BGH 25.05.2011 - XII ZB 625/10

A.

Der Beteiligte zu 1 begehrt für seine Tätigkeit als Vormund von der Staatskasse eine Vergütung und Ersatz seiner Aufwendungen.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2008 bestellte das Amtsgericht den Beteiligten zu 1, das K. J. M. e.V., zum Vormund für ein minderjähriges Kind.

Das Amtsgericht hat auf Antrag des Beteiligten zu 1 dessen Vergütung für das Jahr 2009 samt Auslagenersatz auf 522,98 € festgesetzt und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Die hiergegen vom Vertreter der Staatskasse (im Folgenden Beteiligter zu 2) eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 2 mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückweisung des vom Beteiligten zu 1 gestellten Antrages.

Vorliegend findet das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung, weil der Vergütungsantrag vom 31. Dezember 2009 datiert. Zutreffend hat das Beschwerdegericht darauf hingewiesen, dass ein Antrag, der im Rahmen eines Dauerverfahrens, wie etwa einer Vormundschaft, gestellt wird und zu einer End-entscheidung im Sinne des § 38 FamFG führt, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG einleitet (OLG Nürnberg FamRZ 2010, 1760; OLG München FamRZ 2010, 1102).

I.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus § 70 Abs. 1 FamFG, da das Beschwerdegericht sie zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Der Präsident des Landgerichts, der die Rechtsbeschwerde für den Beteiligten zu 2 eingelegt hat, ist gemäß § 114 Abs. 3 Satz 2 FamFG postulationsfähig (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 149/10 - FamRZ 2010, 1544).

II.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der selbst zum Vereinsvormund bestellte Verein, der Beteiligte zu 1, kann von der Staatskasse weder Vergütung noch Aufwendungsersatz beanspruchen.

1. Das Beschwerdegericht vertritt die Auffassung, dem Beteiligten zu 1 stehe ein Vergütungsanspruch in analoger Anwendung des § 277 Abs. 4 FamFG zu. Dies folge aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach es in die Berufsausübung des Vereins eingreife, ihm von Gesetzes wegen jede Vergütung für die Führung von gerichtlich übertragenen Vormundschaften zu versagen. Dieser Auffassung habe sich auch der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2007 (FamRZ 2007, 900) angeschlossen. Auch wenn er nicht über die Vergütung für Tätigkeiten eines selbst zum Vormund bestellten Vereins entschieden habe, könnten die von ihm aufgestellten Grundsätze auf das vorliegende Verfahren übertragen werden. Den Erwägungen des Bundesgerichtshofs könne auch nicht entgegengehalten werden, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der höchstrichterlich beanstandeten Regelungslücke bewusst an der Gesetzesfassung festgehalten und damit den Weg für eine Analogie versperrt. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Verabschiedung des FGG-Reformgesetzes die spezielle Problematik der Vergütung von Vereinstätigkeiten in Vormundschaften in den Blickpunkt des Gesetzgebers gelangt sei. Einer Analogie stehe auch nicht entgegen, dass hierfür aus tatsächlichen Gründen kein Bedürfnis bestehe. Es lasse sich kaum rechtfertigen, dem Verein den Vergütungsanspruch nur für den Fall zu gewähren, dass der Vereinsmitarbeiter gewissermaßen mit der "Tarnkappe" der persönlichen Bestellung für den Verein agiere. Vielmehr überzeuge die Erwägung des Bundesgerichtshofs, dass es auf die gewählte rechtliche Konstruktion der Vormundschaft bzw. Pflegschaft im Einzelfall nicht ankommen könne und damit auch der Verein bei seiner Bestellung zum Vormund vergütungsberechtigt sei.

Einem Vergütungsanspruch der Vereine stehe auch nicht entgegen, dass sie für ihre Tätigkeit durch die Städte und Gemeinden finanzielle Unterstützung erführen, da diese unbeschadet ihres Umfangs allenfalls in einzelnen regionalen Bereichen ohne Rechtsanspruch und unter dem jederzeitigen Vorbehalt einer Kürzung oder Einstellung gewährt werde.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Der nach § 1791 a BGB zum Vereinsvormund bestellte Beteiligte zu 1 kann ebenso wenig wie ein gemäß § 1900 BGB zum Betreuer bestellter Verein von der Staatskasse eine Vergütung bzw. Aufwendungsersatz beanspruchen. Insoweit hält der Senat an seiner Rechtsprechung (Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900, 901) nicht fest. Allerdings sind die zur Vergütung und zum Aufwendungsersatz eines Betreuungsvereins bestehenden Vorschriften auf den Vormundschaftsverein entsprechend anzuwenden (vgl. auch Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900).

a) Ein Vergütungsanspruch des Beteiligten zu 1 scheitert daran, dass er als Verein selbst zum Vormund bestellt worden ist.

Nach §§ 1836 Abs. 3, 1908 i Abs. 1 Satz 1 BGB kann weder ein zum Betreuer noch ein zum Vormund bestellter Verein eine Vergütung beanspruchen. Ebenso wenig kann er von der Staatskasse gemäß § 1835 Abs. 5 Satz 1 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen (Palandt/Diederichsen BGB 70. Aufl. § 1835 Rn. 21) bzw. nach § 1835 a Abs. 5 BGB eine Aufwandsentschädigung beanspruchen.

aa) Die überwiegende Meinung lehnt daher einen Vergütungsanspruch des zum Betreuer bestellten Vereins ab (Jürgens Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1900 BGB Rn. 6; A. Roth in Erman BGB 12. Aufl. § 1900 BGB Rn. 15; Müller ZKJ 2007, 449; krit. Jaschinski in jurisPK-BGB 5. Aufl. § 7 VBVG Rn. 5 f.; aA LG Ansbach Beschluss vom 25. Februar 2009 - 4 T 107/09 - unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900). Ebenso lehnt die herrschende Meinung einen Vergütungsanspruch des zum Vormund bestellten Vereins ab (OLG Koblenz FamRZ 2011, 61, 62; OLG Düsseldorf BtPrax 2010, 126; M. Hamdan/B. Hamdan in jurisPK-BGB 5. Aufl. § 1791 a BGB Rn. 14; S. C. Saar in Erman BGB 12. Aufl. § 1791 a BGB Rn. 4 und Anh. zu § 1836 Rn. 3; Müller ZKJ 2007, 449).

bb) Der Senat folgt dieser Auffassung. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 14. März 2007 (- XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900, 901) zum Pflegschaftsrecht ausgeführt hat, dass es für den Vergütungsanspruch unerheblich sei, ob der Mitarbeiter des Vereins oder der Verein selbst zum Vormund bestellt werde, hält er daran nicht mehr fest.

(1) Der Wortlaut des § 1836 Abs. 3 BGB und der hierzu ausdrücklich erklärte Wille des Gesetzgebers lassen eine Vergütung des zum Betreuer bzw. zum Vormund bestellten Vereins nicht zu. Nach der Gesetzesbegründung kann "nach geltendem Recht (…) ein Verein als Vormund weder Vorschuss für Aufwendungen noch eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen" (BT-Drucks. 11/4528 S. 157). Der Gesetzgeber hat sich zu dieser Regelung bekannt und sie für die Betreuungsvereine fortgeschrieben, wie sich aus der weiteren Begründung zum Entwurf des Betreuungsgesetzes vom 11. Mai 1989 ergibt (BT-Drucks. 11/4528 S. 157). Dort heißt es: "Wird ein Verein als solcher unter den Voraussetzungen des § 1900 Abs. 1 E zum Betreuer bestellt, so kann er nach § 1908 i Abs. 1 iVm § 1835 Abs. 5, § 1836 Abs. 4 E (heute § 1836 Abs. 3) keine Vergütung und Aufwendungsersatz lediglich bei ausreichendem Vermögen des Betreuten verlangen."

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber auch bei der Einführung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) keine Veranlassung gesehen hat, die Vorschrift des § 1836 Abs. 3 BGB zu modifizieren. Vielmehr hat er auch in § 277 Abs. 2 FamFG ausdrücklich auf sie verwiesen.

(2) Die Einräumung eines Vergütungs- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs des - zum Betreuer bzw. Vormund bestellten - Vereins ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten (anders noch Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900, 901). Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass "wenn der Staat für Aufgaben, deren ordentliche Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liegt, Staatsbürger oder private Institutionen nicht nur beruflich in Anspruch nimmt, sondern ihnen ein berufliches Tätigkeitsfeld sogar zuweist", er sicherzustellen habe, "dass sie, wenn sie staatlicherseits in Anspruch genommen werden, dafür eine angemessene Entschädigung erhalten" (BVerfG FamRZ 2000, 414). Dabei hat das Bundesverfassungsgericht nicht verlangt, dass sowohl dem Verein als auch seinem Mitglied ein Vergütungsanspruch zustehen müsse; vielmehr hat es nur bemängelt, dass keinem von beiden eine Vergütung eingeräumt worden sei (BVerfG FamRZ 2000, 414, 415). Von daher ist es aus verfassungsrechtlicher Sicht hinreichend, wenn die Bestellung eines Vereinsmitarbeiters möglich ist und diese einen Vergütungsanspruch nach sich zieht. Dies gilt umso mehr, als der Verein gemäß §§ 1791 a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 1900 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gegen seinen Willen bestellt werden und er somit regelmäßig auf die Bestellung eines seiner Mitarbeiter hinwirken kann.

(3) Im Übrigen bestehen auch nachvollziehbare Gründe, warum der Gesetzgeber bei einer Bestellung des Vereins selbst von einer Vergütung abgesehen hat. Wird der Verein zum Betreuer (bzw. Vormund) bestellt, hat das Gericht keine Möglichkeit, auf die Auswahl der die Betreuung (bzw. Vormundschaft) tatsächlich durchführenden Person Einfluss zu nehmen. Dem Verein bleibt es im Falle seiner Bestellung zudem unbenommen, ehrenamtliche Hilfskräfte, die gemäß § 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB selbst nicht zum Vereinsbetreuer bestellt werden könnten (BT-Drucks. 11/4528 S. 126; Jürgens Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1897 BGB Rn. 4; Müller ZKJ 2007, 449; aA Palandt/Diederichsen BGB § 1897 Rn. 6), zur Erfüllung seiner konkreten Aufgabe heranzuziehen. Auch dies spricht gegen eine Vergütung.

b) Wird jedoch der Mitarbeiter eines Vormundschaftsvereins zum Vormund bestellt, kann der Verein hierfür eine Vergütung beanspruchen. Denn die zugunsten eines Betreuungsvereins bestehenden Vergütungsvorschriften der §§ 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB, 7 VBVG sind insoweit entsprechend auch auf einen Vormundschaftsverein anzuwenden.

aa) Die Voraussetzungen für die Anerkennung eines Betreuungsvereins gemäß § 1908 f BGB, die wiederum den Vergütungsanspruch bedingen, entsprechen im Wesentlichen den Anforderungen, die ein Verein erfüllen muss, um als Vereinsvormund gemäß § 1791 a BGB iVm § 54 SGB VIII für geeignet erklärt zu werden. Während das Betreuungsrecht jedoch dem Betreuungsverein gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 VBVG iVm § 1897 Abs. 2 BGB einen Vergütungsanspruch einräumt, fehlt eine entsprechende Regelung zugunsten des Vormundschaftsvereins.

bb) Ob die Vorschriften zur Vergütung des Betreuungsvereins auch zugunsten eines Vormundschaftsvereins entsprechend anzuwenden sind, ist streitig.

Während die wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine entsprechende Anwendung der Vorschriften zur Vergütung eines Betreuungsvereins auf das Vormundschafts- bzw. Pflegschaftsrecht ablehnt (BayObLG FamRZ 2002, 1363; FamRZ 2003, 1588; Zimmermann FamRZ 2001, 1401 f.; s. auch Müller ZKJ 2007, 449), spricht sich die Gegenauffassung für eine analoge Anwendung aus (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2011, 61, 62; s. auch OLG Köln FamRZ 2001, 1400, 1401; Oberloskamp/Schindler Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige 3. Aufl. § 14 Rn. 12 f.; Erman/Westermann BGB 12. Aufl. Anh. zu § 1836 BGB Rn. 3).

cc) Der Senat erachtet eine analoge Anwendung des dem Betreuungsverein eingeräumten Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruches auf den Vormundschaftsverein im Ergebnis nach wie vor für geboten. In Abgrenzung zum Senatsbeschluss vom 14. März 2007 (- XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900) sind indes nicht die Vorschriften zur Vergütung einer Verfahrenspflegschaft (§ 67 a Abs. 4 FGG bzw. jetzt § 277 Abs. 4 FamFG), sondern diejenigen zur Vergütung der Betreuung selbst (§ 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm § 7 VBVG) entsprechend heranzuziehen, wenn es in der Sache um die Ausübung einer Vormundschaft geht. Dabei ist statt der von § 7 Abs. 1 Satz 1 VBVG in Bezug genommenen §§ 4, 5 VBVG, die speziell auf die Vergütung des Betreuers zugeschnitten sind, § 3 VBVG anzuwenden, der die Vergütung des Vormunds betrifft.

Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke bzw. Unvollständigkeit voraus (BGHZ 149, 166, 174). Weitere Voraussetzung ist, dass der zur Beurteilung stehende Sachverhalt mit dem vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat. Es muss geprüft werden, ob der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der entsprechend anzuwendenden Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre (BGHZ 105, 140, 143).

Diese Voraussetzungen sind regelmäßig erfüllt, wenn der Mitarbeiter eines anerkannten Vormundschaftsvereins unter den entsprechenden Voraussetzungen des § 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Vormund bestellt wird.

(1) Es besteht eine Regelungslücke, weil der Gesetzgeber den Vormundschaftsverein nicht mit einem Vergütungsanspruch bedacht hat. Diese Lücke ist auch planwidrig. Zwar besagt § 1836 Abs. 3 BGB, dass einem Verein keine Vergütung bewilligt werden kann. Gemäß der Verweisung in § 1908 i Abs. 1 Satz 1 BGB auf § 1836 Abs. 3 BGB gilt dies jedoch gleichermaßen für den Betreuungsverein, dem dennoch eine Vergütung für seine zum Vereinsbetreuer bestellten Mitarbeiter zu gewähren ist.

(2) Der zur Überprüfung stehende Tatbestand ist auch mit dem vom Gesetzgeber geregelten vergleichbar.

In der Gesetzesbegründung zum Betreuungsgesetz heißt es, "die Einbeziehung der auf dem Gebiet der Betreuung Volljähriger tätigen Vereinigungen in eine Regelung des Betreuungswesens ist (…) dringend geboten. Diesen Vereinigungen kommt traditionell eine wichtige Rolle zu. Dies hat seinen Grund zum einen in den von ihnen geführten Vereinsvormundschaften und -pflegschaften (…). In den vergangenen Jahren sind gerade von Seiten der Vereine wichtige Fortschritte bei der effizienten Gestaltung ihrer Vormundschafts- und Pflegschaftsarbeit erzielt worden" (BT-Drucks. 11/4528 S. 100). Zur Einführung des Vereinsbetreuers (§ 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB) heißt es in der Gesetzesbegründung weiter, "Voraussetzung ist jeweils, dass der Verein als Betreuungsverein anerkannt ist. Der Anreiz für den Verein, die dafür erforderlichen Mindestanforderungen (vgl. § 1908 f BGB-E) zu erfüllen, soll vor allem darin bestehen, dass ihm, wenn er einen Vereinsbetreuer nach § 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB-E stellt, in diesem Fall (anstelle des Mitarbeiters) bestimmte Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Vergütung zustehen (§ 1908 e BGB-E).

Die entsprechenden Erwägungen gelten für den Vormundschaftsverein. Vor allem muss er seit 1991 im Wesentlichen dieselben Anforderungen wie ein Betreuungsverein erfüllen (s. dazu § 1908 f BGB), um als Verein zum Vormund bestellt werden zu können. Gemäß § 54 Abs. 2 SGB VIII muss der Verein gewährleisten, dass er eine ausreichende Zahl geeigneter Mitarbeiter hat und diese beaufsichtigen, weiterbilden und gegen Schäden angemessen versichern wird. Ferner muss er sich planmäßig um die Gewinnung von Einzelvormündern und Einzelpflegern bemühen, diese in ihre Aufgaben einführen, fortbilden und sie sowie Bevollmächtigte beraten und einen Erfahrungsaustausch zwischen den Mitarbeitern ermöglichen.

Legt man zudem das in der Gesetzesbegründung vom 11. Mai 1989 verwendete Zahlenmaterial zugrunde, zeigt sich, dass die Bedeutung der Vormundschaftsvereine neben den Betreuungsvereinen jedenfalls nicht gering ist. Danach gab es seinerzeit etwa 250.000 Erwachsenenvormundschaften und -pflegschaften, wovon 15 % als Amtsvormundschaften/-pflegschaften und 7 % als Vereinsvormundschaften/-pflegschaften geführt wurden. Ihnen standen 700.000 Vormundschaften und Pflegschaften über Minderjährige gegenüber, wovon 70 bis 80 % Amts- und Vereinsvormundschaften/-pflegschaften ausmachten (BT-Drucks. 11/4528 S. 103).

(3) Eine analoge Anwendung erscheint schließlich auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Genauso wie ein Betreuungsverein fällt auch der Vormundschaftsverein nach Art. 19 Abs. 3 GG unter den Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 2002, 2091). Ähnlich wie bei den Betreuungsvereinen hat der Gesetzgeber den Vormundschaftsvereinen gemäß § 54 Abs. 2 SGB VIII u.a. aufgegeben, eine ausreichende Zahl geeigneter Mitarbeiter vorzuhalten und sich um die Gewinnung von Einzelvormündern und Einzelpflegern zu bemühen. Wenn der Gesetzgeber aber eine solche Konstruktion wählt, mit der er sich zur Aufgabenerfüllung wesentlich auch auf die Tätigkeit von entsprechend qualifizierten Mitarbeitern stützt, ist eine dem Erfordernis der ständigen Bereithaltung qualifizierten Vereinspersonals angemessene Vergütung festzusetzen. Bleibt bei der Festsetzung der Vergütungshöhe unberücksichtigt, dass die Vereine solche fixen Vorhaltekosten für ihr qualifiziertes Personal haben, das zum Einsatz kommt, überschreitet diese bestimmte Vergütungshöhe die Grenze der Zumutbarkeit und verletzt das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2002, 2091, 2092 zum Betreuungsverein). Die Berücksichtigung seiner entsprechend bestehenden Vorhaltekosten im vorgenannten Sinne kann ein Vormundschaftsverein allerdings nur erreichen, wenn einer seiner Mitarbeiter als "Vereinsvormund" bestellt wird und dem Verein hierfür ein eigener Vergütungsanspruch zuerkannt wird.

Im Übrigen spricht auch das Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 iVm Art. 19 Abs. 3 GG für eine entsprechende Regelung, weil eine Ungleichbehandlung der Vereine trotz der insoweit vergleichbaren Tatbestände nicht zu rechtfertigen sein dürfte.

(4) Demgemäß ist § 7 VBVG entsprechend anzuwenden, wenn das Gericht den Mitarbeiter eines nach § 1791 a BGB iVm § 54 SGB VIII geeigneten Vereins zum Vormund bestellt und dieser dort ausschließlich oder teilweise als solcher tätig ist (§ 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB analog). Freilich ist anstatt der ausschließlich für den Betreuer geltenden Vergütungsvorschriften der §§ 4 ff. VBVG der § 3 VBVG anzuwenden, der den Stundensatz des Vormunds regelt. Weitere Folgen der analogen Anwendung des § 7 VBVG sind, dass die Berufsmäßigkeit der Tätigkeit des handelnden Vormunds gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 iVm § 1 Abs. 1 VBVG nicht mehr festgestellt zu werden braucht, die Bestellung eines Mitarbeiters zum "Vereinsvormund" der Einwilligung des Vereins bedarf (§ 1897 Abs. 2 Satz 1 BGB) und dass dem bestellten Mitarbeiter kein eigener Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruch zusteht (§ 7 Abs. 3 VBVG analog).

c) Der Senat verkennt nicht, dass die Vormundschaftsvereine, die sich im Hinblick auf den Senatsbeschluss vom 14. März 2007 (- XII ZB 148/03 - FamRZ 2007, 900) im Vertrauen auf einen eigenen Vergütungsanspruch als Verein zum Vormund haben bestellen lassen, von einer Vergütung ebenso ausgeschlossen sind wie die für sie tätigen Mitarbeiter, da sie selbst nicht zum Vormund bestellt worden sind. Ob sich gegebenenfalls aus einem Rechtsgrund außerhalb des Festsetzungsverfahrens ein Anspruch des Beteiligten zu 1 ergibt, soweit er sich im Vertrauen auf die bisherige Senatsrechtsprechung zum Vormund hat bestellen lassen, bedarf keiner Entscheidung; denn ein solcher Anspruch steht hier nicht in Rede.

Hahne                                 Weber-Monecke                                           Klinkhammer

                  Schilling                                              Nedden-Boeger