BGH 06.12.2012 - VII ZR 84/10

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen mangelhafter Planungsleistungen der Beklagten. Sie ließ im Jahr 1997 durch die Streithelferin der Beklagten in B. zwei baugleiche Mehrfamilienhäuser errichten. Die Beklagte zu 1 erstellte die Tragwerksplanung; die Beklagte zu 2, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 3 bis 6 sind, war mit den Grundleistungen aus § 15 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 HOAI beauftragt. Nach Fertigstellung der Bauvorhaben traten vielfältige Risse im Innen- und Außenputz auf. Diese sind zwischenzeitlich behoben. Die hierfür aufgewandten Beträge macht die Klägerin zusammen mit einem entstandenen Mietausfall geltend, soweit sie nicht von der Streithelferin der Beklagten getragen worden sind. Außerdem verlangt sie den Ersatz eines verbliebenen merkantilen Minderwertes in Höhe von 150.000 €.

Das Berufungsgericht hat die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 40.045,03 € (aufgewandte Kosten für Mängelbeseitigung sowie Mietausfallschaden) nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf weitere Zahlung von 150.000 € (merkantiler Minderwert) nebst Zinsen weiter. Die Beklagten haben ihre zunächst eingelegte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgenommen. Sie begehren ebenso wie ihre Streithelferin die Zurückweisung der Revision. Mit ihrer Anschlussrevision möchten die Beklagten die vollständige Klageabweisung erreichen.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Klage in Höhe eines Betrages von 150.000 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 635 BGB in Höhe von 36.719,36 € wegen der Beseitigung der Mängel der Außenfassade und der Innenwände sowie eines entstandenen Mietausfalls in Höhe von 3.325,67 €. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen S. stehe fest, dass infolge fehlerhafter Planung durch die Beklagten ein Mangel aufgetreten sei, der zu den Schäden an dem Bauwerk geführt habe. Die Beklagte zu 1 hafte als Tragwerksplanerin für die fehlerhafte Planung. Sie hätte eine konstruktive Lösung für die zu befürchtenden Rissbildungen im Innen- und Außenbereich vorschlagen müssen. Die Beklagte zu 2 hätte ebenso in der Entwurfsplanung die entsprechenden Vorgaben machen müssen. Die Beklagten zu 3 bis 6 hafteten als Gesellschafter der Beklagten zu 2 für deren Verbindlichkeiten entsprechend § 128 HGB.

Ein Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts, der im Einzelfall gemäß § 251 BGB zu den Mängelbeseitigungskosten hinzuzurechnen sei, bestehe nicht. Ein merkantiler Minderwert könne trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung dadurch verbleiben, dass bei einem großen Teil des Publikums vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb bestehe. Voraussetzung sei, dass es sich um ein marktgängiges Objekt handele, was hier grundsätzlich der Fall sei. Jedoch sei ein Minderwert auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen O. und auch sonst nicht zu ermitteln.

Angesichts der Größenordnung der erforderlich gewesenen Nachbesserungsarbeiten werde man davon ausgehen müssen, dass ein redlicher Verkäufer einen Kaufinteressenten darüber informiert, dass diese Arbeiten ausgeführt werden mussten und dass davon ausgegangen werden könne, dass keine Folgeschäden mehr zu befürchten seien. Damit sei ein Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts dem Grunde nach nicht ausgeschlossen. Die Höhe könne nur danach bestimmt werden, wie eine größere Gruppe von Kaufinteressenten reagieren würde, wenn sie von der Klägerin über die beseitigten Mängel und die Höhe der erforderlich gewordenen Reparaturkosten informiert würde.

Der Werteinfluss derartiger Belastungen ließe sich marktgerecht am besten nach dem Vergleichswertverfahren aus der Ableitung tatsächlicher Verkaufspreise solcher Objekte bestimmen. Dies sei jedoch nicht möglich, weil für eine statistisch gesicherte Aussage keine ausreichende Anzahl von entsprechenden Vergleichsgrundstücken ermittelt werden könne. Es bestehe kein "Markt" für Wertminderungen, aus dem Parameter ablesbar wären, welche die Antwort auf die hier erhobene Fragestellung geben könnten. Die Ermittlung der Wertminderung könne deshalb insbesondere nur unter Berücksichtigung der Schadensursache, der durch den Schaden bewirkten bzw. möglicherweise bewirkten Umstände, der individuellen Eigenschaften des geschädigten Objektes und den zum Wertermittlungsstichtag herrschenden allgemeinen Marktbedingungen vorgenommen werden. Dafür seien die in den Gutachten des Sachverständigen O. niedergelegten Berechnungen keine geeignete Grundlage. Der Sachverständige habe nicht erläutert, wie er auf die von ihm herangezogenen Ausgangswerte gekommen sei. Denn er habe erklärt, es handele sich um Schätzwerte, die jeweils einzeln angreifbar seien und auf seiner freien Schätzung beruhten. Er habe diese Schätzung auf der Grundlage dessen vorgenommen, wie nach seiner Auffassung ein durchschnittlicher Marktteilnehmer die Wahrscheinlichkeit des Eintritts späterer Schäden schätzen würde. Der Sachverständige habe selbst erklärt, die von ihm vorgenommene Schätzung beruhe auf seinem "Bauchgefühl". Wenn der Sachverständige bei seiner Gewichtung außerdem zu dem Ergebnis gelange, der merkantile Minderwert sei fast doppelt so hoch einzuschätzen wie die gesamten zur Beseitigung der Risse und ihrer Ursachen aufgewandten Kosten, so stehe das außer Verhältnis zu dem, was ein besonnener Kaufinteressent bei Offenbarung sämtlicher relevanten Umstände vernünftigerweise befürchten könnte.

Entsprechendes gelte auch für die von dem Sachverständigen O. vorgenommene "Expertenbefragung". Zwar stelle es grundsätzlich einen richtigen Ansatz dar, festzustellen, wie sich der reparierte Schaden auf die Bereitschaft potentieller Kaufinteressenten am Markt zur Zahlung des vollen oder nur eines geminderten Kaufpreises auswirken würde. Es sei jedoch kein geeignetes Mittel, verschiedenen Experten in einem Telefongespräch von jeweils 10 bis 15 Minuten die Sachlage darzulegen und sie eine Schätzung abgeben zu lassen. Das zeige auch sehr deutlich die Streubreite der genannten Prozentsätze von 5 % bis 30 % des Kaufpreises. Auch diese Zahlen beruhten lediglich auf dem jeweiligen "Bauchgefühl" der Gesprächspartner.

Ebenso wenig sei das Privatgutachten des Sachverständigen St. eine ausreichend sichere Schätzungsgrundlage. Soweit der Sachverständige meine, Brandschutz und Lastverteilung innerhalb der tragenden Wände seien durch die vorhandenen Risse beeinflusst, fehle jegliche Grundlage, worauf diese Vermutung beruhe. Als Schätzungsgrundlage kämen auch, anders als der Ermittlung der Wertminderung von verunfallten Kraftfahrzeugen, nicht die Kosten der Mängelbeseitigung in Betracht. Denn es handele sich um einen individuellen Gebäudekomplex, für den es keine vergleichbaren Marktdaten und damit auch keine verlässliche Grundlage für eine Schätzung der Wertminderung gebe. Außerdem hänge die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe von Kaufinteressenten eine Wertminderung durchgesetzt werden könne, grundsätzlich vom Grundstücksmarkt ab, was in den Sachverständigengutachten und der "Expertenbefragung" keine Berücksichtigung gefunden habe. Schließlich sei auch eine objektiv nicht gerechtfertigte Minderung eines Kaufpreises vom Schutzzweck der schadensrechtlichen Normen nicht mehr umfasst und könne deshalb nicht auf den Schädiger abgewälzt werden.

Die Einholung weiterer Gutachten könne nicht zur Aufklärung eines Schadens beitragen; auch sonst lägen keine konkreten Grundlagen für eine Schadensschätzung vor. Deshalb könne bei der Klägerin kein Schaden durch eine Wertminderung festgestellt werden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

1. Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Anschlussrevision, mit denen sie sich gegen die Feststellung der Haftung der Beklagten dem Grunde nach wehrt.

Die Anschlussrevision rügt zu Unrecht, dass das Berufungsgericht offengelassen habe, ob die streitauslösenden Risse ausschließlich auf die vom Berufungsgericht festgestellten Planungsfehler der Beklagten, wie das Fehlen funktionsfähiger Fugen, oder ausschließlich auf den vom Sachverständigen S. angesprochenen Schwundprozess während der Bauarbeiten zurückzuführen seien. Denn für einen Planungsfehler (fehlende Fugen) hafteten die Beklagten, für Fehler bei der Ausführung hafteten sie dagegen mangels Beauftragung mit der Bauaufsicht nicht.

Diese Angriffe vermögen die vom Berufungsgericht zutreffend getroffene Feststellung der Verantwortlichkeit der Beklagten für die in Rede stehenden Mängel nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, dass der Sachverständige S. es für möglich gehalten hat, dass sowohl die Innenrisse als auch die Außenrisse schon im Rahmen der Bauausführung entstanden sein können. Dabei hat er die Möglichkeit gesehen, dass die Innenrisse auf einem Schwinden der Decke zu einem Zeitpunkt, als die Wärmedämmung auf dem Dach noch nicht auflag, beruhen und dass die Außenrisse ebenfalls durch Schwinden der Decke im Zusammenhang mit der Temperatur entstanden sein können. Damit ist entgegen der Auffassung der Anschlussrevision jedoch nicht ausgesagt, dass in diesem Fall die vom Berufungsgericht festgestellten Planungsfehler der Beklagten (fehlende Ausbildung einer funktionsfähigen Fuge zwischen Leichtmauerwerk und dem Stahlbeton-Attikaelement; fehlende Ausbildung der Horizontalfuge zwischen oberster Mauerwerklage und Attikaelement) für die Mängel nicht ursächlich geworden wären. Selbst wenn die Risse bereits während des Schwindprozesses bei der Bauausführung entstanden sind, so beruhen sie nicht ausschließlich hierauf und auf einer hierbei von der Anschlussrevision unterstellten fehlerhaften Bauausführung oder Bauaufsicht. Vielmehr konnte es zu den Rissen auch dann nur wegen der fehlenden Ausbildungen der Fugen kommen. Etwaige weitere Fehler während der Bauausführung waren dann nur mitursächlich. Eine ausschließliche Ursächlichkeit des Schwindprozesses während der Bauarbeiten unabhängig von den Planungsfehlern der Beklagten kommt entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat gerade festgestellt, dass eine fehlerfreie Planung auch die Gefahr solcher Rissbildungen bereits während der Bauausführung verhindern sollte und musste.

2. Die Revision beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht keinen Schaden der Klägerin wegen eines merkantilen Minderwertes der Gebäude hat feststellen können. Zwar ist die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruches in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, NJW 2012, 2024 Rn. 23 m.w.N.). Solche Rechtsfehler liegen indes vor.

Im Ansatz richtig hat das Berufungsgericht allerdings eine kritische Würdigung des Gutachtens des Sachverständigen O. vorgenommen. Das Berufungsgericht hat jedoch die Anforderungen überspannt, die notwendig sind, um nach § 287 Abs. 1 ZPO jedenfalls einen eingetretenen Mindestschaden zu bejahen. Soweit es die Darlegungen des Sachverständigen hierzu für unzureichend gehalten hat, hätte es auf eine Erläuterung oder Ergänzung hinwirken müssen.

a) Ein merkantiler Minderwert liegt vor, wenn nach erfolgter Mängelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279; vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, BauR 1995, 388; vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744; vom 19. September 1985 - VII ZR 158/84, BauR 1986, 103).

Das Berufungsgericht hat selbst festgestellt, dass es sich bei den Gebäuden um marktgängige Objekte handelt, so dass deren Verwertbarkeit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen grundsätzlich festgestellt werden kann. Es ist auch davon ausgegangen, dass ein redlicher Verkäufer einen Kaufinteressenten über die ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten informiert. Beides begegnet keinen Bedenken. Die gegen das Letztere erhobene Rüge der Streithelferin der Beklagten ist unbegründet. Entgegen ihrer Ansicht hat das Berufungsgericht die Informationspflicht eines redlichen Verkäufers nicht allein aus der Größenordnung der durchgeführten Nachbesserungsarbeiten abgeleitet. Es hat auch darauf hingewiesen, dass zwar nach den Gutachten mit einem erneuten Auftreten von Rissen nicht zu rechnen sei, dies jedoch auch nicht vollständig auszuschließen sei. Das wiederum beruht ersichtlich darauf, dass nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts die Nachbesserung im Wesentlichen nur die Schadensfolgen beseitigt hat, ihre Ursache in Form des fehlenden Gleitlagers jedoch unverändert fortbesteht.

b) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, dass es keinen "Markt für bestimmte Wertminderungen" der hier vorliegenden Art gebe, so dass keine allgemeinen Parameter gefunden werden könnten, nach denen Abschläge zu bemessen seien. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Wertminderung nur auf das konkrete Objekt bezogen durch die individuellen Eigenschaften des geschädigten Objektes unter Berücksichtigung der konkreten Schadensursache und den zum Wertermittlungsstichtag herrschenden allgemeinen Marktbedingungen vorgenommen werden kann.

aa) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, die von dem Sachverständigen O. vorgenommene "Expertenbefragung" könne keine geeignete Grundlage zur Schätzung eines Mindestschadens der Klägerin im Hinblick auf einen merkantilen Minderwert der Gebäude sein. Das Berufungsgericht sieht selbst zu Recht, dass es grundsätzlich einen richtigen Ansatz darstellt, festzustellen, wie sich der reparierte Schaden auf die Bereitschaft potentieller Kaufinteressenten am Markt zur Zahlung des vollen oder nur eines entsprechend geminderten Kaufpreises auswirken würde. Dies kann durchaus in der Weise geschehen, dass der Sachverständige Fachleute befragt, die den Markt kennen und in der Lage sind, fundierte Werteinschätzungen der betroffenen Gebäude abzugeben und dabei die Auswirkungen der durchgeführten Mängelarbeiten auf die Bereitschaft potentieller Kaufinteressenten, den üblichen Marktpreis mangelfreier Gebäude zu zahlen, einzuschätzen. Das Berufungsgericht verkennt das Maß notwendiger Sicherheit im Rahmen der freien Überzeugung nach § 287 Abs. 1 ZPO, wenn es aus der Streubreite der genannten Abschläge ableitet, dass die Zahlen auf einem nicht als Grundlage für eine Schätzung geeigneten "Bauchgefühl" der Befragten beruhten.

bb) Im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe gerade schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63, NJW 1964, 589; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 287 Rn. 2). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der Regel, dass den Kläger die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet (BGH, Urteile vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63, aaO; vom 11. März 2004 - VII ZR 339/02, BauR 2004, 1290 = NZBau 2004, 389 m.w.N.).

Wenn es dagegen nur an ausreichenden Anhaltspunkten fehlt, einen einheitlichen Schaden in seinem vollen Umfang zu schätzen, ist zu prüfen, ob die vorliegenden Tatsachen ausreichen, wenigstens einen gewissen Schadensbetrag durch Schätzung festzustellen. Steht fest, dass ein Schaden in einem der Höhe nach nicht bestimmbaren, aber jedenfalls erheblichen Ausmaße entstanden ist, dann wird sich in der Regel aus den Umständen, die die Annahme eines erheblichen Schadens begründen, eine ausreichende Grundlage für die Ermittlung eines gewissen (Mindest-) Schadens gewinnen lassen. Darüber hinaus mag für die Entstehung eines höheren Schadens noch eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen, die für die wenig über dem (Mindest-) Schaden liegenden Beträge verhältnismäßig hoch sein kann und für weitere Beträge immer geringer wird. Sache des Gerichts ist es, unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände die Grenze zu ermitteln, bis zu der für die Schätzung eines Schadens eine ausreichende Grundlage vorhanden ist. Mag der so geschätzte Betrag auch hinter dem wirklichen Schaden zurückbleiben, so wird wenigstens vermieden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht für einen Schaden erheblichen Ausmaßes feststeht. Das entspricht dem Zweck des § 287 ZPO, denn eben, um derartige unbillige Ergebnisse zu vermeiden, hat der Gesetzgeber dem Richter das Recht gegeben und damit die Pflicht auferlegt, einen Schaden trotz unvollständiger Aufklärung des Sachverhalts durch Schätzung festzulegen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63, aaO).

cc) Danach gab es aufgrund der Befragung von Fachleuten durch den Sachverständigen O. durchaus Anhaltspunkte dafür, in welcher Höhe bei einem Verkauf mindestens eine Einbuße beim Erlös eintreten würde. Soweit das Gericht von der Fachkunde der Auskunftspersonen überzeugt ist, schadet es nicht, wenn auch die Fachleute ihrerseits keine Angaben mit mathematischer Genauigkeit machen können und diese von subjektiven Einschätzungen nicht frei sind. Dies schlägt sich nicht anders nieder als wenn das Gericht selbst in Gebieten, in denen es die notwendige Sachkunde besitzt, die gebotene Schätzung insgesamt vornimmt. Soweit unterschiedliche Angaben vorliegen, obliegt es dem Tatrichter nach den genannten Grundsätzen, ob er nicht die niedrigsten Angaben als Mindestschaden zu Grunde legt oder bis zu einem gewissen Rahmen eine ausreichende Wahrscheinlichkeit sieht, hierüber hinaus zu gehen.

Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, dass den Befragten nicht einmal ansatzweise irgendwelche konkreten Grundlagen zur Verfügung gestanden hätten, sich ein realistisches Bild von den Objekten zu machen, hätte es diesen Mangel durch eine ergänzende Beauftragung des Sachverständigen beheben können und müssen. Auch soweit das Berufungsgericht schließlich vermisst hat, dass in dem Sachverständigengutachten und der "Expertenbefragung" die grundsätzliche Lage des Grundstücksmarktes zum Wertermittlungsstichtag keine Berücksichtigung gefunden hat, so wäre auch dies durch eine Ergänzung des Gutachtens nachzuholen gewesen.

III.

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwertes abgewiesen hat.

Vorsorglich weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, aufgrund des Schutzzwecks der schadensrechtlichen Norm komme es nur auf eine "objektiv gerechtfertigte Minderung eines Kaufpreises" an, Bedenken begegnen. Es ist nicht klar, was hiermit gemeint sein soll. Auf dem Markt erzielbare Preise richten sich nach Angebot und Nachfrage und können nicht als gerechtfertigt oder ungerechtfertigt bewertet werden. Nur auf den tatsächlich erzielbaren Erlös kommt es schadensrechtlich an.

Kniffka                           Safari Chabestari                            Eick

                Halfmeier                                     Leupertz