BGH 16.11.2010 - VIII ZB 55/10

I.

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 29. September 2009 zur Zahlung restlicher Miete in Höhe von 2.635,16 € nebst Zinsen verurteilt. Das Urteil ist der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 5. Oktober 2009 zugestellt worden. Am 5. November 2009 ist beim Landgericht ein mit "Prozesskostenhilfeantrag" überschriebener, von der Beklagtenvertreterin unterzeichneter Anwaltsschriftsatz eingegangen. Darin hat der Beklagte unter Vorlage des erstinstanzlichen Urteils beantragt, ihm unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu gewähren für eine Berufung gegen dieses Urteil mit dem Antrag, die Klage in Höhe von 2.437,50 € abzuweisen. In diesem Schriftsatz hat der Beklagte auf drei Seiten seine Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des Amtsgerichts vorgebracht und abschließend ausgeführt: "Die oben genannten Ausführungen begründen den Anspruch auf Gewährung von Prozesskostenhilfe."

Mit Verfügung vom 19. November 2009 hat der Vorsitzende der Berufungskammer die Beklagtenvertreterin um Ergänzung der Erklärungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten gebeten und darauf hingewiesen, das Gericht gehe davon aus, "dass die Berufung erst nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe und auch nur im Umfang der Bewilligung durchgeführt werden soll." Dieser Hinweis mit der darin weiter enthaltenen Bitte um Richtigstellung, falls die vom Gericht geäußerte Annahme unzutreffend sein sollte, ist von der Beklagtenvertreterin übersehen worden. Am 21. Dezember 2009 hat das Landgericht den Hinweis erteilt, Prozesskostenhilfe könne nicht bewilligt werden, da das beabsichtigte Rechtsmittel unzulässig sein dürfte. Die Frist zur Einlegung der Berufung sei versäumt. Einem nach Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag zu stellenden Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könnte nicht entsprochen werden, weil die Versäumung der Berufungsfrist nicht auf dem wirtschaftlichen Unvermögen des Beklagten beruhe. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten sei bereit gewesen, vor Bewilligung der Prozesskostenhilfe tätig zu werden, denn sie habe eine Berufungsbegründung gefertigt und zu den Akten gereicht.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Januar 2010, beim Landgericht am selben Tag eingegangen, hat der Beklagte zu diesem Hinweis Stellung genommen. Zugleich hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist beantragt und Berufung gegen das Urteil mit dem Antrag eingelegt, die Klage in Höhe von 2.437,50 € abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 15. Januar 2010 die Anträge des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, mit Schriftsatz vom 5. November 2009 sei keine Berufung, sondern nur ein ausdrücklich als solcher bezeichneter Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung eingereicht worden. Der Antrag lasse eine Auslegung dahin, dass zugleich eine unbedingte Berufung eingelegt worden sei, nicht zu. Dem Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe habe nicht entsprochen werden können, weil das beabsichtigte Rechtsmittel nicht fristgerecht eingelegt worden sei und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus den bereits in der Hinweisverfügung vom 21. Dezember 2009 aufgeführten Gründen und im Hinblick auf ein der Beklagtenvertreterin anzulastendes Verschulden (Verkennung der Rechtslage; Übergehen eines gerichtlichen Hinweises) nicht in Betracht komme.

Mit einem am 26. Februar 2010 beim Bundesgerichtshof eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat der Beklagte um Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen diesen ihm am 29. Januar 2010 zugestellten Beschluss des Landgerichts nachgesucht. Auf Hinweis des Senats hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Juni 2010 sein Prozesskostenhilfegesuch auf die Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen die Zurückweisung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen die Verwerfung der Berufung als unzulässig beschränkt sowie die Beiordnung der Rechtsanwältin G. beantragt. Mit Beschluss vom 10. August 2010 hat der Senat diesem Begehren entsprochen. Hierauf hat der Beklagte mit am 18. August 2010 beim Bundesgerichtshof eingegangenem Anwaltsschriftsatz Rechtsbeschwerde eingelegt und wegen Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung dieses Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Mit weiterem Schriftsatz, eingegangen beim Bundesgerichtshof am 31. August 2010, hat der Beklagte seine Rechtsbeschwerde begründet.

II.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung einer Rechtsbeschwerde gegen den angefochtenen Beschluss des Landgerichts sind vorliegend erfüllt.

1. Einer bedürftigen Partei, die ein Rechtsmittel einlegen will, ist grundsätzlich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen schuldloser Fristversäumung (§§ 233 ff. ZPO) zu gewähren, wenn sie bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ein Prozesskostenhilfegesuch eingereicht hat und sie vernünftigerweise nicht mit der Verweigerung der Prozesskostenhilfe wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen musste (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 19. November 2008 - IV ZB 38/08, NJW-RR 2009, 563 Rn. 8; vom 13. Januar 2010 - XII ZB 108/09, MDR 2010, 400 mwN). Dies setzt allerdings voraus, dass dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine ordnungsgemäß ausgefüllte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst den erforderlichen Belegen beigefügt worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2008 - XII ZB 151/07, NJW-RR 2008, 942 Rn. 10; vom 7. Juli 2008 - IX ZB 76/08, juris Rn. 2; jeweils mwN). Diesen Anforderungen ist der Beklagte im Rechtsbeschwerdeverfahren gerecht geworden. Er hat vor Ablauf der in § 575 Abs. 1 ZPO geregelten Frist zur Einlegung einer Rechtsbeschwerde einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingereicht und diesem einen ausgefüllten Vordruck über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen beigefügt. Damit war er ohne Verschulden an der rechtzeitigen Einlegung (und Begründung) der von ihm beabsichtigten Rechtsbeschwerde gehindert.

2. Nach Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe hat der Beklagte fristgerecht (vgl. § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde (§ 575 Abs. 1, 2 ZPO) beantragt. Zudem hat er die versäumten Rechtshandlungen binnen der in § 236 Abs. 2 Satz 2, § 234 Abs. 1 ZPO geregelten Fristen nachgeholt.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Berufungseinlegung und -begründung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Rechtsbeschwerde des Beklagten, die sich gegen die Abweisung der beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen die Verwerfung der Berufung als unzulässig richtet, ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gefordert ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angegriffene Entscheidung verletzt den verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch des Beklagten auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses Verfahrensgrundrecht verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 227; vom 18. November 2003 - XI ZB 18/03, juris Rn. 7; jeweils mwN). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht missachtet.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Beklagten ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden daran gehindert war, die Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten (§ 233 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen, unter denen einer mittellosen Partei, die um Prozesskostenhilfe für ein Berufungsverfahren nachsucht, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist, grundlegend verkannt.

a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte die Frist zur Einlegung der Berufung versäumt hat. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Beklagte am 5. November 2009 lediglich ein Prozesskostenhilfegesuch und nicht zugleich eine Berufungsschrift eingereicht. Dies hat auch der Beklagte im Anwaltsschriftsatz vom 11. Januar 2010 eingeräumt, in dem unter anderem ausgeführt ist: "Vorliegend ist keine Berufung eingelegt worden, sondern ein unbedingtes PKH-Gesuch mit Schriftsatz vom 05.11.2009 zugestellt worden. Dieses PKH-Gesuch wurde hinsichtlich der Erfolgsaussicht begründet, was der Bundesgerichtshof selbst auch für wünschenswert erachtet." Soweit die Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dem genannten Schriftsatz an anderer Stelle gleichwohl die Auffassung vertreten hat, die Berufungsfrist sei nicht versäumt worden, hat sie insoweit verschiedene Fallkonstellationen miteinander vermengt.

aa) Verbindet eine Partei ihr Rechtsmittel mit einem Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe, muss sie den Eindruck vermeiden, sie wolle lediglich eine "künftige" Prozesshandlung ankündigen und diese von der Bewilligung der Prozesskostenhilfe abhängig machen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 2005 - XII ZB 33/05, BGHZ 165, 318, 320; vom 27. Mai 2009 - III ZB 30/09, FamRZ 2009, 1408 Rn. 7; jeweils mwN). Um in solchen Fällen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung nicht zu überspannen, hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz geprägt, dass ein Schriftsatz, der alle formellen Anforderungen an ein Rechtsmittel erfüllt, regelmäßig als wirksam abgegebene Prozesserklärung zu behandeln ist (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. November 2009 - XII ZB 79/09, FamRZ 2010, 283 Rn. 5). Eine Deutung dahin, dass er gleichwohl nicht als unbedingtes Rechtsmittel bestimmt ist, kommt nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 2005 - XII ZB 33/05, aaO S. 321 f.; vom 14. März 2007 - XII ZB 235/05, FamRZ 2007, 895 Rn. 10; vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 185/08, MDR 2009, 400; vom 27. Mai 2009 - III ZB 30/09, aaO, und vom 18. November 2009 - XII ZB 79/09, aaO; jeweils mwN).

bb) Von diesen Gestaltungen zu unterscheiden ist der - hier vorliegende - Fall eines Prozesskostenhilfegesuchs, das noch mit keiner Rechtsmitteleinlegung verbunden ist, sondern diese bis zur Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag zurückstellt. Der Schriftsatz vom 5. November 2009 verdeutlicht unmissverständlich, dass sich der Beklagte mit der Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuchs begnügt hat. Dies ergibt sich bereits aus der Überschrift "Prozesskostenhilfeantrag", aber auch aus den Anträgen und dem die Ausführungen zur Erfolgsaussicht des Gesuchs abschließenden Passus: "Die oben genannten Ausführungen begründen den Anspruch auf Gewährung von Prozesskostenhilfe." Wie bereits ausgeführt, hat auch der Beklagte diese Deutung in seinem Schriftsatz vom 11. Januar 2010 bestätigt. Da folglich eine Berufung nicht innerhalb der bis zum 5. November 2009 laufenden Frist, sondern erst mit am 11. Januar 2010 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz eingelegt und begründet worden ist, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Versäumung der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) bejaht. Auch die am 5. Dezember 2009 ablaufende Begründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) hat der Beklagte nicht gewahrt.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch dem Beklagten zu Unrecht Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist und Begründungsfrist versagt. Der Beklagte war infolge seiner Mittellosigkeit schuldlos daran gehindert, diese Fristen zu wahren.

aa) Wie bereits eingangs ausgeführt, ist einer bedürftigen Partei, die ein Rechtsmittel einlegen will, grundsätzlich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen schuldloser Fristversäumung (§§ 233 ff. ZPO) zu gewähren, wenn sie bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ein Prozesskostenhilfegesuch eingereicht hat und sie vernünftigerweise nicht mit der Verweigerung der Prozesskostenhilfe wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen musste (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 19. November 2008 - IV ZB 38/08, aaO, und vom 13. Januar 2010 - XII ZB 108/09, aaO). Die letztgenannte Voraussetzung ist allerdings regelmäßig nur dann erfüllt, wenn dem fristgerecht gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine ordnungsgemäß ausgefüllte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst den erforderlichen Belegen beigefügt worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2008 - XII ZB 151/07, aaO, und vom 7. Juli 2008 - IX ZB 76/08, aaO, jeweils mwN).

Diesen Anforderungen ist der Beklagte im Berufungsverfahren gerecht geworden. Er hat am letzten Tag der laufenden Berufungsfrist einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingereicht und diesem einen ausgefüllten Vordruck über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen beigefügt. Dass er dabei die Fragen zu den Einnahmen seiner Angehörigen und zu möglichen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit oder Vermietung und Verpachtung nicht beantwortet hat, ist unschädlich, da ihm auf der Grundlage eines in der Vorinstanz ordnungsgemäß ausgefüllten Vordrucks bereits für das erstinstanzliche Verfahren Prozesskostenhilfe bewilligt worden war und die in der späteren Erklärung aufgetretenen Lücken nicht den Schluss nahe legten, seine wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich zwischenzeitlich in einer für die Gewährung von Prozesskostenhilfe erheblichen Weise geändert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2009 - XII ZB 79/09, aaO Rn. 8). Im Gegenteil drängte sich aufgrund der sonstigen Angaben des Beklagten und der eingereichten Belege auf, dass sonstige Einkünfte nicht erzielt wurden (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2008 - XII ZB 151/07, aaO Rn. 11, und vom 19. November 2008 - IV ZB 38/08, aaO, jeweils mwN). Das schutzwürdige Vertrauen des Beklagten auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe entfiel vorliegend auch nicht deswegen, weil er die vom Berufungsgericht verlangte Vervollständigung seiner Angaben erst mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2009 vorgenommen hat (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 - XII ZB 151/07, aaO Rn. 12). Das Berufungsgericht hat ihm zwar mit Verfügung vom 19. November 2009 eine Frist von einer Woche zur Nachreichung der erforderlichen Angaben gesetzt. Da aber wegen der unterbliebenen Zustellung dieser Verfügung offen ist, wann die Verfügung der Beklagtenseite zuging, ist mangels entgegenstehender Erkenntnisse davon auszugehen, dass die angeforderten Erklärungen fristgerecht erfolgt sind.

bb) Die mit Schriftsatz vom 11. Januar 2010 beantragte Wiedereinsetzung ist dem Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deswegen zu versagen, weil die Versäumung der Berufungsfrist und der Begründungsfrist nicht auf dem wirtschaftlichen Unvermögen des Beklagten beruht hätte.

(1) Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur in Betracht, wenn die Mittellosigkeit der betroffenen Partei für die Fristversäumung kausal geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1965 - IV ZR 229/64, NJW 1966, 203; Beschlüsse vom 24. Juni 1999 - V ZB 19/99, NJW 1999, 3271 unter II 3 b cc; vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07, NJW 2008, 2855 Rn. 4). Denn Rechtsmittelfristen werden nur dann schuldlos im Sinne von § 233 ZPO versäumt, wenn eine Partei sich wegen ihrer Mittellosigkeit außerstande sieht, einen Rechtsanwalt mit der Einlegung und Begründung eines Rechtsmittels zu beauftragen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 1999 - V ZB 19/99, aaO unter II 3 b aa, mwN). Entscheidend für die Ursächlichkeit der Mittellosigkeit einer Partei für die Versäumung der Berufungsfrist oder der Frist zu ihrer Begründung ist, ob der beim Berufungsgericht zugelassene Rechtsanwalt bereit war, die Berufung auch ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzulegen und/oder zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07, aaO).

(2) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall jedoch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht vor. Zwar hat die erst- und zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Berufung noch vor der Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch eingelegt und begründet. Dies lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass das wirtschaftliche Unvermögen der Partei für die Fristversäumung nicht ursächlich war. Denn die Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat die versäumten Prozesshandlungen (Einlegung und Begründung der Berufung) erst mit Schriftsatz vom 11. Januar 2010 und damit nach Ablauf der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist nachgeholt. In einem solchen Fall ist, solange sich nichts Gegenteiliges ergibt, davon auszugehen, dass die Mittellosigkeit der Partei für die zunächst unterlassenen Prozesshandlungen und sodann für ihre Verspätung ursächlich geworden ist, wobei es einer Darlegung der Gründe, weshalb das Rechtsmittel nicht schon vor Ablauf der Frist eingelegt und/oder begründet werden konnte, nicht bedarf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 1999 - V ZB 19/99, aaO unter II 3 b dd; vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07, aaO Rn. 5; jeweils mwN).

Anders verhält es sich dann, wenn ein Prozessbevollmächtigter seine Tätigkeit entfaltet, während die Frist für die Prozesshandlung noch läuft (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1965 - IV ZR 229/64, aaO S. 204; Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07, aaO Rn. 6 mwN). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt eine solche Fallgestaltung jedoch nicht vor. Denn die Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat innerhalb der laufenden Fristen weder eine Berufung noch eine Berufungsbegründung eingereicht. Im Schriftsatz vom 5. November 2009 hat sie lediglich ein Prozesskostenhilfegesuch gestellt und begründet. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof im Jahr 2008 entschiedenen Fall. Dort war zunächst unbedingt Berufung eingelegt und erst nachträglich - während des Laufs der Begründungsfrist - ein Prozesskostenhilfegesuch gestellt worden, dem eine als Entwurf gekennzeichnete (und wegen der bereits erfolgten Berufungseinlegung vergütungspflichtige) Berufungsbegründung beigefügt worden war. Auf diese Gesichtspunkte hat der Bundesgerichtshof seine Überzeugung gestützt, die Mittellosigkeit der Partei sei für die Versäumung der Begründungsfrist nicht ursächlich geworden. Dagegen ist vorliegend in Anbetracht der anders gelagerten Fallumstände nicht die Annahme gerechtfertigt, die Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe mit der Abfassung des Schriftsatzes vom 5. November 2009 die vergütungspflichtige Leistung der Berufungsbegründung bereits im vollen Umfang erbracht und dadurch ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, das Rechtsmittel auch ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzulegen und zu begründen. Dass die wünschenswerte Begründung des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 1992 - XII ZB 118/92, NJW 1993, 732 unter II 2) den Umfang einer Berufungsbegründung erreichte, ändert ebenfalls nichts daran, dass eine Berufungsbegründung im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO erst mit Schriftsatz vom 11. Januar 2010 und damit nach Fristablauf erfolgt ist.

cc) Der Beklagte war daher aufgrund seines wirtschaftlichen Unvermögens schuldlos daran gehindert, rechtzeitig Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil einzulegen. Anders als das Berufungsgericht meint, ist dem Beklagten auch nicht deswegen ein Verschulden anzulasten (§ 85 Abs. 2 ZPO), weil seine Prozessbevollmächtigte die in der Verfügung vom 19. November 2009 geäußerte Bitte um Richtigstellung einer möglicherweise unzutreffenden Deutung der Erklärungen im Schriftsatz vom 5. November 2009 übersehen hat. Denn das Übergehen dieser Aufforderung blieb ohne Auswirkungen auf die Prozesslage. Das Berufungsgericht hat die Erklärungen im Schriftsatz vom 5. November 2009 im Einklang mit dem Begehren des Beklagten ausgelegt. Daher war eine Reaktion des Beklagten auf den Hinweis des Vorsitzenden der Berufungskammer nicht angezeigt.

dd) Das Wiedereinsetzungsgesuch ist beim Berufungsgericht auch innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO eingereicht worden. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt in den Fällen, in denen vor Zustellung der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe ein gerichtlicher Hinweis zugeht, wonach die Voraussetzungen für eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht vorliegen, bereits ab diesem Zeitpunkt zu laufen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2008 - XII ZB 102/08, NJW 2009, 854 Rn. 11 mwN). Nach Zugang des gerichtlichen Hinweises vom 21. Dezember 2009 hat der Beklagte mit am 11. Januar 2010 beim Berufungsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Wiedereinsetzung beantragt. Da das Berufungsgericht von einer förmlichen Zustellung dieses Hinweises abgesehen hat und nicht feststellbar ist, wann die Hinweisverfügung dem Beklagten zugegangen ist, ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO) eingehalten ist. Es kann daher dahin stehen, ob dem Beklagten jedenfalls Wiedereinsetzung in die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren wäre, weil das Berufungsgericht ihm in der genannten Hinweisverfügung Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum Sonntag, dem 10. Januar 2010, eingeräumt hatte.

Indem der Beklagte mit Schriftsatz vom 11. Januar 2010 außerdem Berufung eingelegt und zu deren Begründung auf die Ausführungen im Prozesskostenhilfegesuch Bezug genommen hat, hat er auch die versäumten Prozesshandlungen innerhalb der Antragsfrist nachgeholt (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Dass er sich dabei mit einer Bezugnahme auf die von seiner Prozessbevollmächtigten eingereichten und von dieser unterzeichneten Ausführungen im Prozesskostenhilfegesuch begnügt und keine eigenständige Berufungsbegründung vorgelegt hat, ist unschädlich (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04, FamRZ 2004, 1553 unter II 2 b).

Ball                                          Dr. Frellesen                                         Dr. Milger

                   Dr. Fetzer                                               Dr. Bünger