BPatG 16.05.2017 - 29 W (pat) 8/15

I.

Die Wort-/Bildmarke

ist am 28. September 2012 angemeldet und am 30. Januar 2013 für die Dienstleistungen der

Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger; Dienstleistungen einer Werbeagentur; kommerzielle Verwaltung der Lizenzierung von Waren und Dienstleistungen für Dritte; organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken; Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger ; Werbung; Rundfunkwerbung;

Klasse 38: Ausstrahlung von Rundfunk- und Hörfunksendungen; Einstellen von Webseiten in das Internet für Dritte;

Klasse 41: Musikproduktion; Komponieren von Musik.

in das Markenregister beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 1. März 2013.

Gegen die Eintragung dieser Marke haben Widerspruch erhoben

1. die Beschwerdeführerin zu 1) aus der geschäftlichen Bezeichnung

Mood Media GmbH

als Gegenstand des Unternehmens, auf den der Widerspruch gestützt ist, ist angegeben:

Entwicklung und Vertrieb von audiovisuellen Marketingkonzepten für die Gestaltung von Verkaufsräumen jeder Art sowie der Import, Export und Handel mit Waren aller Art, insbesondere der Erwerb, Verwertung und Vermietung von Musik und Filmen; Beteiligung an Unternehmen, welche einen gleichen oder ähnlichen Geschäftsgegenstand haben;

2. die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin zu 2) und frühere Inhaberin der Unionsmarke 005 927 496

MOOD MEDIA

die am 11. Mai 2007 angemeldet und am 14. Juli 2008 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Apparate und Trägermedien zur Aufzeichnung und Wiedergabe von Ton und Bild;

Klasse 16: Drucksachen, Bücher, Magazine zu Themen im Bereich Ton und Bild;

Klasse 35: Dienstleistungen im Bereich Werbung durch Ausstrahlung von Nachrichten und/oder aufgezeichneten Bildern, Regieleistungen;

Klasse 38: Übertragung und Verbreitung von Bild, Ton und Nachrichten über Rundfunk, Fernsehen, Internet und Satellit;

Klasse 41: Unterhaltung in den Bereichen Musik, Rundfunk und Fernsehen sowie Video, Filmproduktion, Verleih von Filmen, von Tonaufnahmen und von Geräten zur Aufzeichnung und Verbreitung von Ton und Bild;

Klasse 42: Beratungsleistungen zur Einrichtung von Räumen und Leistungen der Einrichtung, technische Ausstattung dieser Räume zur Wiedergabe von Video-, Audiokassetten, CDs, CD-ROMs, DVD; Entwicklung, Aktualisierung und Pflege von Software für die Übertragung und Verbreitung von Bild, Ton und Nachrichten über das Internet, zur Verschlüsselung von Daten mit dem Ziel der Erstellung von Multimediaprodukten.

eingetragen worden ist.

Bei den Widersprechenden handelt es sich nach deren Angaben um verbundene Unternehmen, die beide zu der international tätigen Mood Media Gruppe gehören.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat am 23. September 2013 die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ erhoben.

Mit Beschluss vom 10. November 2014 hat die Markenstelle für Klasse 35 des DPMA die Widersprüche zurückgewiesen. Zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchskennzeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die von den sich gegenüber stehenden Marken beanspruchten Dienstleistungen lägen in einem sehr engen Ähnlichkeitsbereich. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Der damit zu fordernde deutliche Abstand werde von der angegriffenen Marke selbst bei identischen Dienstleistungen sowie Anwendung nur geringer Sorgfalt eingehalten. Die angegriffene Wort-/Bildmarke werde vom Verkehr erfahrungsgemäß mit dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform benannt, wobei der Zusatz der Internetadresse „www.moodmusic.de“ wohl weggelassen werde. Es stünden sich somit die beiden Wortzeichen “Moodmusic” und “MOOD MEDIA” gegenüber. Diese würden sich in ihrem zweiten Wortteil wegen der unterschiedlichen Vokalfolge und einem abweichenden Sprech- und Betonungsrhythmus deutlich unterscheiden. Die angegriffene Marke werde als „Musik für eine bestimmte Stimmung“ und somit als Gesamtbegriff verstanden, und die Widerspruchsmarke bezeichne „Medien für eine bestimmte Stimmung“. Es würden keine Teile weggelassen oder vernachlässigt, so dass alle Markenteile gleichermaßen prägend für die jeweilige Gesamtmarke seien. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr könne aufgrund der unterschiedlichen Wortlänge und der typischen Umrisscharakteristika ebenfalls ausgeschlossen werden. Da auch andere Unternehmen den Bestandteil “Mood” in ihren Marken verwenden würden, weise dieser nicht zwingend auf die Widersprechende hin. Die Frage, ob die Benutzung der Widerspruchsmarke ausreichend glaubhaft gemacht wurde, könne dahingestellt bleiben. Bezüglich des Widerspruchs aus dem Unternehmenskennzeichen sei aus dem zum vorigen Widerspruch Gesagten eine Verwechslungsgefahr ebenfalls zu verneinen.

Hiergegen richten sich die Beschwerden der Widersprechenden.

Sie vertreten die Ansicht, zwischen den Widerspruchskennzeichen und der angegriffenen Marke bestehe eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Zwischen dem Geschäftsgegenstand, für den das Widerspruchszeichen „Mood Media GmbH“ benutzt werde, sowie zwischen den Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke der Beschwerdeführerin zu 2) Schutz beanspruche, und den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke bestehe teilweise Identität und teilweise hochgradige Ähnlichkeit. Die älteren Kennzeichen verfügten über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Der Begriff „mood“ bzw. die deutsche Bedeutung „Stimmung, Laune, Gemütszustand“ innerhalb der beiden Markenbegriffe habe keinen beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Er sei daher unterscheidungskräftig und verfüge über ein nicht unerhebliches Maß an Kennzeichnungskraft. Es bedürfe daher keiner hohen Ähnlichkeit, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Die sich gegenüberstehenden Kennzeichen enthielten den gemeinsamen Bestandteil “Mood”, der, was entscheidungserheblich sei, am im Allgemeinen stärker berücksichtigten Wortanfang stehe. “Mood“ sei gegenüber „Media“ und „Music“ der allein kennzeichnungskräftige Bestandteil und folglich prägend für beide Zeichen. Die Übereinstimmung in diesem Bestandteil sei kollisionsbegründend. Die Vokalfolgen der sich gegenüber stehenden Zeichen wiesen insbesondere durch den gemeinsamen Anfangsvokal „u“ und durch Überschneidungen im Anlautvokal „i“ bzw. „ia“ Gemeinsamkeiten auf und stimmten in der Silbenanzahl überein. Aufgrund der Doppelung des Anfangsbuchstabens “M”, wodurch auch ein ähnlicher Sprech- und Betonungsrhythmus entstehe, komme es zu erheblichen phonetischen Überschneidungen. Die schriftbildliche Verwechslungsgefahr könne nicht mit dem Hinweis auf die weiteren Zeichenbestandteile ausgeschlossen werden. Der in der angegriffenen Marke deutlich kleiner geschriebene Zeichenteil „www.moodmusic.de“ sei als korrespondierende Internetadresse lediglich eine Verstärkung der Angabe „Moodmusic“ und werde daher nicht als Markenbestandteil wahrgenommen. Gleiches gelte für die beschreibenden dekorativen grafischen Elemente. Auch im Hinblick auf den visuellen Zeichenvergleich bleibe es daher bei der Gegenüberstellung von “Moodmusic” und “MOOD MEDIA”. Diese Argumente würden auch für eine Gegenüberstellung der angegriffenen Marke und des Unternehmenskennzeichens gelten. Alleine der usurpierte Bestandteil “mood” verleihe der angegriffenen Marke Kennzeichnungskraft. Stelle man, wie in der angegriffenen Entscheidung geschehen, “Musik für eine bestimmte Stimmung” und “Medien für eine bestimmte Stimmung” gegenüber, folge daraus eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den Marken. Die von der Widersprechenden und Beschwerdeführerin zu 2) beanspruchten Dienstleistungen richteten sich nicht an die breiten Verkehrskreise, sondern ausschließlich an Geschäftskunden, und innerhalb dieser an spezielle Adressatengruppen. Da die Dienstleistungen von diesen nicht regelmäßig, sondern als langlebige Dienstleistungskonzepte in Anspruch genommen würden, sei die Gefahr von „Merkfehlern“ erhöht. Darüber hinaus bestehe auch eine assoziative bzw. eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, weil der Verkehr den Bestandteil “Mood” als Stammbestandteil mit Hinweischarakter erkennen und annehmen werde, dass es sich bei der jüngeren Marke um eine weitere Marke der Beschwerdeführerinnen handele. Das Risiko assoziativer Verwechslung sei im vorliegenden Fall gerade deshalb erhöht, weil die jüngere Marken nicht nur mit der rangälteren Unionsmarke in Konflikt stehe, sondern auch mit der Firmenbezeichnung der Beschwerdeführerinnen.

Die Beschwerdeführerinnen haben zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ sowie zum Nachweis des Bestands des Unternehmenskennzeichens „Mood Media GmbH“ – neben der bereits im Verfahren vor dem DPMA eingereichten  eidesstattlichen Versicherung vom 20. Februar 2014 – eine weitere eidesstattliche Versicherung vom 24. Januar 2017 vorgelegt, sowie diese um weitere Belege (Verträge, Konzeptunterlagen, Zeitungsbeitrag, Unternehmensdarstellung, Firmenbroschüre, Angebotsschreiben, Auszug aus dem Internetauftritt der Beschwerdeführer) ergänzt.

Die seit 7. Dezember 2016 als neue Inhaberin der Widerspruchsmarke im Register des EUIPO eingetragene Mood Media Netherlands hat am 26. Januar 2017 die Übernahme des Beschwerdeverfahrens erklärt und ist seitdem als Widersprechende und Beschwerdeführerin zu 2) am Verfahren beteiligt.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 vom 10. November 2014 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie erachtet die vorgelegten Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung als nicht ausreichend und hält die Nichtbenutzungseinrede aufrecht. Die Widersprechende benutze ihre Marke nicht mehr in der eingetragenen Form, sondern nur noch reduziert auf den Bestandteil „Mood“. Weiterhin ist sie der Auffassung, die Widerspruchsmarke verfüge wegen der beschreibenden Bedeutung ihrer Wortbestandteile „MEDIA“ und „MOOD“ über eine schwache Kennzeichnungskraft. Der Bestandteil „Mood“ könne dagegen aus der angegriffenen Einwortmarke nicht einfach herausgetrennt werden. Der Bildbestandteil der jüngeren Marke sei beim Vergleich der Marken ebenfalls zu berücksichtigen. Aufgrund des unterschiedlichen Klangbildes seien die beiden Marken phonetisch derart unterschiedlich, dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Zudem gebe es begriffliche Unterschiede zwischen den Bestandteilen “music” und “MEDIA”.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 66 MarkenG zulässigen Beschwerden haben in der Sache keinen Erfolg.

Zwischen den jeweiligen Vergleichskennzeichen besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 125b Nr. 1, §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG und § 42 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG in Verbindung mit §§ 5 Abs. 2 S. 1, 12, 15 Abs. 2 MarkenG. Die Markenstelle hat daher im Ergebnis zu Recht die Widersprüche aus der Widerspruchsmarke und aus dem Unternehmenskennzeichen zurückgewiesen.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH MarkenR 2014, 245 ff. – Bimbo/HABM [BIMBO DOUGHNUTS/DOGHNUTS]; GRURInt. 2012, 754 Rn. 63 – XXXLutz Marken GmbH./.HABM [Linea Natura Natur hat immer Stil]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/ HABM [CK CREATIONES KENNYA/CK CAKVIN KLEIN]; GRUR-RR 2009, 356 Rn. 45 f. – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist ebenfalls auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 33 – Barbara Becker/HABM [BARBARA BECKER]; BGH GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria).

Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich hier gegenüberstehenden Vergleichszeichen aus.

1. Widerspruch aus der Unionsmarke

MOOD MEDIA

a) Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ bestritten hat, sind für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach §§ 125 b Abs. 4, 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG nur die Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 7. September 2012 undifferenziert die Benutzung der Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ bestritten, worin die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG zu verstehen ist (BGH GRUR 2008, 719 Rn. 20 – idw Informationsdienst Wissenschaft). Da die Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 1. März 2013 noch keine fünf Jahre im Register eingetragen war, ist lediglich die Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässig. Damit oblag es der Widersprechenden zu 2), die wesentlichen Umstände der Benutzung der Marke, insbesondere Zeit, Art und Umfang in dem Benutzungszeitraum Januar 2012 bis Januar 2017 im maßgeblichen Unionsgebiet (Art. 15 UMV) darzutun und glaubhaft zu machen.

Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke davon abhängig ist, dass die Marke benutzt worden ist, muss sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft benutzt worden sein, § 125b Nr. 4 MarkenG i. V. m. Art. 15 GMV (alte Fassung). Benutzung in diesem Sinne ist, wenn der Inhaber der Marke das Zeichen entsprechend dessen Hauptfunktion verwendet, dem angesprochenen Verkehrskreis die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, so dass es ihm ermöglicht wird, diese Waren oder Dienstleistungen von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden, ohne einer Gefahr von Verwechselungen zu unterliegen (BGH GRUR 2013, 925 Rn. 26 – VOODOO). Eine rechtserhaltende Benutzung liegt nicht vor, wenn der Verkehr das Zeichen im Hinblick auf ein gleichnamiges Unternehmen als rein firmenmäßigen Hinweis auffasst, weil die Verwendung des Zeichens zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen erfolgt (BGH GRUR 2013, 925 Rn. 47 - VOODOO; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 26 Rn. 22). Grundsätzlich bemisst sich die erforderliche Art der rechtserhaltenden Benutzung nach den jeweiligen branchenüblichen Verwendungsformen von Marken (a. a. O., § 26 Rn. 36). Sie muss sich im Übrigen auf eine bestimmte Ware/Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Ware/Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 - AKZENTA; MarkenR 2010, 35 Rn. 17 - ATOS III).

Hierzu hat die Widersprechende zwei eidesstattliche Versicherungen sowie mehrere Belege über die Benutzung der Bezeichnungen „Mood Media GmbH“ und „Mood Media“ (Verträge, Konzeptunterlagen, Firmenbroschüre, Zeitungsbeitrag, Unternehmensdarstellung, Angebotsschreiben Internetauftritt) vorgelegt. Auch nach einer Gesamtschau der vorgelegten Unterlagen verbleiben erhebliche Zweifel an einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke gem. § 43 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 1, 125 b Nr. 4 MarkenG.

Aus dem Vortrag der Beschwerdeführerinnen ergibt sich, dass die Widerspruchsmarke von der Beschwerdeführerin zu 1), der Mood Media GmbH, in Lizenz benutzt wird. Dies gilt, die Zustimmung der Widersprechenden und Beschwerdeführerin zu 2) unterstellt, als Benutzung durch die Markeninhaberin (Art. 15 Abs. 2 UMV).

Umsatzzahlen, wie sie in den eidesstattlichen Versicherungen vom 20. Februar 2014 und vom 24. Januar 2017 aufgeführt sind, können zwar einen maßgeblichen Umstand für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung darstellen, allerdings müssen die Angaben zum Umfang der Benutzung den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auch konkret zugeordnet werden können. Andernfalls ist die nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG erforderliche Feststellung, welche Waren oder Dienstleistungen bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind, nicht möglich. Eine solche Zuordnung lässt sich den eingereichten eidesstattlichen Versicherungen jedoch nicht entnehmen. Es wird pro Jahr jeweils pauschal eine Zahl angegeben, ohne dass ersichtlich ist, welcher Umsatz auf bestimmte in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen entfällt. Die Widerspruchsmarke ist für Waren der Klassen 9 und 16 und für Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 42 geschützt, so dass nicht ohne weiteres ersichtlich ist, auf welche Waren/Dienstleistungen die getätigten Umsätze entfallen. Die Aufzählung von Kernkompetenzen und Unternehmensstrategien, der Hinweis auf den Vertrieb der hierfür erforderlichen Hardwaregeräte und Systeme und das Angebot in einem „Gesamtpaket“ entbindet die Widersprechende nicht, die Umsätze waren- und dienstleistungsbezogen anzugeben.

Auch die übrigen vorgelegten Unterlagen enthalten keine hinreichenden Angaben, die eine rechtserhaltende Benutzung belegen könnten. Sie umfassen entweder nicht den Benutzungszeitraum von Januar 2012 bis Januar 2017 oder sie zeigen die Widerspruchsmarke nicht im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, sondern lediglich im Rahmen einer firmenmäßigen Benutzung der Worte „moodmedia“. Von den vorgelegten Unterlagen enthalten die Anlagen zu den eidesstattlichen Versicherungen vom 20. Februar 2014 und vom 24. Januar 2017 entweder kein Datum (A 28, A 30 und A 31), so dass eine zeitliche Zuordnung nicht möglich ist, oder sie unterfallen größtenteils nicht dem erforderlichen Benutzungszeitraum (A1, A4, A14, A16, A18, A21, Anlagenkonvolut 24 - mit Ausnahme von 2 Berichten -, A26, A27, A29, A32, A33 und A34). Inwieweit die Verwendungen von „MOOD“ mit einem Doppelpunkt am Ende (also „MOOD:), ohne den Bestandteil „media“, oder zusammen mit einer aus Punkten gestalteten, die Buchstaben „MM“ ergebenden Grafik noch rechtserhaltend sind, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, weil die Marken nicht verwechselbar ähnlich sind.

b) Denn selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden von einer Benutzung der Widerspruchsmarke in der eingetragenen Form für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausgehen würde, kann die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen werden, da sich die gegenüber stehenden Marken ausreichend voneinander unterscheiden.

aa) Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke unterstellt, besteht zwischen den sich gegenüber stehenden Waren und Dienstleistungen zum Teil Identität oder Ähnlichkeit, zum Teil Unähnlichkeit.

Im Anmeldeverfahren hatte die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 16. Januar 2013 auf Beanstandung des DPMA hin das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis abgeändert, da im Anmeldeverzeichnis zunächst in der Dienstleistungsklasse 35 „Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger“ als – zur Klasse 9 gehörende – Waren ohne Bezug zu einer Dienstleistung enthalten, die Dienstleistungen des Einzelhandels dagegen nicht spezifiziert waren. Die Waren wurden daher in Bezug zu den Dienstleistungen des Einzelhandels gesetzt, ohne dass die Waren als solche aber gestrichen worden sind. Dies wurde bei der Eintragung im Register offensichtlich versehentlich übernommen, so dass eine – vom DPMA noch zu berichtigende – offensichtliche Unrichtigkeit vorliegt.

Die Dienstleistungen „Werbung; Rundfunkwerbung“ der angegriffenen Marke aus Klasse 35 sind identisch zu den Widerspruchsdienstleistungen aus dieser Klasse. Zwischen den sich in Klasse 38 gegenüberstehenden Dienstleistungen besteht Identität oder hohe Ähnlichkeit; die Vergleichsdienstleistungen in Klasse 41 liegen ebenfalls im Ähnlichkeitsbereich. Zwischen den Dienstleistungen „organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich“ aus Klasse 35 der jüngeren Marke und den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke liegt Unähnlichkeit vor, da insoweit keine hinreichenden Berührungspunkte bestehen. Ob und in ggf. welchem Grad im Übrigen eine Ähnlichkeit – insbesondere zwischen den Widerspruchswaren der Klasse 9 und Handelsdienstleistungen der jüngeren Marke - besteht, muss nicht abschließend geprüft werden, weil selbst im Bereich der Identität eine Verwechslungsgefahr nicht vorliegt.

bb) Die Vergleichsdienstleistungen richten sich sowohl an Unternehmensinhaber bzw. Angehörige der unternehmerischen Führungsebene, bei denen von etwas höherer Aufmerksamkeit auszugehen ist, als auch - was die Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 betrifft - an den Endverbraucher, der diesen Dienstleistungen allenfalls mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit begegnet.

cc) Die Widerspruchsmarke verfügt für einen Teil der Waren und Dienstleistungen über eine verringerte Kennzeichnungskraft, im Übrigen ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM  [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2017, 75 Rn.19 – Wunderbaum II; GRUR 2015, 176 Rn. 31 – BioGourmet). Diese Eignung fehlt oder ist zumindest erheblich eingeschränkt, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalt aufweist oder sich an eine für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibende Angabe anlehnt (BGH WRP 2015, 1358 Rn. 10 - ISET/ISETsolar; GRUR 2014, 382 Rn. 18 - REAL-Chips; GRUR 2013, 833 Rn. 34 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040 Rn. 30 f. - pjur/pure).

Die Zeichenbestandteile der Widerspruchsmarke „MOOD“ und „MEDIA“ gehören zum englischen Grundwortschatz (vgl. Häublein/Jenkins, Thematischer Grund- und Aufbauwortschatz, Stuttgart u. a. 2000, Stichwort: mood, media). „Media“ ist die Pluralform von „medium“ und ist in der Bedeutung „Medien“ im Sinne von „Kommunikationsmittel“ in die deutsche Sprache eingegangen. Es wird damit „eine Einrichtung, ein organisatorischer und technischer Apparat für die Vermittlung von Meinungen, Informationen, Kulturgütern; eines der Massenmedien Film, Funk, Fernsehen, Presse“ bezeichnet (vgl. DUDEN Das große Wörterbuch der englischen Sprache, 3. Auflage, Bd. 6, Stichwort: Medium). Der Begriff „Media“ wird vom angesprochenen Verkehrskreis zumeist als Bestandteil eines Kompositums wahrgenommen, wie die Begriffe Massenmedien, Mixed-Media, Printmedien oder Neue Medien verdeutlichen (vgl. Carstensen/Busse, Anglizismen-Wörterbuch, Band 2, Berlin u. a. 2001, Stichwort: Media, Medium). „Mood“ bedeutet „Laune, Stimmung, Gestimmtheit“. Im Bereich der Werbung ist es weit verbreitet, Kunden auf der sinnlichen Ebene anzusprechen, wie sich aus den vom Senat in der mündlichen Verhandlung übergebenen Anlagen ergibt. Dabei wird von „Stimmungsmedien“ gesprochen; „mood“ wird ferner z. B. in Verbindung mit „advertising“ (mood advertising = emotionale Werbung; stimmungserzeugende Werbung) oder „marketing“ verwendet (z. B. „wie Mood-Marketing die Kauflust anregt“ http://www.capconsult.de/fileadmin/user_upload/Wie_Moodmarketing_die_Kauflust_anregt.pdf oder „Mood-Marketing - Kundenansprache auf sinnlicher Ebene“ /

http://www.marketingclub-goe.de/flycms/Veranstaltungen/Mood-Marketing-Kundenansprache-auf-sinnlicher-Ebene-0012142629.html).

Im Hinblick auf die Widerspruchsdienstleistungen aus den Klassen 35, 38 und 41, die im Identität- bzw. Ähnlichkeitsbereich zu den Dienstleistungen der angegriffenen Marke liegen, hat die Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ in der Bedeutung „Stimmungsmedien“ deutlich beschreibende Anklänge, so dass insoweit nur eine verringerte Kennzeichnungskraft zuzubilligen ist.

Ausgehend von einer verminderten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke selbst im Identitätsbereich und bei Anwendung durchschnittlicher bis leicht erhöhter Sorgfalt seitens der angesprochenen Verkehrskreise den erforderlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke ein.

dd)

Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ besteht nicht.

Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2013, 922 Rn. 35 - Specsavers/Asda; BGH, Beschluss vom 23.10.2014, I ZR 38/14 Rn. 10 - TNT Post; GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 930 Rn. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Rn. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729 Rn. 23 - MIXI; GRUR 2009, 672 Rn. 33 - OSTSEE-POST; BPatG, Beschluss vom 18.04.2011, 26 W (pat) 30/07 - CITIPOST), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Rn. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 14 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2009, 487 Rn. 32 - Metrobus; GRUR 2009, 672 Rn. 33 - OSTSEE-POST). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs-(Sinn)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGH GRUR 2015, 114 Rn. 23 - Springender Pudel; GRUR 2015, 1009 Rn. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl; BGHZ 139, 340, 347 - Lions; MarkenR 2008, 393, Rn. 21 - HEITEC).

In ihrer Gesamtheit  unterscheiden sich die jüngere Marke   und die Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ in schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht hinreichend deutlich durch das Bildelement, die unterschiedlichen Wörter „Music“ und „MEDIA“ sowie der Internetadresse in der jüngeren Marke. Auch eine begriffliche Ähnlichkeit durch das Gegenüberstellen von „Musik für eine bestimmte Stimmung“ und „Medien für eine bestimmte Stimmung“ lässt sich nicht begründen. Unmittelbar begriffliche Verwechslungen sind nur zu befürchten, wenn sich Wörter gegenüberstehen, die ihrem Sinn nach vollständig oder doch im Wesentlichen übereinstimmen, also Synonyme darstellen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 285). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Bedeutungsunterschied zwischen „Musik“ und „Medien“ aber eindeutig und für jedermann verständlich, so dass die Gefahr einer begrifflichen Verwechslung ebenfalls ausgeschlossen werden kann.

Soweit die Beschwerdeführerinnen der Auffassung sind, zwischen der Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ und dem den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägenden Wortbestandteil „Moodmusic“ bestehe eine klangliche Verwechslungsgefahr, bestehen schon Zweifel, ob eine solche Prägung der angegriffenen Marke überhaupt bejaht werden kann. Denn bei dem Bestandteil „Moodmusic“ in der angegriffenen Marke handelt es sich um eine Angabe, die für den größten Teil der beanspruchten Dienstleistungen beschreibend, mithin schutzunfähig ist. Die in identischer Schriftgröße zu einem Wort verbundenen Wörter „Mood“ und „music“ bilden eine gesamtbegriffliche Einheit. Die angesprochenen Verkehrskreise werden „mood music“ als Bezeichnung einer bestimmten Art von Musik, nämlich als „Stimmungsmusik; stimmungsvolle Hintergrundmusik“ verstehen (Koschnick, FOCUS Enzyklopädisches Wörterbuch Marketing, Management, Marktkommunikation, Medien, 2. Aufl., F-O, Stichwort: mood music; Pawlenka, Fachwörterbuch Werbung, Marketing und Medien, 2007, Stichwort: mood music). In dieser Bedeutung wird „mood music“ bereits als Gesamtbegriff sachbeschreibend verwendet.

Zwar kann ausnahmsweise ein schutzunfähiger Bestandteil eine angegriffene Marke bei markenmäßiger Herausstellung prägen (vgl. hierzu BPatG, Beschluss vom 11.08.2009 – 24 W (pat) 82/08 – „pn printnet / PRINECT“ im Anschluss an BGH GRUR 1998, 930 – Fläminger). Ob eine solche Fallgestaltung vorliegt, muss nicht abschließend beurteilt werden. Denn selbst wenn man die Wörter „Moodmusic“ und „MOOD MEDIA“ klanglich gegenüberstellt, werden diese - trotz der Übereinstimmung am stärker beachteten Wortanfang - wegen der sofort erfassbaren, unterschiedlichen Begriffsinhalte der Wörter „music “ und „media “ nicht füreinander gehalten werden.

Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr aufgrund des gemeinsamen Bestandteils „Mood“ kommt nicht in Betracht, da dieser Zeichenbestandteil weder in der Widerspruchsmarke noch in der angegriffenen Marke eine prägende Stellung einnimmt.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Wort „Mood“ innerhalb der Vergleichsmarken keine prägende Stellung, weil die jeweiligen weiteren Markenbestandteile für die angesprochenen Verkehrskreise nicht in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 62 - Aceites del Sur-Coosur SA/HABM [La Espagnola/Carbonell]; GRUR 2007, 700 Rn. 41 - HABM/Shaker [Limoncello]; GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2008, 903 Rn. 18 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2006, 60 Rdnr. 19 - coccodrillo; Büscher in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 410). Zwar handelt es sich bei den jeweils weiteren Wortelementen „MEDIA“ und „music“ um beschreibende Angaben. Auch beschreibende und deshalb kennzeichnungsschwache Angaben können jedoch beim Zeichenvergleich Berücksichtigung finden, wenn sie mit weiteren Bestandteilen eine Einheit bilden (BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 35 - Volkswagen/Volks.Inspektion; GRUR 2009, 1055 Rn. 30 - airdsl). Dies ist hier der Fall, weil beide Marken eine gesamtbegriffliche Aussage beinhalten. Die Wortzusammensetzungen „MOOD MEDIA“ und „Moodmusic“ reihen sich zudem in ähnlich gebildete Begriffspaare wie „mood barometer (Stimmungsbarometer)“; „mood board (Stimmungsbild)“ (vgl. Koschnick, a. a. O.) sowie „Moodstyle = Spielweise, die mit harmonischen und instrumentalen Mitteln eine bluesgetragene Stimmung hervorruft (vgl. Brockhaus, Enzyklopädie, 21. Aufl., Band 18, Stichwort: Moodstyle) ein. Die angesprochenen Verkehrskreise haben keine Veranlassung, solche Begriffspaare zergliedernd zu betrachten und sich alleine an einem Bestandteil – hier „Mood“ – zu orientieren, weil es dann zu einer Sinnveränderung käme.

Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist daher nicht zu besorgen.

ee) Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG ist ebenfalls zu verneinen.

Die Gefahr, dass Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, obwohl die beteiligten Verkehrskreise die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, liegt nur dann vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2010, 646 Rn. 15 - OFFROAD; GRUR 2008, 258 Rn. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Büscher, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, a. a. O., § 14 MarkenG Rn. 488).

Eine Serienmarkenverwechslung scheidet vorliegend aus. Diese Art der mittelbaren Verwechslungsgefahr setzt die Benutzung mehrerer verschiedener Marken mit einem gemeinsamen Stammbestandteil zum Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke voraus (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 Rn. 64 - Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; GRUR 2013, 1239 Rn. 40 - Volkswagen/Volks.Inspektion). Die Widersprechende und Beschwerdeführerin zu 2) hat aber schon nicht bzw. nicht ausreichend vorgetragen, dass sie zum maßgeblichen Zeitpunkt über eine auf dem Markt präsente Markenserie mit einem Stammbestandteil „mood-„ verfügte.

Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt einer Markenusurpation (sei es als mittelbare Verwechslungsgefahr oder Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne) durch Übernahme der älteren Marke in selbständig kennzeichnender Stellung in die jüngere Marke kann ebenfalls nicht bejaht werden. Denn die Widerspruchsmarke „MOOD MEDIA“ wird schon nicht vollständig, sondern isoliert nur mit dem Bestandteil „MOOD“ übernommen. Veranlassung zu prüfen, ob diesem Wortelement in der älteren Marke eine eigenständig kennzeichnende Stellung zukommt und dieses in die jüngere Marke übernommene Wort auch dort eine solche Stellung behalten hat, besteht nicht. Denn die Rechtsfigur der selbständig kennzeichnenden Stellung darf nur auf die jüngere, nicht auch auf die ältere Marke angewendet werden (vgl. BGH GRUR 2008, 903 Rn. 34 - SIERRA ANTIGUO).

Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls auszuschließen. Sie kann gegeben sein, wenn trotz der erkannten begrifflichen Unterschiede wegen einer Ähnlichkeit des Sinngehalts und einer einander entsprechenden Markenbildung auf eine Zusammengehörigkeit geschlossen werden kann (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 9 Rd. 510). Diese Form der Verwechslungsgefahr kommt vorliegend nicht in Betracht, da Übereinstimmungen in beschreibenden oder sonst kennzeichnungsschwachen Aussagen nicht geeignet sind, eine herkunftshinweisende Assoziation auszulösen (Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rd. 511 m. w. N.).

2. Widerspruch aus der geschäftlichen Bezeichnung

Mood Media GmbH

Der Widerspruch aus der geltend gemachten geschäftlichen Bezeichnung ist zulässig, weil die nach § 30 Abs. 1 MarkenV zur Spezifizierung der geltend gemachten Widerspruchskennzeichen erforderlichen Angaben innerhalb der Widerspruchsfrist gemacht wurden. Der Widerspruch ist aber gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 4, 5, 12 MarkenG unbegründet, weil jedenfalls mangels ausreichender Zeichenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr besteht.

Die individualisierende Kennzeichnung eines Unternehmens oder Unternehmensteils als geschäftliche Bezeichnung im Sinne des § 5 Abs. 1 MarkenG kann durch die in § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG angesprochene namensgemäße Bezeichnung, beispielsweise der Firma, erfolgen. Neben langen und unübersichtlichen Firmenbezeichnungen kommen jedoch auch aus einem Firmenbestandteil gebildete Kurzbezeichnungen als Gegenstand eines eigenständigen kennzeichenrechtlichen Schutzes in Betracht, sofern der betreffende Firmenbestandteil hinreichende Unterscheidungskraft aufweist und seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (BGH GRUR 2010, 1020 Rn. 13 - Verbraucherzentrale).

Voraussetzung dafür, dass ein Kennzeichenschutz entsteht, ist - wie vorstehend ausgeführt - eine hinreichende Unterscheidungskraft des Kennzeichens. Sie liegt regelmäßig vor, wenn die geschäftliche Bezeichnung geeignet ist, den Verkehr die Kennzeichnung als einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstehen zu lassen, es also namensmäßig von anderen Unternehmen zu unterscheiden (BGH GRUR 2008, 1104 Rn. 17 - Haus & Grund II; GRUR 2008, 801 Rn. 12 - Hansen-Bau; GRUR 1995, 754, 758 - Altenburger Spielkartenfabrik). Insbesondere kann die erforderliche Unterscheidungskraft bei Angaben, welche für ein Unternehmen ausschließlich beschreibender Natur sind, abgesprochen werden (BGH GRUR 2003, 792, 793 - Festspielhaus II; GRUR 2001, 1161, 1162 - CompuNet/Com-Net; GRUR 1999, 492, 494 - Altberliner). Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft dürfen dabei - wie auch bei sonstigen Firmenschlagwörtern - nicht überspannt werden. Es reicht aus, dass eine bestimmte beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH GRUR 2009, 685 Rn. 18 - ahd.de; a. a. O. Rn. 17 - Haus & Grund II). Der Schutz als Firmenschlagwort setzt ferner voraus, dass es sich um einen unterscheidungskräftigen Bestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmen- oder Namensbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (vgl. BGH GRUR 2009, 772 Rn. 75 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2005, 873, 874 - Star Entertainment; GRUR 2002 898 - defacto).

„Mood Media“ hat einen beschreibenden Anklang in Bezug zu dem Gegenstand des Unternehmens, nämlich „Entwicklung und Vertrieb von audiovisuellen Marketingkonzepten für die Gestaltung von Verkaufsräumen jeder Art“ dahingehend, dass es sich um eine bestimmte, gefühlsbetonte Kommunikationsdienstleistung, die auch audiovisuelle Werbekonzepte umfasst, handelt.

Ob die Bezeichnung damit den Anforderungen an den Kennzeichenschutz entspricht, kann dahingestellt bleiben, da es jedenfalls an der für eine Verwechslungsgefahr erforderlichen Zeichenähnlichkeit zwischen und „Mood Media GmbH“ fehlt. Insoweit wird zur Begründung auf die Ausführungen unter 1.) verwiesen.

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht geboten. Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 82 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Der Senat hat bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Kennzeichen die hierfür von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien angewendet.

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht kein Anlass.