BGH 03.04.2019 - XII ZB 311/17

A.

Die Ehefrau (im Folgenden: Antragstellerin) begehrt die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung eines kroatischen Scheidungsurteils nicht erfüllt sind.

Die Beteiligten sind kroatische Staatsangehörige und hatten am 28. Mai 2004 in Stuttgart die Ehe geschlossen. Auf Antrag des Ehemanns (im Folgenden: Antragsgegner) sprach das kroatische Gemeindegericht K.      durch Urteil vom 16. Januar 2013 die Scheidung der Ehe der Beteiligten aus.

Zum Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrags im Jahr 2012 lebten beide Beteiligten noch in ihrer gemeinsamen Wohnung in Deutschland. Diese war auch als Adresse der Antragstellerin in der Antragsschrift angegeben. Das Gemeindegericht K.      versuchte mehrfach, der Antragstellerin unter dieser Anschrift den Scheidungsantrag und die Ladung zu einem Verhandlungstermin durch internationales Einschreiben gegen Rückschein zuzustellen, wobei ein Buchstabe des Straßennamens falsch geschrieben war. Die Schriftstücke kamen jeweils mit dem Vermerk "non réclamé" (nicht abgeholt) zurück. Im Gerichtstermin am 5. November 2012 teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners mit, die Antragstellerin sei umgezogen. Die von ihm genannte Adresse bezog sich allerdings nicht auf die neue Anschrift der Antragstellerin, sondern auf die Arbeitsstätte des Antragsgegners. Dort war die Antragstellerin weder wohnhaft noch beschäftigt. Die sodann an jene Adresse veranlasste Zustellung von Antragsschrift und Ladung war aus Sicht des Gemeindegerichts K.     erfolgreich, nachdem am 22. November 2012 ein unterschriebener Rückschein einging. Die Unterschrift stammte indes nicht von der Antragstellerin, die von der Zustellung unter der Adresse des Arbeitgebers des Antragsgegners keine Kenntnis erlangte. Die Ehe wurde am 16. Januar 2013 nach kroatischem Recht in Abwesenheit der Antragstellerin geschieden, ohne dass diese sich im Verfahren geäußert hätte. Das Scheidungsurteil wurde ebenfalls an die Adresse der Arbeitsstätte des Antragsgegners gesandt. Spätestens am 25. Juli 2014 erhielt die Antragstellerin tatsächlich Kenntnis von dem Scheidungsurteil.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung des kroatischen Scheidungsurteils in Deutschland nicht erfüllt sind, weil ihr das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht zugestellt worden sei. Der Antragsgegner ist dem mit der Begründung entgegengetreten, dass die in der Antragsschrift angegebene Adresse dem tatsächlichen Wohnort der Antragstellerin entsprochen habe, die Antragstellerin jedoch die Annahme der gerichtlichen Schriftstücke verweigert hätte. Die Landesjustizverwaltung hat das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen verneint. Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsgegner erneut geltend gemacht, die Berufung der Antragstellerin auf den Nichterhalt des Scheidungsantrags sei rechtsmissbräuchlich, weil sie die ihr übersandten Schriftstücke trotz erfolgter Benachrichtigung nicht bei der Post abgeholt habe. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der Landesjustizverwaltung bestätigt. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er begehrt weiterhin die Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin und beruft sich darauf, dass diese nie beabsichtigt habe, den Scheidungsausspruch als solchen zu bekämpfen.

B.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG iVm § 107 Abs. 7 Satz 3 FamFG statthaft, weil das Oberlandesgericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat. Sie ist auch im Übrigen zulässig (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 7), hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner in FamRZ 2017, 1518 veröffentlichten Entscheidung das Folgende ausgeführt:

Ein Anerkennungsverfahren vor der Landesjustizverwaltung sei auch bei Vorliegen einer Heimatstaatentscheidung nach § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG fakultativ zulässig. Die Anerkennung des kroatischen Scheidungsurteils sei jedoch nach § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ausgeschlossen, weil der Scheidungsantrag des Antragsgegners der Antragstellerin, die sich zur Hauptsache nicht geäußert habe und sich hierauf berufe, nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden sei, dass sie ihre Rechte habe wahrnehmen können. Unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 328 ZPO sei davon auszugehen, dass die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht nur rechtzeitig, sondern zudem auch ordnungsgemäß erfolgen müsse. Die Ordnungsgemäßheit einer Zustellung richte sich nach dem Recht des Ursprungsstaats oder nach vorrangigen zwischenstaatlichen Verträgen. Kroatien sei zum Zeitpunkt der im Jahr 2012 veranlassten Zustellungen kein Mitgliedstaat der Europäischen Union, aber - ebenso wie Deutschland - Vertragsstaat des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 (HZÜ - BGBl. 1977 II S. 1452) gewesen. Daher sei der Scheidungsantrag nach Art. 1 und 5 HZÜ über die Zentrale Behörde des ersuchten Staates förmlich zuzustellen gewesen, weil Deutschland der unmittelbaren Übersendung durch die Post nach § 10 HZÜ widersprochen habe. Der auf dem Postweg übermittelte Scheidungsantrag sei der Antragstellerin deshalb nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Eine Heilung von Zustellungsmängeln sehe das - insoweit abschließende - Haager Zustellungsübereinkommen nicht vor.

Unabhängig von der fehlenden Ordnungsgemäßheit der Zustellung stünde aber auch nicht fest, dass die Zustellversuche des Gemeindegerichts K.      die Antragstellerin überhaupt und damit rechtzeitig erreicht hätten. Die unter der Adresse des Arbeitgebers des Antragsgegners erfolgte Zustellung sei der Antragstellerin tatsächlich nicht zugegangen. Bei den vorangegangenen Zustellversuchen an die gemeinsame Adresse der Beteiligten sei - aufgrund des Schreibfehlers - eine nicht existierende Straße angegeben worden. Sollten dessen ungeachtet die Benachrichtigungen in den Briefkasten der gemeinsamen Wohnung eingeworfen worden sein, stünde gleichwohl nicht fest, ob die Antragstellerin jemals Kenntnis von den Benachrichtigungen erlangt oder der Antragsgegner diese aus dem Briefkasten geholt habe. Beide Beteiligte hätten hierzu gegensätzliche eidesstattliche Versicherungen abgegeben, so dass im Ergebnis offen sei, welche der beiden Versionen der Wahrheit entspreche und ob die Antragstellerin den Zugang der Schriftstücke vereitelt habe. Der Antragsgegner trage die Darlegungs- und Beweislast für eine rechtzeitige Zustellung seines Scheidungsantrags, habe einen entsprechenden Beweis aber nicht führen können.

Der Versagungsgrund des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG entfalle auch nicht dadurch, dass die Antragstellerin nach der tatsächlichen Kenntniserlangung von der Scheidung eventuell noch einen nach der kroatischen Verfahrensordnung zulässigen Rechtsbehelf gegen das kroatische Urteil hätte einlegen können. Denn die Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die ergangene Entscheidung sei prozessual nicht gleichwertig zu der Möglichkeit, die eigenen Rechte zuvor im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der auf die Feststellung gerichtete Antrag der Antragstellerin, die Voraussetzungen für die Anerkennung des kroatischen Scheidungsurteils vom 16. Januar 2013 lägen nicht vor, gemäß § 107 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 8 FamFG zulässig ist. Zum Zeitpunkt des Urteilserlasses war Kroatien noch kein Mitgliedstaat der Europäischen Union, so dass die nationalen Anerkennungsvorschriften Anwendung finden (vgl. § 97 Abs. 1 FamFG). Zwar hängt die (Nicht-)Anerkennung des kroatischen Scheidungsurteils gemäß § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht von einer entsprechenden Feststellung der Landesjustizverwaltung ab, weil beide Ehegatten zum Entscheidungszeitpunkt die kroatische Staatsangehörigkeit besaßen. Dennoch ist die Durchführung eines (Nicht-)Anerkennungsverfahrens auch im Falle einer Heimatstaatentscheidung zulässig und dient der Vermeidung widersprechender Entscheidungen (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 1990 - XII ZB 113/87 - FamRZ 1990, 1228, 1230). Dies hat der Senat zur bis zum 31. August 2009 geltenden Rechtslage entschieden. Daran wollte der Gesetzgeber nichts ändern (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 222).

2. Soweit das Oberlandesgericht das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen verneint hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Mangels einer vorrangigen zwischenstaatlichen Regelung bestimmen sich die Voraussetzungen für eine Anerkennung nach § 109 FamFG. Nach Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung dann ausgeschlossen, wenn einem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte. Das ist hier der Fall.

a) Die Antragstellerin hat sich in dem Verfahren vor dem Gemeindegericht K.      nicht in diesem Sinne eingelassen und sich hierauf berufen.

b) Das verfahrenseinleitende Dokument, hier der Scheidungsantrag des Antragsgegners, ist der Antragstellerin weder ordnungsgemäß noch so rechtzeitig mitgeteilt worden, dass sie ihre Rechte im Scheidungsverfahren hätte wahrnehmen können.

aa) Ob die Anerkennung der ausländischen Entscheidung voraussetzt, dass das verfahrenseinleitende Dokument sowohl ordnungsgemäß als auch rechtzeitig mitgeteilt worden ist, oder ob es ausreichend ist, dass im Falle einer nicht ordnungsgemäßen, aber rechtzeitigen Mitteilung eine Rechtswahrnehmung möglich gewesen wäre, wird unterschiedlich beurteilt.

(1) So wird vertreten, es widerspreche dem Grundanliegen des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, die internationale Urteilsanerkennung zu fördern, wenn man die Anerkennung an bloßen Formfragen scheitern lasse, obwohl feststehe, dass der Adressat des verfahrenseinleitenden Schriftstücks rechtzeitig von dem Verfahren Kenntnis erlangt habe. Daher sei § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass der Anerkennung eine formal fehlerhafte Zustellung nicht entgegenstehe, sofern der Zustellungsfehler für die Wahrnehmung der Rechte des Adressaten ohne Bedeutung war (Geimer Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. Rn. 2915; Henrich Internationales Scheidungsrecht 4. Aufl. Rn. 53).

(2) Überwiegend wird aber für die Anerkennung sowohl eine ordnungsgemäße als auch eine rechtzeitige Zustellung verlangt (OLG Bremen FamRZ 2013, 808; Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 145 f.; MünchKommFamFG/Rauscher 3. Aufl. § 109 Rn. 28; Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 109 Rn. 12; Haußleiter/Gomille FamFG 2. Aufl. § 109 Rn. 9).

(3) Die letztgenannte Ansicht ist zutreffend.

Der Senat hat bereits zu der bis zum 31. August 2009 für die Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile geltenden Vorschrift des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO entschieden, dass eine Anerkennung kumulativ eine ordnungsmäßige und eine rechtzeitige Zustellung der Klageschrift voraussetzt (BGHZ 120, 305 = FamRZ 1993, 311, 312). Dabei hat er sich auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 3. Juli 1990 - C-305/88 - Slg. 1990 I-2725 = IPRax 1991, 177, 178) zu der im Wesentlichen gleichlautenden Regelung in Art. 27 Nr. 2 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ - BGBl. 1972 II S. 773, 790) gestützt.

In Kenntnis dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber den Wortlaut des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG übernommen und damit ausdrücklich an dem Kriterium der Ordnungsgemäßheit festgehalten. Zwar ist nach dem Regelungskonzept einiger jüngerer Verordnungen (vgl. Art. 22 lit. b der Verordnung [EG] 2201/2003 und Art. 34 Nr. 2 der Verordnung [EG] Nr. 44/2001, jetzt Art. 45 Abs. 1 lit. b der Verordnung [EU] Nr. 1215/2012) die Anerkennung ausländischer Entscheidungen lediglich von einer Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks abhängig, welche so rechtzeitig erfolgt sein muss, dass sie eine Verteidigung ermöglicht. Das wurde hingegen vom deutschen Gesetzgeber nicht übernommen (vgl. Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 145 f.; MünchKommFamFG/Rauscher 3. Aufl. § 109 Rn. 28).

Die Terminologie in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG weicht zwar insoweit von § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ab, als das verfahrenseinleitende Dokument "mitgeteilt" (statt "zugestellt") werden muss. Dadurch sollte jedoch keine inhaltliche Änderung bewirkt werden (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 222; aA Henrich Internationales Scheidungsrecht 4. Aufl. Rn. 53). Der Wortlaut der Norm orientiert sich insoweit an § 16 a Nr. 2 FGG, der bereits auf die Mitteilung abstellte. Die Fassung in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG steht vor dem Hintergrund, dass die Regelung in §§ 107 ff. FamFG nunmehr sowohl für Ehesachen und Familienstreitsachen als auch für Familiensachen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt und die vormals getrennten Regelungen in § 328 ZPO und § 16 a FGG insoweit zusammengefasst worden sind. Schon die Anerkennung nach § 16 a FGG hing aber von der Ordnungsgemäßheit der Mitteilung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach den jeweiligen verfahrensrechtlichen Anforderungen ab (vgl. Keidel/Zimmermann Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 16 a FGG Rn. 6c mwN). Daran ist durch die Neuregelung in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG somit nichts geändert worden.

bb) Die Ordnungsgemäßheit der Übermittlung des verfahrenseinleitenden Dokuments bestimmt sich in erster Linie nach den diesbezüglichen Regelungen des ausländischen Rechts bzw. vorrangiger zwischenstaatlicher Verträge. Kroatien war zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung noch kein Mitgliedstaat der Europäischen Union, aber ebenso wie Deutschland Vertragsstaat des Haager Zustellungsübereinkommens. Nach Art. 1 HZÜ ist dieses Übereinkommen in allen Zivilsachen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder außergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung in das Ausland zu übermitteln ist. Soweit daher das vom Antragsgegner angerufene Gemeindegericht K.      die Zustellung des Scheidungsantrags nebst Ladung an die in Deutschland lebende Antragstellerin veranlasste, musste es sich an die Regeln des Haager Zustellungsübereinkommens halten.

(1) Gemäß Art. 5 HZÜ wird die Zustellung grundsätzlich von der Zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst. Ausweislich Art. 10 lit. a HZÜ schließt das Übereinkommen zwar nicht aus, dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen, sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt. Von dieser Widerspruchsmöglichkeit hat Deutschland indessen formgerecht Gebrauch gemacht (vgl. Nr. 4 Satz 3 der Bekanntmachung vom 21. Juni 1979 über das Inkrafttreten des Haager Zustellungsübereinkommens - BGBl. 1979 II S. 780 - und § 6 Satz 2 des Gesetzes vom 22. Dezember 1977 zur Ausführung des Haager Zustellungsübereinkommens - BGBl. 1977 I S. 3105). Die direkt auf dem Postwege veranlassten Zustellungen an die Antragstellerin waren daher nicht ordnungsgemäß.

(2) Eine Heilung dieses Zustellungsfehlers durch einen etwaigen tatsächlichen Zugang des Scheidungsantrags konnte mangels entsprechender Heilungsvorschriften des insoweit abschließenden Haager Zustellungsübereinkommens nicht eintreten (vgl. Senatsurteil BGHZ 191, 59 = FamRZ 2011, 1860 Rn. 25 und 38 und Senatsbeschluss BGHZ 120, 305 = FamRZ 1993, 311, 313).

cc) Der Scheidungsantrag ist der Antragstellerin überdies auch nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden, dass sie ihre Rechte im Scheidungsverfahren wahrnehmen konnte. Denn unabhängig von der Frage, welche Einlassungsfrist im konkreten Einzelfall zur Verfügung stehen muss, steht nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts schon nicht fest, dass die Zustellversuche des Gemeindegerichts K.      die Antragstellerin überhaupt erreicht haben.

c) Schließlich ist das Oberlandesgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragstellerin die Berufung auf das Anerkennungshindernis des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht deshalb verwehrt ist, weil sie einen nach der kroatischen Verfahrensordnung etwa zulässigen Rechtsbehelf gegen das Scheidungsurteil nicht eingelegt hat.

Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ (Urteil vom 12. November 1992 - C-123/91 - Slg. 1992, I-5661 = IPRax 1993, 394 Rn. 20 f.) hat der Senat zu § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO entschieden, dass die Möglichkeit, später einen Rechtsbehelf gegen die ergangene Entscheidung einzulegen, der Verteidigung vor deren Erlass prozessual nicht gleichwertig ist (BGHZ 120, 305 = FamRZ 1993, 311, 313). Hieran hält der Senat auch für § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG fest, weil dem betreffenden Beteiligten andernfalls eine Tatsacheninstanz genommen würde (vgl. auch Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 191; MünchKommFamFG/Rauscher 3. Aufl. § 109 Rn. 30). Somit ist einer ausländischen Entscheidung die Anerkennung bei nicht ordnungsgemäßer oder rechtzeitiger Mitteilung des verfahrenseinleitenden Dokuments ungeachtet des Umstands zu versagen, dass der Beteiligte von der Entscheidung Kenntnis erhalten und dagegen keinen Rechtsbehelf eingelegt hat.

d) Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, dass es auf die Ordnungsgemäßheit und Rechtzeitigkeit der Zustellung des Scheidungsantrags nicht ankomme, weil der Zustellungsmangel für die Wahrnehmung der Rechte der Antragstellerin bedeutungslos gewesen sei und diese sich auf den Mangel jedenfalls nicht berufen könne, dringt sie damit nicht durch.

Es mag sein, dass die Antragstellerin die durch das kroatische Urteil ausgesprochene Ehescheidung als solche nicht zu bekämpfen beabsichtigt, sondern diese Rechtsfolge durch ihren im September 2014 in Deutschland anhängig gemachten Scheidungsantrag nunmehr selbst erstrebt. Dies sagt aber nichts darüber aus, ob sie auch zum Zeitpunkt der Einleitung des kroatischen Scheidungsverfahrens im Jahr 2012 mit der Scheidung einverstanden war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätte ihr die Möglichkeit gegeben werden müssen, als Beteiligte auf den Ablauf des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Die Vorschrift des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG soll gerade die Anerkennung von Entscheidungen verhindern, die unter spezifischer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zustande gekommen sind. Lediglich hierauf muss sich der betroffene Beteiligte berufen, nicht aber darlegen, wie er seine Rechte im Falle einer ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Zustellung wahrgenommen hätte (Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 129 und 193b).

Die Berufung auf das Anerkennungshindernis des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ist - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - auch nicht etwa deshalb rechtsmissbräuchlich (vgl. Justizministerium Baden-Württemberg FamRZ 2001, 1015, 1017; Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 109 Rn. 38), weil die Antragstellerin den Antrag auf Nichtanerkennung des kroatischen Scheidungsurteils nach eigenem Vorbringen nur gestellt hat, um in Deutschland unter Inanspruchnahme von Verfahrenskostenhilfe auf ihren Scheidungsantrag geschieden zu werden. Denn im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Scheidungsfolgen ist es keineswegs bedeutungslos, ob die Ehe der Beteiligten - nach kroatischem Recht - durch das Gemeindegericht K.      oder - nach deutschem Recht - durch ein deutsches Gericht geschieden wird (vgl. z.B. Art. 17 Abs. 3 EGBGB). Auch der Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags kann Rechtswirkungen entfalten (vgl. z.B. § 3 Abs. 1 VersAusglG), so dass die Antragstellerin durchaus ein berechtigtes Interesse daran haben kann, sich auf das Anerkennungshindernis zu berufen und die Scheidung im Inland zu betreiben.