BGH 14.02.2017 - 4 StR 578/16

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es einen Mercedes Sprinter eingezogen. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) neben seinem mitangeklagten Vater A.     K.     handelnd der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG schuldig gemacht, hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Insoweit hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 19. Dezember 2016 Folgendes ausgeführt:

„Zwar erfordert der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln keinen eigenhändigen Transport der Betäubungsmittel über die Grenze, so dass Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch ein Beteiligter sein kann, der das Rauschgift nicht selbst in das Inland verbringt. Voraussetzung dafür ist nach den auch hier geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts aber ein die Tatbegehung objektiv fördernder Beitrag, der sich als ein Teil der Tätigkeit aller darstellt und der die Handlungen der anderen als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen lässt. Hierzu ist eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich (BGH, Beschlüsse vom 8. September 2016 - 1 StR 232/16; vom 31. März 2015 - 3 StR 630/14; vom 2. Juni 2015 - 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr 3; vom 27. Mai 2014 - 3 StR 137/14, und vom 1. September 2004 - 2 StR 353/04). Von besonderer Bedeutung sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt ist der Einfuhrvorgang selbst. Das bloße Interesse an dessen Gelingen genügt nicht, wenn der Betreffende keine Tatherrschaft oder zumindest Tatherrschaftswillen hat (BGH, Beschlüsse vom 8. September 2016 - 1 StR 232/16; und vom 2. Juni 2016 - 1 StR 161/16).

Nach diesen Grundsätzen kann die Verurteilung wegen der mittäterschaftlichen unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - wie die Revision zu Recht einwendet (RB [RAe] Si.   /Prof. Dr. S.    S. 7-8) - keinen Bestand haben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts beschränken sich darauf, dass der Angeklagte K.   K.     wusste, wo die Betäubungsmittel im Fahrzeug eingebaut waren und seinen Vater als Beifahrer auf der Kurierfahrt begleitete, weil die Fahrt von zwei Personen in einem Fahrzeug eher den Eindruck erweckte, dass die Fahrt einen beruflichen Hintergrund hätte (UA S. 22). Weitere Umstände, aus denen sich ein gewisser Einfluss des Angeklagten K.   K.     auf den Einfuhrvorgang als solchen ergeben würde - etwa die Festlegung der einzuhaltenden Fahrroute, ein eigenhändiges Fahren des Angeklagten oder ähnliches - hat das Landgericht ebenso wenig festgestellt wie sonstige Umstände, die nach den maßgeblich den Täterwillen ausfüllenden Kriterien diesen hinsichtlich der Einfuhr tragfähig begründen. Der vom Landgericht als wesentlich angesehene Tatbeitrag des Ausbaus der Betäubungsmittel durch den Angeklagten K.   K.     vor dem Anwesen des Mitangeklagten M.     (UA S. 49) weist nicht den hier erforderlichen Bezug zum Einfuhrvorgang selbst auf. Auch die Ausführungen des Landgerichts, der Betäubungsmitteltransport sei in seinem wirtschaftlichen Interesse gewesen, da darüber sowohl der Fortbestand des Betriebs als auch der Fortbestand seines Arbeitsplatzes sichergestellt war und die Erlöse in den gemeinsamen Haushalt flossen (UA S. 48-49), rechtfertigt vorliegend nach den oben dargestellten Grundsätzen keine andere Beurteilung. Ein maßgebliches Abhängen der Durchführung und des Ausgangs der Einfuhr der Betäubungsmittel auch vom Willen des Angeklagten K.   K.     lässt sich aus den Feststellungen damit nicht ableiten. Diese rechtfertigen lediglich eine Verurteilung des Angeklagten K.   K.     wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (BGH, Beschlüsse vom 24. April 1997 - 4 StR 151/97; vom 22. April 1997 - 4 StR 133/97 und vom 22. März 1991 - 3 StR 34/91, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 21; Handeltreiben 25). Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, dass der neue Tatrichter im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung die vermissten Feststellungen noch treffen kann, sodass auch eine Aufhebung der Feststellungen des Landgerichts geboten erscheint.

Angesichts der tateinheitlichen Verwirklichung führt dies zum Wegfall des Schuldspruchs insgesamt, also auch der für sich genommen rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.“

Dem schließt sich der Senat an.

2. Danach kann auch der Maßnahmeausspruch nicht bestehen bleiben.