BGH 22.06.2016 - XII ZB 514/15

I.

Auf den am 31. Dezember 2007 zugestellten Antrag hat das Familiengericht die am 4. August 1979 geschlossene Ehe des Antragstellers (im Folgenden: Ehemann) und der Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) unter Abtrennung der Folgesache Versorgungsausgleich geschieden. Während der Ehezeit (1. August 1979 bis 30. November 2007; § 3 Abs. 1 VersAusglG) erwarb der Ehemann ein Anrecht in der gesetzlichen Rentenversicherung mit einem Ausgleichswert in Höhe von 3,0260 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 17.756,91 €. Darüber hinaus erwarb er Anwartschaften in der Altersgesetzlichen Rentenversicherung der Schweiz (AHV/IV), welche gutachterlich mit einem Ausgleichswert von 577,50 CHF monatlich und einem korrespondierenden Kapitalwert von 67.934,79 CHF bewertet worden sind, sowie ein Anrecht der beruflichen Vorsorge bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL mit unverfallbaren Freizügigkeitsleistungen mit einem Kapitalwert von 494.858,25 CHF und einem Ausgleichswert von 247.429,12 CHF, dessen Abfindung die Ehefrau beantragt hat. Die Ehefrau erwarb Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung mit einem Ausgleichswert von 9,7503 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 57.215,85 € sowie von 31,82 Versorgungspunkten in der Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbands Baden-Württemberg (ZVK) mit einem korrespondierenden Kapitalwert von 13.954,43 €.

In der abgetrennten Folgesache Versorgungsausgleich hat das Familiengericht den Ehemann verpflichtet, auf die Ehefrau die Hälfte seiner während der Ehezeit bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL erworbenen Freizügigkeitsleistungen, im Wert von 247.429,12 CHF, zu übertragen. Im Übrigen hat es ausgesprochen, dass ein Versorgungsausgleich bei der Scheidung nicht stattfinde, und Ausgleichsansprüche nach der Scheidung vorbehalten.

Gegen diese Entscheidung hat der Ehemann Beschwerde eingelegt, soweit ihm auferlegt wurde, die Hälfte seiner Freizügigkeitsleistungen zu übertragen. Das Oberlandesgericht hat die Verpflichtung zur hälftigen Übertragung der Freizügigkeitsleistung aufgehoben und den Ehemann stattdessen verpflichtet, zum teilweisen Ausgleich seines Anrechts bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL in die für die Ehefrau bestehende Rentenversicherung bei der V. Lebensversicherung a.G. einen Gesamtbetrag von 28.000 € einzuzahlen, davon 18.000 € in monatlichen Raten zu je 1.000 €. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Ehefrau, mit der sie die Wiederherstellung der familiengerichtlichen Entscheidung erstrebt, hilfsweise die Verpflichtung des Ehemanns zur vollständigen Abfindung seines auf Freizügigkeitsleistung gerichteten Anrechts durch Zahlung von 247.429,12 CHF in die von der Ehefrau angegebene Zielversorgung.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat seine in BetrAV 2016, 166 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet: Die Beschwerde sei wirksam beschränkt worden auf den Ausgleich des vom Ehemann bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL erworbenen Anrechts. Eine Entscheidung über die gesetzlichen Rentenanwartschaften, für die § 19 Abs. 3 VersAusglG nicht gelte, sei deshalb in der Beschwerdeinstanz nicht angefallen.

Das bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL erworbene Anrecht sei als ausländisches Anrecht einem Ausgleich bei der Scheidung entzogen, ohne dass es darauf ankomme, ob eine Teilungsentscheidung eines deutschen Gerichts in der Schweiz anerkannt und vollzogen würde. Es bestehe auch keine Rechtsgrundlage für den Ausspruch einer Verpflichtung des Ehemanns, den hälftigen Ehezeitanteil seiner ausländischen Versorgung auf die Ehefrau zu übertragen, selbst wenn ihm das durch Erklärung gegenüber dem Versorgungsträger möglich wäre.

In Betracht komme nur eine zweckgebundene Abfindung gemäß § 23 VersAusglG in Form einer Geldzahlung, soweit dies für den Ehemann zumutbar sei. Da der Ehemann sich das Freizügigkeitsguthaben nicht auszahlen lassen könne und auch das vorhandene Eigenheim mit wertüberschreitenden Verbindlichkeiten belastet sei, könne nur das Barvermögen von 38.000 € herangezogen werden. Zumutbar sei daraus nur eine Einmalzahlung von 10.000 € sowie aus dem laufenden Einkommen die Zahlung weiterer Raten von monatlich je 1.000 € für die Dauer von eineinhalb Jahren.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings das bei dem schweizerischen Versorgungsträger bestehende Freizügigkeitsguthaben nicht nach den Vorschriften über den Ausgleich bei der Scheidung geteilt.

aa) Wie das Oberlandesgericht zutreffend erkannt hat, war auf die vom Ehemann erhobene Beschwerde hin nicht nur die Entscheidung über die ihm konkret auferlegte Pflicht zur Abfindung, sondern darüber hinaus auch die Entscheidung über einen möglichen Wertausgleich bei der Scheidung angefallen, ohne dass es insoweit einer Anschlussbeschwerde der Ehefrau bedurfte. Zwar hatte das Familiengericht die von ihm ausgesprochene Verpflichtung zur Übertragung von Freizügigkeitsleistungen in Höhe von 247.429,12 CHF als Gegenstand einer nach § 23 VersAusglG zuzusprechenden Abfindung verstanden und somit als Form eines Ausgleichs nach der Scheidung. Eine solche kann bereits im Scheidungsverbund oder im abgetrennten Versorgungsausgleichsverfahren geltend gemacht und ausgesprochen werden, wenn das Anrecht nach den Vorschriften über den Wertausgleich bei der Scheidung nicht ausgeglichen werden kann (Senatsbeschluss vom 17. April 2013 - XII ZB 371/12 - FamRZ 2013, 1021 Rn. 14 mwN). Dabei stellt die inzidente Prüfung, dass das Anrecht nicht bereits bei der Scheidung ausgeglichen werden kann, eine untrennbar verbundene Vorfrage dar. Ficht der ausgleichspflichtige Ehegatte die ihm im Scheidungsverbund oder im abgetrennten Versorgungsausgleichsverfahren auferlegte Abfindung an, ist Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens nicht nur die Abfindung als solche, sondern der Ausgleich des Anrechts insgesamt. Das Beschwerdegericht hat in dem Fall auch darüber zu befinden, ob etwa entgegen der Auffassung des Familiengerichts ein Ausgleich des Anrechts bei der Scheidung durchzuführen ist. Denn die Beschwerde des Ausgleichspflichtigen könnte auch mit dem Ziel erhoben werden, anstelle der ihn sofort belastenden Abfindung einen Ausgleich bei der Scheidung durchzuführen, dessen Auswirkungen erst im Versorgungsfall spürbar würden. Weil aber das Unterbleiben des Ausgleichs bei der Scheidung aufgrund fehlender Ausgleichsreife - anders als bei den in § 224 Abs. 3 FamFG genannten Fällen - nicht Gegenstand einer gesondert rechtskraftfähigen Feststellung in der Beschlussformel ist, stellt auch die Verpflichtung zur Abfindung insoweit keinen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitgegenstands dar, welcher Gegenstand eines Teilbeschlusses sein könnte oder auf den der Beschwerdeführer selbst seine Beschwerde beschränken könnte.

bb) In der Sache hat das Oberlandesgericht zutreffend erkannt, dass das bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL begründete Anrecht nicht bereits bei der Scheidung intern oder extern ausgeglichen werden kann. Gemäß § 19 Abs. 1 VersAusglG findet, wenn ein Anrecht nicht ausgleichsreif ist, insoweit ein Wertausgleich bei der Scheidung nicht statt. Nach Absatz 2 Nr. 4 der Vorschrift ist ein Anrecht nicht ausgleichsreif, wenn es bei einem ausländischen, zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Versorgungsträger besteht. Nach der Gesetzesbegründung soll dadurch berücksichtigt werden, dass ein ausländischer Versorgungsträger nicht durch deutsche Gerichte verpflichtet werden kann, die ausgleichsberechtigte Person in sein Versorgungssystem aufzunehmen oder das Anrecht extern auszugleichen (BT-Drucks. 16/10144 S. 62).

Die Vorschrift ist auch auf Anrechte nach dem Schweizerischen Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 anzuwenden; ihr Anwendungsbereich ist insoweit nicht teleologisch zu reduzieren.

(1) Zwar nehmen die getroffene Regelung und der in der Gesetzesbegründung genannte Normzweck keine Rücksicht auf die Besonderheiten des schweizerischen Scheidungsrechts. Abweichend von anderen ausländischen Rechtsordnungen kennt das schweizerische Recht nämlich Regelungen über den Versorgungsausgleich, die denen einer internen Teilung nach deutschem Recht strukturell nahekommen. Gemäß § 122 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten, wenn mindestens ein Ehegatte einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Der Versorgungsausgleich nach schweizerischem Recht vollzieht sich, sofern die Ehegatten keine Einigung treffen, indem das Scheidungsgericht über das Teilungsverhältnis entscheidet und entweder den zu überweisenden Betrag festlegt oder die Streitsache an das nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständige Gericht überweist (§ 281 Abs. 1 und 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs 5. Aufl. § 10 Rn. 10.40 ff.; Tuor/Schnyder/Schmid/Jungo Das Schweizerische Zivilgesetzbuch 14. Aufl. § 25 Rn. 29 ff.).

Dabei kommt es aus der Sicht des schweizerischen Rechts grundsätzlich auch in Betracht, dass ein ausländisches Scheidungsgericht über das Teilungsverhältnis entscheidet und darauf fußend das nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständige schweizerische Gericht die Teilung der Austrittsleistung gemäß dem angeordneten Teilungsverhältnis durchführt (vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen Nr. 62/2003/15 vom 12. Dezember 2003; vgl. auch Reusser FamRZ 2001, 595, 603). Insofern verfügt das schweizerische Recht über Regelungen, nach denen die Teilung eines schweizerischen Freizügigkeitsanrechts unter näheren Voraussetzungen grundsätzlich auch durch eine Entscheidung deutscher Familiengerichte veranlasst werden könnte.

(2) Bei der Anwendung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 VersAusglG kommt es jedoch auf die individuell vorzufindende Rechtslage des ausländischen Staats, nach dessen Rechtsordnung ein Anrecht erworben wurde, nicht an. Ausgehend von der jedenfalls regelmäßig zutreffenden Annahme, dass ausländische Versorgungsträger weder unmittelbar noch mittelbar durch deutsche Gerichte zur Durchführung eines Versorgungsausgleichs verpflichtet werden können, durfte der Gesetzgeber eine typisierende Regelung treffen, wonach Anrechte bei einem ausländischen, zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Versorgungsträger ohne Rücksicht auf die konkreten Verhältnisse der für sie geltenden Rechtsordnung generell als nicht ausgleichsreif zu behandeln sind. Der Gesetzeslage nach sind deshalb Anrechte bei ausländischen Versorgungsträgern auch dann nicht bei der Scheidung auszugleichen, wenn ausnahmsweise das ausländische Recht Möglichkeiten für die Durchführung einer Realteilung eröffnete.

b) Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht entschieden, dass der Ehemann nicht im Wege der Abfindung nach § 23 Abs. 1 VersAusglG dazu verpflichtet werden kann, einen Anrechtsanteil seiner während der Ehezeit bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL erworbenen Freizügigkeitsleistungen auf die Ehefrau zu übertragen, unabhängig davon, ob dies nach schweizerischem Recht möglich wäre.

Gemäß § 23 Abs. 1 VersAusglG kann die ausgleichsberechtigte Person zwar für ein noch nicht ausgeglichenes Anrecht von der ausgleichspflichtigen Person eine zweckgebundene Abfindung verlangen. Die Abfindung ist aber an den Versorgungsträger zu zahlen, bei dem ein bestehendes Anrecht ausgebaut oder ein neues Anrecht begründet werden soll. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut folgt, dass der Anspruch ausschließlich auf eine Geldzahlung des ausgleichspflichtigen Ehegatten an den Versorgungsträger des ausgleichsberechtigten Ehegatten gerichtet ist. Demgegenüber stellt die vom Familiengericht angeordnete Verpflichtung des Ehemanns zur Übertragung der Hälfte seiner Freizügigkeitsleistungen auf die Ehefrau keine von § 23 Abs. 1 VersAusglG vorgesehene Rechtsfolge dar.

c) Rechtlich zu beanstanden sind allerdings die Erwägungen, mit denen das Oberlandesgericht den Ehemann zur Zahlung einer Teilabfindung in Höhe von insgesamt (nur) 28.000 €, teils unter Aufbringung monatlicher Raten, verpflichtet hat.

aa) Sachverständig beraten und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hat das Oberlandesgericht den Zeitwert des Ausgleichswerts (§ 24 Abs. 1 Satz 1 VersAusglG) der ehezeitlich bei der Schweizer Pensionskasse MOBIL erworbenen Freizügigkeitsleistungen mit 247.429,12 CHF ermittelt.

Dass das Oberlandesgericht versäumt hat, anstelle des Fremdwährungsbetrags einen Gesamtabfindungsbetrag in inländischer Währung auszuweisen, ist unschädlich, weil hier ohnehin nur eine Teilabfindung angeordnet worden ist. Zwar muss bei einer Teilabfindung der durch die Abfindung abgegoltene Teil klar bestimmt sein (vgl. Staudinger/Rehme BGB [2004] § 1587 l Rn. 16). Wegen des unzweifelhaft feststehenden Wechselkurses im Zeitpunkt der letzten Entscheidung der Tatsacheninstanz kann jedoch auch bei fehlender Umrechnung des Ausgleichswerts in Euro noch im Nachhinein auf einfache Weise berechnet werden, welcher Teil der Freizügigkeitsleistung durch die Ausgleichszahlung erledigt ist, so dass keine besonderen Berechnungsschwierigkeiten in Bezug auf den Restausgleichsanspruch in Form der noch geschuldeten Geldrente bestehen.

bb) Gemäß § 23 Abs. 2 VersAusglG besteht der Abfindungsanspruch allerdings nur, wenn die Zahlung der Abfindung für die ausgleichspflichtige Person zumutbar ist. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber an die Zumutbarkeitsschranke des früheren § 1587 l Abs. 1 BGB anknüpfen (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 65), so dass die zu dieser Vorschrift entwickelten Grundsätze weiterhin herangezogen werden können.

Wie das Oberlandesgericht zutreffend erkannt hat, wirkt die Zumutbarkeitsschranke auch dahin, dass ein Anrecht, dessen vollständige Abfindung für den Ausgleichspflichtigen unzumutbar wäre, bis zur Zumutbarkeitsgrenze teilweise abgefunden werden kann (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1996 - XII ZB 188/94 - FamRZ 1997, 166, 169; ferner Wick Der Versorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 723; Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 23, 29; Erman/Norpoth BGB 14. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 4, 6). Zwar kann durch eine Teilabfindung nicht das Gesetzesziel einer endgültigen versorgungsrechtlichen Trennung beider Ehegatten verwirklicht werden. Sie dient jedoch zumindest teilweise dem auch verfassungsrechtlich geforderten Anliegen, beide Ehegatten durch Begründung eigenständiger Anrechte voneinander unabhängig zu machen und den späteren schuldrechtlichen Ausgleich über eine Ausgleichsrente soweit wie möglich zurückzudrängen (vgl. hierzu BVerfGE 71, 364, 386 ff. = FamRZ 1986, 543, 547 f.).

cc) Indessen sind die Erwägungen, mit denen das Oberlandesgericht eine Teilabfindung (nur) in Höhe von 28.000 € für zumutbar gehalten hat, zahlbar im Wege eines Einmalbetrags von 10.000 € und weiteren 18 Monaten je 1.000 €, nicht frei von Abwägungsfehlern.

(1) Die Ermittlung der individuellen Zumutbarkeitsgrenze für Abfindungszahlungen des ausgleichspflichtigen Ehegatten unterliegt grundsätzlich der tatrichterlichen Beurteilung. Das Ergebnis der hierbei vorzunehmenden Interessenabwägung ist im Verfahren der Rechtsbeschwerde nur daraufhin zu überprüfen, ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden und das Ermessen in einer dem Gesetzeszweck entsprechenden Weise ausgeübt worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1996 - XII ZB 188/94 - FamRZ 1997, 166, 168). Das ist hier indessen nicht der Fall.

(2) Mit dem Prüfungsmaßstab der wirtschaftlichen Zumutbarkeit sollen zu weitgehende Belastungen des Verpflichteten vermieden werden (BT-Drucks. 10/5447 S. 25; BT-Drucks. 10/6369 S. 18). Andererseits ist der Zweck der Vorschrift nicht aus den Augen zu verlieren, Nachteile des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs für den Ausgleichsberechtigten möglichst zu vermeiden und ihm eine eigenständige Versorgung zu verschaffen.

Das wird insbesondere aus der Entstehungsgeschichte des früheren § 3 b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG und des mit ihm korrespondierenden § 1587 l Abs. 1 BGB sowie aus einem Vergleich mit der früheren Regelung der §§ 1587 b Abs. 3, 1587 d Abs. 1 und 1587 l Abs. 1 BGB deutlich, die ebenfalls eine Beitragszahlungspflicht regelten. Das Bundesverfassungsgericht hatte sowohl eine früher bestehende Gesetzesregelung als verfassungswidrig beanstandet, die eine Beitragszahlung oder Abfindung mit Ausnahme von Fällen der unbilligen Belastung zwingend anordnete und damit dem Ausgleichspflichtigen auch größere Vermögensopfer über Kreditaufnahmen bis hin zu einer Verwertung seines Vermögensstammes, u.U. auch eines Eigenheimes, aufbürdete (BVerfGE 63, 88 = FamRZ 1983, 342), als auch umgekehrt eine später getroffene Regelung, die für einen Großteil der auszugleichenden Versorgungen, insbesondere der Betriebsrenten, ausnahmslos den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorsah, welcher den Berechtigten nur unzureichend absicherte (BVerfGE 71, 364 = FamRZ 1986, 543). Mit der daraufhin neu eingeführten Beitragszahlungs- und Abfindungspflicht unter dem Prüfungsmaßstab der wirtschaftlichen Zumutbarkeit sollten dem Ausgleichspflichtigen "nur solche Vermögensopfer abverlangt [werden], die zu seiner wirtschaftlichen Gesamtsituation in einem angemessenen Verhältnis stehen, also weder seinen angemessenen Unterhalt gefährden noch den Stamm seines Vermögens angreifen." (BT-Drucks. 10/6369 S. 20 zu § 3 b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG; vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1996 - XII ZB 188/94 - FamRZ 1997, 166, 168).

Dieser für § 1587 l Abs. 1 BGB entwickelte Maßstab gilt grundsätzlich auch für § 23 VersAusglG, der ebenso an die Zumutbarkeit der Zahlung für die ausgleichspflichtige Person anknüpft (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 65). Daraus wird deutlich, dass die wirtschaftliche Opfergrenze, die früher im Wesentlichen auf die Schonung des angemessenen Unterhalts des Verpflichteten und seiner Unterhaltsgläubiger abstellte, deutlich angehoben und stärker als zuvor auf die Interessen des Verpflichteten Rücksicht genommen werden sollte. Das ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn über den verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich (§ 25 VersAusglG, früher § 3 a VAHRG) der Berechtigte auch für den Fall des Todes des Verpflichteten hinreichend abgesichert ist (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1996 - XII ZB 188/94 - FamRZ 1997, 166, 169). Umgekehrt wiegt das Interesse des Ausgleichsberechtigten an der Abfindung schwerer, wenn er darauf angewiesen ist, um für sich Sicherungslücken des schuldrechtlichen Ausgleichs auszuschließen (Ruland Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 824). Das ist insbesondere der Fall, wenn er im Falle eines Vorversterbens des ausgleichspflichtigen Ehegatten nicht über den verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich an der Hinterbliebenenversorgung teilhaben kann (Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 19; Schulz/Hauß Familienrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 5). So liegt der Fall regelmäßig, wenn - wie hier - Anrechte bei ausländischen Versorgungsträgern auszugleichen sind (vgl. Borth Versorgungsausgleich 7. Aufl. Rn. 880; Ruland Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 828). Denn gemäß § 26 Abs. 1 VersAusglG richtet sich der Anspruch auf verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich für ein Anrecht bei einem ausländischen, zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Versorgungsträger nur gegen die Witwe oder den Witwer der ausgleichspflichtigen Person, soweit der Versorgungsträger an die Witwe oder den Witwer eine Hinterbliebenenversorgung leistet.

Grundsätzlich kann auch der Vermögensstamm des Ausgleichspflichtigen angegriffen werden. Allerdings kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Keine Bedenken bestehen bei guten Vermögensverhältnissen, wenn ausreichendes Kapital, etwa in Form von wirtschaftlich angemessen verwertbarem Wertpapiervermögen oder Beteiligungen vorhanden ist, das weder zur Absicherung der eigenen angemessenen Alterssicherung des Verpflichteten bestimmt ist noch dem Erwerb einer Immobilie zu Wohnzwecken dienen soll. Besteht dagegen das Vermögen im Wesentlichen aus dem (Mit-)Eigentum an einem Haus, das der Verpflichtete im Laufe seines Erwerbslebens mittels seines Einkommens abgezahlt hat und das bisher ihm und seiner Familie zu Wohnzwecken diente, ist ihm nicht ohne weiteres zuzumuten, dieses zu verwerten und den Erlös ganz oder zum überwiegenden Teil für eine Abfindung einzusetzen (Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1996 - XII ZB 188/94 - FamRZ 1997, 166, 169). Ferner kommt es auf das Alter des Verpflichteten und darauf an, ob er noch in der Lage ist, den Vermögensverlust wieder auszugleichen. Schließlich ist auch zu fragen, ob der Verpflichtete noch im Rahmen eines Zugewinnausgleichs in Anspruch genommen wird oder mit sonstigen hohen Scheidungsfolgekosten zu rechnen hat (vgl. BT-Drucks. 10/6369 S. 18). Jedenfalls ist dem Ausgleichspflichtigen ein angemessener Schonbetrag zuzugestehen, über dessen Höhe allerdings Uneinigkeit besteht; in der Literatur wird er mit einer Bandbreite von 3.000 € (Borth Versorgungsausgleich 7. Aufl. Rn. 891) bis hin zu mindestens 20.000 € für Alleinstehende (Ruland Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 826) angegeben.

Auch die laufenden Einkünfte des Ausgleichspflichtigen können für die Leistung der Abfindung in Anspruch genommen werden, vor allem im Wege der Ratenzahlung, wenn die Zahlung eines Einmalbetrags unzumutbar ist. Dem Ausgleichspflichtigen ist die Zahlung einer Abfindung also schon dann nach § 23 Abs. 2 VersAusglG wirtschaftlich zumutbar, wenn er sie in Raten zahlen kann (Ruland Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 827; aA offenbar Erman/Norpoth BGB 14. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 5; MünchKommBGB/Glockner 6. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 8).

Um die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Ausgleichspflichtigen nicht zu stark einzuschränken, darf eine Abfindung auch durch Ratenzahlung allerdings nur insoweit angeordnet werden, als der eigene angemessene Unterhalt des Ausgleichspflichtigen und der anderer Unterhaltsberechtigter nicht beeinträchtigt wird (BT-Drucks. 10/5447 S. 10). Insoweit ist in Teilen der Literatur vorgeschlagen worden, die für den Elternunterhalt geltenden Selbstbehaltsgrenzen anzuwenden, weil die Abfindung eine deutlich schwächere Verpflichtung darstelle als eine Unterhaltspflicht gegenüber vorrangig bedürftigen Personen (vgl. Borth Versorgungsausgleich 7. Aufl. Rn. 888). Die Ratenzahlung darf zudem nicht so weit gestreckt werden, dass sie im Ergebnis zu einer vorzeitigen schuldrechtlichen Ausgleichsrente führt (Schulz/Hauß Familienrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 6; Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 25).

(3) Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze hat das Oberlandesgericht nicht alle einzustellenden Gesichtspunkte in rechtlich beanstandungsfreier Weise gegeneinander abgewogen.

(a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergäbe sich die Zumutbarkeit einer vollständigen Abfindung des Anrechts in Geld allerdings nicht schon aus der Möglichkeit, auf diese Weise Druck auf den Ehemann auszuüben, ersatzweise die Hälfte seiner Freizügigkeitsleistungen auf die Ehefrau zu übertragen. Denn die Realteilung eines Anrechts durch Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen bedeutet keine Ausgleichsform, die nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 20 ff. VersAusglG im Rahmen eines Versorgungsausgleichs nach der Scheidung verlangt werden kann. Sie kann auch nicht dadurch erzwungen werden, dass dem ausgleichspflichtigen Ehegatten im Wege erweiterter Zumutbarkeitserwägungen eine Geldzahlungspflicht als Abfindung auferlegt wird, die seine Leistungsfähigkeit übersteigt.

(b) Ebenso ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht in seine Zumutbarkeitserwägungen nicht ergänzend einbezogen hat, ob der Ehemann in der Lage sei, den Abfindungsbetrag durch die Aufnahme eines längerfristigen, auch aus seiner Versorgung zu tilgenden Ratenkredits zu finanzieren. Dabei kann dahinstehen, ob die bestehende Möglichkeit einer Kreditfinanzierung des Abfindungsbetrags eine wirtschaftliche Zumutbarkeit der Abfindung überhaupt bewirken könnte (so OLG Brandenburg FamRZ 2013, 1039, 1041; OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1178; Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 22; Borth Versorgungsausgleich 7. Aufl. Rn. 891; ablehnend OLG Koblenz FamRZ 2009, 119; Ruland Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 826; Schulz/Hauß Familienrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 6). Denn verlangt der Ausgleichspflichtige Ratenzahlungen und setzt das Gericht solche fest (§ 23 Abs. 3 VersAusglG), liegt darin bereits eine Kreditierung der Abfindung bis auf das wirtschaftlich zumutbare Maß an laufenden Belastungen. Diese vom Gesetz vorgesehene Form der Ratenzahlung geht der Kreditfinanzierung durch Darlehensaufnahme jedenfalls vor (vgl. bereits OLG Koblenz FamRZ 2009, 119).

(c) Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde weiterhin, dass das Oberlandesgericht keine ausreichenden Ermittlungen über das einzusetzende Vermögen des Ehemanns angestellt habe. Zwar erfolgt die Prüfung der Zumutbarkeit von Amts wegen (§ 26 FamFG). Das Gericht muss aber nur Ermittlungen im Hinblick auf solche Tatsachen anstellen, die die Beteiligten vorgebracht haben (vgl. OLG Schleswig SchlHA 2011, 295, 296; Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 2. Aufl. § 23 VersAusglG Rn. 34; Wick Der Versorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 727; vgl. auch BT-Drucks. 10/54478 S. 25). Das Oberlandesgericht durfte deshalb auf die im Zugewinnausgleichsverfahren getroffenen Feststellungen zurückgreifen, ohne von sich aus aufklären zu müssen, ob sich die Vermögenslage des Ehemanns seit diesen Feststellungen etwa verbessert habe.

Das gilt auch hinsichtlich des Werts der fremdvermieteten Immobilie und den darauf ruhenden Belastungen. Selbst wenn dem von der Ehefrau geltend gemachten Immobilienwert von 365.000 € lediglich Belastungen in Höhe von 398.000 CHF (anstelle 420.000 CHF) gegenübergestanden hätten, wie von der Rechtsbeschwerde geltend gemacht, ergibt sich daraus offensichtlich noch kein aktuell vorhandenes Barkapital, auf das der Ehemann zwecks Leistung einer Abfindung zurückgreifen könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1996 - XII ZB 188/94 - FamRZ 1997, 166, 169).

(d) Mit unzutreffenden Erwägungen hat das Oberlandesgericht allerdings die Grenze der wirtschaftlichen Zumutbarkeit bei einer Einmalzahlung des Ehemanns von 10.000 € und weiteren 18 monatlichen Raten je 1.000 € gezogen.

In die Abwägung der beiderseitigen Interessen hat das Oberlandesgericht insbesondere nicht ausreichend einbezogen, dass die Ehefrau im Falle eines Vorversterbens des Ehemanns keine Hinterbliebenenversorgung über einen verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vom Versorgungsträger erlangen kann (vgl. § 25 Abs. 1 VersAusglG). Denn das deutsche Recht kann den ausländischen Versorgungsträger nicht zu einer Leistung verpflichten, die er nach der für das Versorgungssystem bestehenden Rechtsordnung nicht schuldet. Die Möglichkeit, an einer Hinterbliebenenversorgung teilzuhaben, ergibt sich bei ausländischen Anrechten vielmehr nur als Anspruch gegen die Witwe oder den Witwer, soweit der ausländische Versorgungsträger an diese eine Hinterbliebenenversorgung leistet (§ 26 Abs. 1 VersAusglG). Das setzt sowohl die Wiederverheiratung des Ausgleichspflichtigen als auch das Fortleben des neuen Ehegatten voraus und bleibt deshalb hinter der Absicherung durch eine nach § 25 Abs. 1 VersAusglG zu gewährende Hinterbliebenenversorgung deutlich zurück. Darin liegt eine wesentliche Sicherungslücke für die Ehefrau, welche es rechtfertigt, auf ihre Interessen stärker Rücksicht zu nehmen als auf die des ausgleichspflichtigen Ehemanns.

Unter diesen Voraussetzungen rechtfertigen die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen es nicht, dem Ehemann von seinem 38.000 € betragenden Barvermögen einen ganz überwiegenden Teil in Höhe von 28.000 € als Schonvermögen zu belassen. Das Oberlandesgericht hat nämlich seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Abfindung aus dem Barvermögen des Ehemanns eine ganz erhebliche Einschränkung seiner Lebensführung bedeute. Abgesehen von - bestrittenen - Rücklagen für eine Immobiliensanierung könne bereits die Anschaffung eines PKW die verfügbaren Ersparnisse vollständig aufzehren. Damit spekuliert das Oberlandesgericht über mögliche Finanzbedarfe des Ehemanns, ohne diese konkret zu belegen. In Bezug auf die mögliche Anschaffung eines PKW tritt noch dazu ein nicht aufgelöster Widerspruch zu der an anderer Stelle vorgenommenen Berücksichtigung monatlicher Aufwendungen des Ehemanns in Höhe von 500 CHF für die private Nutzung eines Geschäftsfahrzeugs zutage.

Ebenso nicht tragfähig sind die Erwägungen, mit denen das Oberlandesgericht die als wirtschaftlich zumutbar erkannten Ratenzahlungen von monatlich 1.000 € auf einen Zeitraum von 18 Monaten beschränkt hat. Wie das Oberlandesgericht selbst erkannt hat, tritt für den 1954 geborenen Ehemann erst mit dem Erreichen der Altersgrenze eine wesentliche Zäsur ein, die seine Leistungsfähigkeit in Bezug auf die Abfindung zeitlich begrenzt. Bis dahin verfügt der Ehemann selbst unter Berücksichtigung monatlicher Abfindungsraten von 1.000 € noch über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von etwa 4.100 €. Dass eine Beschränkung hierauf oder auf einen noch geringeren Betrag für die gesamte verbleibende Dauer von rund vier Jahren ab Ratenbeginn bis zum Erreichen der Altersgrenze eine wirtschaftlich unzumutbare Belastung bedeutete, ergibt sich weder aus den vom Oberlandesgericht herangezogenen "gesetzgeberischen Intentionen" noch sind dafür, selbst unter Berücksichtigung höherer Lebenskosten in der Schweiz, ausreichende Gründe festgestellt, die das erhebliche Interesse der Ehefrau an einer möglichst weitgehenden Sicherung ihrer Altersversorgung in den Hintergrund treten lassen.

3. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht in der Sache abschließend entscheiden, da diese noch nicht zur Entscheidung reif ist. Insbesondere bedarf es noch Feststellungen zu der vom Oberlandesgericht offen gelassenen Frage, ob und in welchem Umfang der Ehemann sein Barvermögen von 38.000 € wie von ihm dargelegt für die Immobiliensanierung benötigt, und eine am angemessenen Bedarf des Ehemanns orientierte Abwägung, welche Beträge der Ehemann aus seinem laufenden Einkommen bis zu seiner Verrentung für den Aufbau einer gesicherten Altersversorgung der Ehefrau aufbringen kann. Bei der Neufestsetzung von Abfindungsbetrag und Raten ist im Übrigen davon auszugehen, dass der Ehemann zumindest die ihm mit dem angefochtenen Beschluss bereits auferlegten Ratenzahlungen in der Zwischenzeit zurücklegen konnte und entsprechende Beträge somit für die Anrechtsabfindung zur Verfügung stehen.

Die Zurückverweisung gibt gleichzeitig Gelegenheit, gegebenenfalls durch Einholung eines Rechtsgutachtens festzustellen, ob das schweizerische Recht der Ehefrau - auch unter Berücksichtigung des bereits rechtskräftig gewordenen Teilausgleichs - einen isolierten Anspruch auf dingliche Teilung der von dem Ehemann erworbenen Freizügigkeitsleistungen gewährt, der im Rahmen der Billigkeitserwägungen zu berücksichtigen wäre.

Dose                    Schilling                      Nedden-Boeger

             Botur                        Krüger