dem Angeklagten S.    .

e) Schließlich bedurfte die durch das Landgericht getroffene Einziehungsentscheidung der Klarstellung. Enthält ein nach § 55 StGB einzubeziehendes Urteil, wie vorliegend, eine Einziehung des Wertes von Taterträgen und liegen auch bei dem neu abzuurteilenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine solche Einziehung vor, so muss im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung eine einheitliche Entscheidung hierüber ergehen, die in die Urteilsformel aufzunehmen ist (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - 3 StR 94/08, NStZ-RR 2008, 275, 276; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1262). Der Senat holt dies klarstellend nach und ordnet die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von insgesamt 26.206,14 Euro an (19.406,14 Euro aus dem Urteil des Amtsgerichts Fürstenwalde/Spree vom 19. Februar 2018 zuzüglich der rechtsfehlerfrei festgesetzten 6.800 Euro aus dem vorliegenden Urteil).

f) Im Hinblick auf den geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten F.     mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

3. Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlass zu folgenden Hinweisen:

Die Annahme von Tatmehrheit zwischen bandenmäßigem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Entziehung elektrischer Energie begegnet auf der Grundlage der bisherigen Urteilsfeststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578, 579; Beschluss vom 22. Januar 2019 - 2 StR 212/18). Die Tathandlung der Energieentziehung stellt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen vielmehr hiernach als ein Teilakt des jeweiligen Handeltreibens (§ 52 Abs. 1 1. Alt. StGB) dar.

Bezüglich einer etwa neu zu treffenden Adhäsionsentscheidung weist der Senat darauf hin, dass Gegenstand und Grund des Anspruchs im Antrag bestimmt zu bezeichnen sind, § 404 Abs. 1 Satz 2 StPO. Die Angabe des Grundes kann nur in einfachen Fällen durch Bezugnahme auf die Anklageschrift erfolgen (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 4 StR 368/13, NStZ-RR 2014, 90). Dies genügt aber in der Regel nicht, wenn es um zahlreiche Tatvorwürfe gegen mehrere Angeklagte geht (BGH, Beschluss vom 15. März 2017 - 4 StR 22/17, NStZ-RR 2017, 142). Denn es muss sich aus der Antragsschrift eindeutig ergeben, auf welchen Sachverhalt sich die Forderung bezieht und welche Leistung von welchem Angeklagten begehrt wird. Der geforderte Geldbetrag ist in Fällen, in denen es sich nicht um Schmerzensgeld handelt, zudem zu beziffern (KK-StPO/Zabeck, 8. Aufl., § 404 Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 404 Rn. 3).