BGH 10.07.2013 - VIII ZR 300/12

Die Klägerin betreibt seit dem Jahr 1998 am Standort F.     ein Biomasse-Heizkraftwerk mit Kraft-Wärme-Kopplung. Der erzeugte Strom wird in das Netz der Beklagten als örtliche Netzbetreiberin eingespeist. Mit der anfallenden Wärme werden Gebäude beheizt.

Im Jahr 2009 erzeugte das Biomasse-Heizkraftwerk insgesamt 27.951.120 Kilowattstunden Strom. Davon wurden 1.689.032 Kilowattstunden in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt. Die Stromerzeugung in Kraft-Wärme-Kopplung erfüllt die tatsächlichen Voraussetzungen der Anlage 3 zum EEG in der Fassung vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074; im Folgenden: EEG 2009).

Unter dem 27. Februar 2010 rechnete die Beklagte gegenüber der Klägerin für den im Jahr 2009 im Blockheizkraftwerk in Kraft-Wärme-Kopplung produzierten Strom die zusätzliche Vergütung gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 (sogenannter KWK-Bonus) ab. Sie ermittelte dabei zuerst aus dem Quotienten der gesamten eingespeisten Jahresstrommenge und den Zeitstunden im Kalenderjahr die Bemessungsleistung von 3.190,77 Kilowatt (= 27.951.120 kWh : 8760 h) für das Heizkraftwerk. Den in § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 genannten Schwellenwert von 500 Kilowatt setzte sie ins Verhältnis zur Bemessungsleistung, um den Anteil der in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strommenge bis zur Leistungsstufe von 500 Kilowatt festzustellen. Nur für den errechneten Anteil von 15,6702 % (= 500 kW : 3.190,77 kW) an der insgesamt in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strommenge, das heißt nur für 264.674,85 Kilowattstunden (= 1.689.032 kWh x 15,6702 %), gewährte sie den KWK-Bonus in Höhe von 3,0 Cent pro Kilowattstunde. Den so ermittelten KWK-Bonus von 7.940,25 € netto (= 264.674,85 kWh x 3 Cent/kWh) zuzüglich Umsatzsteuer (insgesamt 9.448,90 €) bezahlte sie an die Klägerin.

Die Klägerin hält die Abrechnung für falsch und begehrt, die gesamte in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge mit dem KWK-Bonus von 3,0 Cent pro Kilowattstunde zu vergüten. Zur Begründung führt sie an, die Leistungsgrenze von 500 Kilowatt beziehe sich nicht - wie abgerechnet - auf die gesamte Anlagenleistung, sondern nur auf den in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strom. Bei der Division der in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strommenge durch die Jahreszeitstunden ergebe sich eine Kraft-Wärme-Kopplungs-Leistung von 192,81 Kilowatt (= 1.689.032 kWh : 8760 h). Da die gesamte in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge unter der Grenze von 500 Kilowatt liege, sei die Strommenge auch insgesamt mit dem KWK-Bonus zu vergüten. Insgesamt stehe ihr deshalb ein KWK-Bonus in Höhe von 50.670,96 € netto (= 1.689.032 kWh x 3 Cent/kWh) zuzüglich Umsatzsteuer (9.627,48 €) zu.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des Differenzbetrags von 50.849,54 € brutto nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Für die Grenze von 500 Kilowatt, die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 für den KWK-Bonus von 3,0 Cent pro Kilowattstunde für Altanlagen wie die der Klägerin normiert werde, komme es - anders als vom Landgericht angenommen - auf die Bemessungsleistung der Anlage im Sinne von § 18 EEG 2009 und nicht nur auf die in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge an. Zwar lasse der Wortlaut des § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 auch das Verständnis zu, dass es nur auf den Teil der Leistung ankomme, der in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt worden sei. Dem stehe jedoch entgegen, dass § 18 Abs. 1, 2 EEG 2009 bei der Ermittlung der Bemessungsleistung für die Vergütungsvorschriften jeweils auf die gesamte Anlagenleistung abstelle. § 66 Abs. 1 EEG 2009 nehme § 18 EEG 2009 nicht von der Anwendung auf Altanlagen aus. Zudem stelle § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 dem Wortlaut nach eine Maßgabe für die Fortgeltung der Vorschriften des EEG 2004 in der am 31. Dezember 2008 geltenden Fassung auf, so dass dessen Regelungen ergänzend bei der Auslegung heranzuziehen seien. § 8 EEG 2004 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 EEG 2004 enthalte eine zu § 18 Abs. 2 EEG 2009 inhaltsgleiche Bestimmung der Bemessungsleistung. Gemäß § 21 Abs. 1 EEG 2004 sei § 12 EEG 2004 auch auf Anlagen anzuwenden, die - wie die Anlage der Klägerin - vor dem Inkrafttreten des EEG 2004 in Betrieb genommen worden seien. Es handele sich bei dem KWK-Bonus nach dem EEG 2009 um eine Erhöhung der Mindest- bzw. Grundvergütung, so dass insgesamt an die leistungsabhängige Vergütung für Strom aus Biomasse anzuknüpfen sei.

Ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht zu erkennen. Die Gesetzesmaterialien erläuterten den Begriff der Leistung im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 nicht. Das Auslegungsergebnis stehe auch im Einklang mit dem System der leistungsabhängigen Vergütung. Es werde dem Sinn und Zweck der Vergütungsvorschriften gerecht. Die Differenzierung nach der Leistung trage den höheren Stromgestehungskosten kleiner, dezentraler Anlagen Rechnung und fördere effizientere Anlagen. Dies rechtfertige gleichzeitig die unterschiedliche Förderung der gleichen in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strommenge je nach deren Verhältnis zu der erzeugten Gesamtstrommenge.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

Der Klägerin steht über den bereits gezahlten KWK-Bonus hinaus kein Anspruch auf eine erhöhte Vergütung für den restlichen im Abrechnungsjahr 2009 in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strom zu. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass sich die der Klägerin nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 zustehende erhöhte Vergütung nicht anteilig nach der nur in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Leistung, sondern anteilig nach der Leistung der gesamten Anlage bestimmt. Den sich danach ergebenden Bonus hat die Klägerin bereits erhalten.

1. Nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 erhöht sich die Vergütung für Strom, der in Kraft-Wärme-Kopplung nach Maßgabe der Anlage 3 zum EEG erzeugt wird, bis einschließlich einer Leistung von 500 Kilowatt um 3,0 Cent pro Kilowattstunde. Dieser Bonus ist nach der Vorschrift des § 18 EEG 2009 zu berechnen, die gemäß der Übergangsregelung in § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 auch auf Altanlagen anwendbar ist (Vollprecht/Kahl, ZNER 2013, S. 19, 24; Schäferhoff in Reshöft [Hrsg.], EEG, 3. Aufl., Anlage 3 Rn. 81; Rostankowski/Vollprecht, in Altrock/Oschmann/Theobald [Hrsg.], EEG, 3. Aufl., § 66 Rn. 33, Anlage 3 Rn. 118; Vollprecht, IR 2012, S. 349, 350; aA Loibl in Maslaton u.a. [Hrsg.], Biogasanlagen im EEG, 3. Aufl., S. 485 ff.; Walter in Maslaton u.a. [Hrsg.], aaO S. 713; Wernsmann, AuR 2008, S. 329, 333). Nach der Systematik des Gesetzes und den vom Gesetzgeber verfolgten Regelungszwecken ist auch der KWK-Bonus für Altanlagen als eine von der Leistung der Anlage (§ 18 Abs. 1 EEG 2009) abhängige Vergütung anzusehen und deshalb nach § 18 Abs. 1, 2 EEG 2009 in der von der Beklagten vorgenommenen Weise zu berechnen.

2. Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 nach dem Wortlaut nur auf eine nicht näher bestimmte "Leistung" und nicht - wie § 18 Abs. 1 EEG 2009 - auf die "Leistung der Anlage" abstellt. Anders als die Revision meint, ergibt sich hieraus aber nicht, dass im Rahmen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 ein von § 18 Abs. 1 EEG 2009 inhaltlich abweichender Leistungsbegriff zugrunde zu legen und deshalb der Bonus - unabhängig von der Leistung der Anlage - für die in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Leistung ungeschmälert bis zu dem Schwellenwert von 500 Kilowatt zu entrichten wäre. Denn der unterschiedliche Wortlaut von § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 und § 18 Abs. 1 EEG 2009 beruht nicht darauf, dass der Gesetzgeber mit Weglassung der Worte "der Anlage" einen anderen Bezugsgegenstand für die Leistung hätte wählen wollen. Im Gegenteil ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Verweisung in § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 als auch aus der Gesetzessystematik und den vom Gesetzgeber mit dem EEG verfolgten Förderzielen, dass er die Höhe des KWK-Bonus auch hier nach den in § 18 EEG 2009 aufgestellten allgemeinen Regeln für die Vergütungsberechnung - nämlich in Abhängigkeit von der Leistung der Anlage - bestimmen wollte.

a) Der Gesetzgeber hat auch in anderen Bestimmungen des EEG 2009 keine einheitliche Terminologie verwendet, obwohl in der Sache stets einer der beiden im Gesetz ausdrücklich definierten Leistungsbegriffe (installierte Leistung gemäß § 3 Nr. 6 EEG 2009 oder Bemessungsleistung gemäß § 18 Abs. 2 EEG 2009) gemeint sein sollte. Der in § 3 Nr. 6 EEG 2009 legal definierte und in § 18 EEG 2009 für die Vergütungsvorschriften modifizierte Begriff "Leistung der Anlage" wird in mehreren Vorschriften durch das Wort "Anlagenleistung" ersetzt, ohne dass damit inhaltlich etwas anderes gemeint wäre. Zudem verwendet auch § 23 Abs. 1, 3 EEG 2009 für die Bestimmung des Schwellenwerts - bei grammatikalisch identischem Normaufbau wie § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 - nur den Begriff der Leistung, ohne hierdurch einen eigenen Leistungsbegriff oder eine andere Vergütungsberechnung als in § 18 Abs. 1, 2 EEG 2009 einzuführen (vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 53).

Auch sonst werden die Begriffe "Leistung" und "Leistung der Anlage" in der Begründung zum EEG 2009 durchgängig synonym verwendet (BT-Drucks. 16/8148, S. 40). Bei Entstehung von § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 wurde die Wortwahl ebenfalls nicht näher erläutert, obwohl hierzu jedenfalls dann Anlass bestanden hätte, wenn der Gesetzgeber von seiner bisherigen begrifflichen Praxis hätte abweichen wollen. Dagegen spricht vielmehr, dass die Norm abweichend von der ursprünglichen Konzeption erst in der Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit im Anschluss an die Stellungnahmen von Verbänden als neu einzufügender Satz 2 vorgeschlagen und in dieser Form beschlossen wurde (BT-Drucks. 16/9477, S. 11, 30; BT-PlenProt. 16/167, S. 1617748[B]). Gleichzeitig wurde § 66 Abs. 1 Nr. 4a EEG 2009 mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Für Strom aus Biomasseanlagen, die […] Gas einsetzen, erhöht sich die Vergütung bis einschließlich einer Anlagenleistung von 500 Kilowatt um jeweils 1,0 Cent pro Kilowattstunde […]". Auch dies verdeutlicht die Praxis des Gesetzgebers zur synonymen Verwendung der Begriffe. Denn auf den unterschiedlichen Wortlaut in den beiden ansonsten parallel aufgebauten Übergangsvorschriften geht die Begründung nicht ein, sondern nimmt in beiden Fällen lediglich auf die "Leistung bis einschließlich 500 Kilowatt" Bezug (BT-Drucks. 16/9477, S. 18 f., 30). Dass in der im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Fassung des § 66 Abs. 1 Nr. 4a EEG 2009 nicht der Begriff der "Anlagenleistung" sondern der Begriff "Leistung" steht, beruht - da es für einen bewussten Willensakt des Gesetzgebers keine Anhaltspunkte gibt - auf einem offensichtlichen Übertragungsfehler bei der Ausfertigung des beschlossenen Gesetzes.

b) Die Berechnung des in § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 geregelten KWK-Bonus für Altanlagen nach § 18 EEG 2009 führt dazu, dass größere Altanlagen, die im Verhältnis zur Gesamtleistung einen geringen Teil der Leistung in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugen, für KWK-Strom eine geringere Vergütung erhalten als Biomassekraftwerke, die im Verhältnis zur Gesamtleistung mehr Strom in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugen; dies entspricht der gesetzgeberischen Intention.

aa) Der Gesetzgeber wollte einerseits die Kraft-Wärme-Kopplung durch gezielte Anreize fördern. Gleichzeitig sollten aber kleinere Biomasseanlagen durch die gestaffelte Vergütung in stärkerem Maße von der Förderung profitieren als große Anlagen. Zur Begründung dieser aus dem EEG 2004 fortgeschriebenen Regelung wurde darauf verwiesen, dass größere Anlagen einer geringeren Förderung bedürften, da sie geringere Stromgestehungskosten hätten (so zum EEG 2004 BT-Drucks. 15/2864, S. 39). Zudem führten größere Bio-masseanlagen nach Ansicht des Gesetzgebers wegen der erforderlichen Transportwege zu unerwünschten Nebeneffekten; auch fehle es bei ihnen an geeigneten Wärmesenken, um die gewünschte effiziente Stromerzeugung in Kraft-Wärme-Kopplung in vollem Umfang zu erreichen (BT-Drucks. 16/8393, S. 2, 77).

bb) Aus diesem Grund wurden die Grundvergütung im EEG 2009 für neue Biomasseanlagen gestaffelt und auch der KWK-Bonus nur anteilig bis einschließlich einer Leistung von 20 Megawatt gewährt (EEG 2009 Anlage 3 Ziffer I). Außerdem wurde für Anlagen mit einer Leistung über fünf Megawatt schon die Grundvergütung überhaupt nur gewährt, soweit der Strom nach Maßgabe der Anlage 3 erzeugt wurde (BT-Drucks. 16/8148, S. 56, 77). Große neue Biomasseanlagen, die nur in geringem Umfang Strom in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugen, sollten dementsprechend ebenfalls nur in geringerem Umfang gefördert werden, weil derartige Anlagen weniger effizient sind. Es entspricht deshalb der Gesamtsystematik der Förderung von Biomasseanlagen, ineffiziente Anlagen in geringerem Umfang zu fördern als effiziente. Ebenso entspricht es der Systematik, große Anlagen aufgrund des Kostenvorteils beim Einkauf im Verhältnis weniger zu fördern als kleine Anlagen. Das gilt selbst dann, wenn sich die Investitionskosten für das Wärmenetz bei größeren Anlagen nicht in gleichem Umfang reduzieren sollten. Denn es entspricht nach den dargestellten Intentionen dem zu respektierenden Willen des Gesetzgebers, dass sich die Höhe der Förderung nur an einem Teil der Kosten orientieren sollte.

cc) Die im Gesetz darüber hinaus vorgesehene unterschiedliche Förderung von Alt- und Neuanlagen wird damit begründet, dass einerseits Altanlagen nach der Einschätzung des Gesetzgebers generell bereits unter den bei ihrer Errichtung bestehenden Bedingungen wirtschaftlich betrieben werden konnten (BT-Drucks. 16/8148, S. 76) und deshalb bei ihnen keine Anreizfunktion mehr bestand (BR-Drucks. 10/01/08 - Beschluss, S. 30; BT-Drucks. 16/8393, S. 6). Andererseits sah der Gesetzgeber Anlass, die erhöhten Substratkosten in begrenztem Umfang auch für Bestandsanlagen aufzufangen, die eine vernünftige Wärmenutzung betreiben. Im Übrigen hatte der Gesetzgeber bei der Förderung erneuerbarer Energien auch die Kostenbelastung der Endverbraucher im Blick, die spiegelbildlich zur erhöhten Förderung entsteht und nicht durch Mitnahmeeffekte erhöht werden soll. Mit diesen Intentionen lässt sich die von der Revision befürwortete Maximalförderung der von § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 erfassten Anlagen nicht vereinbaren.

dd) Schließlich steht der von der Revision vertretenen Auslegung des Leistungsbegriffs in § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 auch entgegen, dass hiermit die Gesamtanlage fiktiv in zwei Anlagen aufgeteilt würde, von denen ein Teil ausschließlich die (besonders zu fördernde) Stromerzeugung in Kraft-Wärme-Kopplung beträfe und der andere Teil ausschließlich die sonstige Stromerzeugung. Eine tatsächliche Aufteilung von größeren Biomasseanlagen zum Zwecke der Fördermaximierung war vom Gesetzgeber jedoch gerade auch für Altanlagen nicht erwünscht und führte auch mit Blick auf § 19 Abs. 1 EEG 2009 nicht zu einer erhöhten Förderung (BT-Drucks. 16/8148, S. 50 f.). Es würde der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden Wertung widersprechen, an anderer Stelle Altanlagen fiktiv aufzuspalten, um den KWK-Bonus zu erhöhen (Vollprecht/Kahl, aaO S. 24).

3. Entgegen der Auffassung der Revision verstößt die im Gesetz angelegte Ungleichbehandlung von Alt- und Neuanlagen sowie von verschiedenen Anlagen je nach ihrer Effizienz nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Dem Gesetzgeber steht ein weiter Gestaltungsspielraum zu, auf welche Weise er ein als förderwürdig erachtetes Verhalten unterstützen will. Auch in der Entscheidung darüber, welche Personen oder Unternehmen durch finanzielle Zuwendung des Staates gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei. Er ist lediglich insoweit gebunden, als er die Leistung nicht willkürlich, das heißt nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten, verteilen darf. Solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützt und die Gründe für die Ungleichbehandlung innerhalb eines vertretbaren gesetzgeberischen Konzepts aufeinander abgestimmt sind, kann die Maßnahme verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (BVerfGE 110, 274, 293 mwN; vgl. auch Senat, Urteil vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 241/07, WM 2011, 514 Rn. 15 ff.). In dem so gezogenen Rahmen hat sich der Gesetzgeber hier gehalten.

4. Soweit die Klägerin in der Revisionsinstanz erstmals geltend macht, dass ihr (hilfsweise) für den nicht nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 vergüteten restlichen in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strom (1.424.357,15 kWh) ein Anspruch auf einen KWK-Bonus in Höhe von 2,0 Cent pro Kilowattstunde gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 in Verbindung mit § 66 Abs. 1 EEG 2009 zustehe, handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung (BGH, Urteil vom 18. September 1958 - II ZR 332/56 , BGHZ 28, 131, 136; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 559 Rn. 10), denn es soll mit dem Anspruch aus § 8 Abs. 3 EEG 2004 - hilfsweise - ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden. Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt (auch bei gleichem Antrag) dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche erkennbar verschieden ausgestaltet, mithin die tatsächlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche jeweils unterschiedlich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570 Rn. 9 mwN; Musielak/Musielak, ZPO, 10. Aufl., Einl. Rn. 76). Das ist bei dem KWK-Bonus nach § 8 Abs. 3 EEG 2004 gegenüber § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 in Verbindung mit Anlage 3 zum EEG 2009 der Fall.

Ball                          Dr. Milger                              Dr. Hessel

         Dr. Achilles                          Dr. Schneider