BGH 02.12.2010 - V ZB 52/10

I.

Die Kostengläubigerin beurkundete am 29. November 2007 einen Kaufvertrag, durch den die Verkäuferin mehrere Grundstücke an die Kostenschuldnerin, eine GmbH, veräußerte. Hinsichtlich des Kaufpreises wurde folgende Regelung getroffen:

"§ 2 Verkauf/Kaufpreis

(…)

(2) Der Nettokaufpreis beträgt EUR 2.960.000 (…)

(3) Die Verkäuferin erklärt hiermit den Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 UStG für das Kaufobjekt und optiert insoweit zur Umsatzsteuer. Sie verpflichtet sich, diese Option nicht zu widerrufen. Die Verkäuferin weist die Käuferin darauf hin, daß die Käuferin zusätzlich zum Kaufpreis gem. § 13b Abs. 1 Ziff. 3 UStG die auf den Kaufpreis entfallende Umsatzsteuer in der jeweiligen gesetzlichen Höhe zu tragen hat und die Käuferin gem. § 13b Abs. 2 UStG insoweit alleinige Steuerschuldnerin gegenüber den Finanzbehörden ist.

(…)"

Mit Notarkostenberechnung vom 16. Januar 2008 setzte die Kostengläubigerin gegenüber der Kostenschuldnerin die Kosten für die Beurkundung des Kaufvertrages, darunter eine 20/10-Beurkundungsgebühr (§ 36 Abs. 2 KostO), sowie für die Abgabe einer Notarbestätigung an. Von dem Rechnungsbetrag in Abzug gebracht ist unter anderem eine Zahlung der Kostenschuldnerin auf eine weitere Kostenberechnung vom 11. Juli 2007, die die Fertigung eines Vertragsentwurfs zum Gegenstand hatte. Als Geschäftswert legte die Kostengläubigerin jeweils 3.522.400 € (2.960.000 € zzgl. 19 % USt.) zugrunde.

Die Kostenschuldnerin hat gegen die beiden Kostenberechnungen Beschwerde erhoben und - soweit im Verfahren der weiteren Beschwerde noch von Interesse - geltend gemacht, als Geschäftswert sei lediglich der Nettokaufpreis (ohne Umsatzsteuer) anzusetzen. Das Landgericht hat der Beschwerde insoweit stattgegeben und die Kostenberechnungen entsprechend herabgesetzt. Hiergegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene weitere Beschwerde der Kostengläubigerin.

Das Kammergericht hält das Rechtsmittel für begründet. Es sieht sich indes durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. April 2007 (FGPrax 2007, 241 f. = JurBüro 2007, 538 ff.) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Juni 2008 (JurBüro 2008, 433 f.) an einer Entscheidung gehindert und hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof, deren Statthaftigkeit sich aufgrund der Übergangsvorschrift in Art. 111 Satz 1 FGG-RG nach § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO (in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung) i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG beurteilt, ist zulässig.

1. Das Kammergericht will bei seiner Entscheidung von den jeweils auf weitere Beschwerden ergangenen Beschlüssen des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. April 2007 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Juni 2008 abweichen. Nach seiner Auffassung ist bei Grundstückskaufverträgen die Umsatzsteuer auch nach den zum 1. April 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Umsatzsteuergesetzes grundsätzlich Bestandteil des Kaufpreises und somit gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 KostO bei der Festsetzung des Geschäftswertes zu berücksichtigen. Dies wird in den beiden herangezogenen Entscheidungen anders beurteilt (ebenso OLG Zweibrücken, NJW-RR 2009, 518 f.).

2. Die Abweichung betrifft die Auslegung von Bundesrecht.

a) Allerdings ist die Frage, welcher Kaufpreis von dem Käufer als Gegenleistung für die Lieferung der Kaufsache geschuldet ist, grundsätzlich anhand einer Auslegung der in dem Kaufvertrag getroffenen Vereinbarungen zu beantworten. Meinungsverschiedenheiten hierüber können, da sie nicht die Auslegung bundesgesetzlicher Vorschriften betreffen, grundsätzlich nicht Gegenstand einer Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sein (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1983 - VII ZB 4/83, BGHZ 88, 302, 304; Beschluss vom 28. Juni 1984 - VII ZB 15/83, BGHZ 92, 18, 20).

b) Die von dem vorlegenden Gericht aufgeworfene Rechtsfrage bezieht sich indes (auch) auf die Auslegung der bundesgesetzlichen Regelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 KostO. Ob die infolge der Option des Verkäufers zur Mehrwertsteuer für einen Grundstücksverkauf zu zahlende Umsatzsteuer nach der Änderung des Umsatzsteuergesetzes durch das Haushaltsbegleitgesetz 2004 (BGBl. I 2003 S. 3076, berichtigt BGBl. I 2004 S. 69) weiterhin als Teil der Leistung des Käufers an den Verkäufer und damit als Teil des Kaufpreises angesehen werden kann, beantwortet sich nicht, sofern vertragliche Bestimmungen der Vertragsparteien dazu fehlen, nach der gesetzlichen Ausgestaltung der Steuerpflicht.

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 KostO aF). Sie ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts (§ 156 Abs. 2 Satz 3 KostO aF).

1. a) Zu Recht hat das Beschwerdegericht den von der Kostengläubigerin als Geschäftswert für die Beurkundung des Grundstückskaufvertrages vom 29. November 2007 sowie für die Abgabe einer Notarbestätigung angesetzten Kaufpreis um die Umsatzsteuer herabgesetzt und hiervon ausgehend die - in dem Verfahren der weiteren Beschwerde dem Grunde nach nicht mehr streitigen - Gebühren berechnet (Kostenberechnung vom 16. Januar 2008). Das Gleiche gilt für die von der Kostengläubigerin weiterhin angesetzte - nachfolgend auf die Beurkundungsgebühr angerechnete (§ 145 Abs. 1 Satz 3 KostO) - Gebühr für die Erstellung eines Urkundsentwurfs (Kostenberechnung vom 11. Juli 2007). Denn die bei dem Grundstückserwerb anfallende Umsatzsteuer stellt keinen Bestandteil des von der Kostenschuldnerin zu entrichtenden Kaufpreises dar und bleibt daher für den nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KostO zu ermittelnden Geschäftswert außer Betracht.

b) Allerdings handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 287; Urteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47, 50; Senat, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464) bei der Umsatzsteuer um einen rechtlich unselbstständigen Teil des vereinbarten bürgerlich-rechtlichen Entgelts, soweit die Parteien keine andere Vereinbarung getroffen haben. Das gilt auch dann, wenn der Käufer - wie hier die Kostenschuldnerin (§ 2 Abs. 1, § 15 UStG) - zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (Senat, aaO; BGH, Urteil vom 4. April 1973 - VIII ZR 191/72, WM 1973, 677, 678; Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312).

Diese Rechtsprechung bezieht sich indes auf Fälle, in denen - wie regelmäßig (vgl. § 13a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG) - der Verkäufer im Verhältnis zur Finanzbehörde zur Entrichtung der Umsatzsteuer verpflichtet war. Nach den zum 1. April 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Umsatzsteuergesetzes durch das Haushaltsbegleitgesetz 2004 (BGBl. I 2003 S. 3076, berichtigt BGBl. I 2004 S. 69) schuldet nunmehr bei Umsätzen, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen, der Käufer gegenüber der Finanzbehörde die Umsatzsteuer (§ 13b Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 UStG bzw. § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 UStG in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 21. Februar 2005 BGBl. I S. 386, 406). Voraussetzung der Steuerpflicht ist, dass der Verkäufer auf die insoweit nach § 4 Nr. 9a UStG bestehende Steuerbefreiung verzichtet (§ 9 Abs. 1 UStG) und es sich bei dem Käufer um einen Unternehmer oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt (§ 13b Abs. 5 Satz 1 UStG bzw. § 13b Abs. 2 Satz 1 UStG in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 21. Februar 2005 BGBl. I S. 386, 406).

c) Die Frage, ob auch bei solchen Grundstückskaufverträgen, deren umsatzsteuerliche Abwicklung sich - wie hier - nach dem seit dem 1. April 2004 geltenden Recht richtet, die Umsatzsteuer weiterhin als Teil des Kaufpreises anzusehen ist, sofern die Parteien keine anders lautende Vereinbarung getroffen haben, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortet.

aa) Nach Ansicht des OLG Celle (NJW-RR 2006, 71) soll es für das Innenverhältnis der Kaufvertragsparteien nicht darauf ankommen, wer im Außenverhältnis zur Finanzbehörde die Umsatzsteuer schuldet. Die Umsatzsteuer stelle vielmehr auch dann, wenn die Steuerpflicht den Käufer treffe, einen Teil der geschuldeten Gegenleistung dar mit der Maßgabe, dass die Leistung insoweit vertragsgemäß an einen Dritten (Finanzbehörde) erfolge.

bb) In der Rechtsprechung vorherrschend ist dagegen die Auffassung, dass auf Grund der unmittelbaren gesetzlichen Steuerschuld des Grundstückserwerbers von diesem grundsätzlich keine vertragliche Verpflichtung zur Umsatzsteuerzahlung gegenüber dem Verkäufer übernommen werde (OLG Hamm, FGPrax 2007, 241 f.; OLG Düsseldorf, JurBüro 2008, 433; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2009, 518, 519).

cc) Diese Ansicht ist im kostenrechtlichen Schrifttum fast ausnahmslos auf Zustimmung gestoßen (Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 20 KostO Rn. 24 "Umsatzsteuer"; Filzek, KostO, 4. Aufl., § 20 Rn. 23; Korintenberg/Schwarz, KostO, 18. Aufl., § 18 Rn. 6; Korintenberg/Bengel/Tiedtke, aaO, § 20 Rn. 29c; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, § 20 Rn. 3; Notarkasse, Streifzug durch die Kostenordnung, 6. Aufl., Rn. 1294; Bengel/Tiedtke, DNotZ 2006, 438, 454; Fleischer, MittBayNot 2006, 265 f.; Holthausen-Dux, notar 2004, 54, 56; Schwarz, FGPrax 2006, 239, 240; Tiedtke, ZNotP 2006, 200; ders., ZNotP 2007, 480; Woinar, NotBZ 2004, 249, 257; Wudy, NotBZ 2005, 103; aA nur Assenmacher/Mathias, KostO, 16. Aufl., Stichwort "Umsatzsteuer [Mehrwertsteuer]", Anm. 5). Auch für die Grunderwerbsteuer wird einhellig davon ausgegangen, dass die bei einem Grundstückskauf anfallende Umsatzsteuer nicht zum Kaufpreis zählt und daher auch nicht in die steuerliche Bemessungsgrundlage (vgl. § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG) einzubeziehen ist (vgl. Pahlke in Pahlke/Franz, GrEStG, 3. Aufl., § 9 Rn. 98; Schlosser-Zeuner in Bunjes/Geist, UStG, 9. Aufl., § 13b Rn. 20; Claussen/Mensching, DStR 2004, 305, 306; Fleischer, aaO; Gottwald, MittBayNot 2006, 475, 477; Hipler, ZNotP 2004, 222, 228; Krauß, DB 2004, 1225, 1227; Küffner/Zugmaier, DStR 2004, 712, 713; Woinar, aaO; vgl. auch FinMin. Bad.-Württ., Erlass vom 22. Juni 2004, DB 2004, 1464).

dd) Der Senat hält die vorstehend unter bb) dargestellte Auffassung für zutreffend.

(1) Ist die Umsatzsteuer von dem Verkäufer an die Finanzbehörde zu entrichten, erscheint es gerechtfertigt, Aufwendungen, die dem Verkäufer in Erfüllung seiner Steuerpflicht entstehen, grundsätzlich als Bestandteil des durch den Käufer zu zahlenden Entgelts anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312). Denn der Verkäufer wird die von ihm zu erbringenden Steuerzahlungen regelmäßig bei seiner Kalkulation berücksichtigen und den geforderten Kaufpreis danach ausrichten. Anders liegt es aber, wenn auf Grund der umsatzsteuerrechtlichen Regelung die Steuerpflicht unmittelbar den Käufer trifft. Insoweit entstehen dem Verkäufer keine Mehrkosten, die seine Preisgestaltung gegenüber dem Käufer beeinflussen könnten; der Leistungsaustausch zwischen den Parteien wird durch die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Vorgangs nicht berührt. Es besteht daher auch keine Veranlassung, die Umsatzsteuer als Teil der schuldrechtlichen Gegenleistung zu betrachten, sofern die Parteien nicht eine hiervon abweichende Regelung treffen.

(2) Soweit zur Begründung der gegenteiligen Auffassung ein Interesse des Verkäufers angeführt wird, den Käufer erforderlichenfalls auf Erfüllung seiner steuerrechtlichen Verpflichtung in Anspruch nehmen zu können (OLG Celle, NJW-RR 2006, 71), ist ein solches nicht zu erkennen. Die Umsatzsteuerpflicht des Grundstückskäufers nach § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG (bzw. nach § 13b Abs. 2 Satz 1 UStG in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 21. Februar 2005 BGBl. I S. 386, 406) betrifft ausschließlich das (öffentlich-rechtliche) Rechtsverhältnis zwischen diesem und der Finanzbehörde. Der Verkäufer kann nur in Ausnahmefällen (vgl. § 14c Abs. 2 Satz 1 UStG) zur Umsatzsteuer herangezogen werden. Ob der Käufer seiner Steuerpflicht nachkommt, ist somit aus Sicht des Verkäufers für den Vollzug des Kaufvertrags grundsätzlich ohne Belang. Dessen Rechtsstellung wird für den Fall, dass eine Umsatzsteuerzahlung durch den Käufer ausbleibt, nicht nachteilig betroffen.

(3) Entgegen der von dem Kammergericht in dem Vorlagebeschluss vertretenen Auffassung kommt es auch nicht darauf an, dass der die Steuerpflicht des Käufers auslösende Verzicht auf die Steuerbefreiung (§ 9 Abs. 1 UStG) in erster Linie der Sicherung von Steuervorteilen des Verkäufers dient, da dieser andernfalls vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen wäre (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG; dazu Heidner in Bunjes/Geist, aaO, § 9 Rn. 3). Zwar mag der Umstand, dass dem Verkäufer auf Grund des Verzichts ein bereits gewährter Vorsteuerabzug verbleibt, für diesen einen mit dem Verkauf zumindest mittelbar verbundenen wirtschaftlichen Vorteil darstellen. Rechtlich handelt es sich jedoch weder hierbei noch bei der von dem Käufer im Hinblick auf seine eigene Steuerschuld zu erbringenden Umsatzsteuerzahlung um einen Teil der geschuldeten Gegenleistung.

(4) Die Rechtslage ist im Ansatz derjenigen bei der Grunderwerbsteuer vergleichbar, für die der Käufer ebenfalls - wenn auch gesamtschuldnerisch neben dem Verkäufer (§ 13 Nr. 1 GrEStG i.V.m. § 44 Abs. 1 AO) - gegenüber der Finanzbehörde als Steuerschuldner einzustehen hat. Die Grunderwerbsteuer, zu deren Übernahme sich der Käufer regelmäßig gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, zählt indes nach allgemeiner Auffassung nicht zu dem zivilrechtlichen Kaufpreis, ohne dass es darauf ankommt, ob insoweit eine Zuordnung zu den Erwerbsnebenkosten im Sinne des § 448 Abs. 2 BGB vorzunehmen ist (zum Meinungsstand etwa Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 448 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 448 Rn. 11; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 448 Rn. 7 - jeweils mwN; vgl. auch Hartmann, aaO, § 20 KostO Rn. 15 "Grunderwerbsteuer").

d) Damit ist auch die in dem hier zugrunde liegenden Grundstückskaufvertrag - auf Grund des in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Notarvertrages erklärten Verzichts der Verkäuferin auf die Steuerbefreiung - anfallende Umsatzsteuer kein Bestandteil des Kaufpreises mit der Folge, dass sich der Geschäftswert nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KostO ausschließlich nach dem Nettokaufpreis richtet. Eine vom Regelfall abweichende Beurteilung ergibt sich insbesondere nicht aus der Bestimmung in § 2 Abs. 3 Satz 3 des Notarvertrages. Dem darin enthaltenen Hinweis auf die Steuerpflicht der Kostenschuldnerin kommt lediglich eine klarstellende und warnende Funktion zu. Denn auf diese Weise werden der Kostenschuldnerin die nachteiligen Rechtsfolgen vor Augen geführt, die mit der Erklärung der Verkäuferin für sie verbunden sind. Für den zivilrechtlich geschuldeten Kaufpreis bleibt die Regelung ohne Bedeutung.

2. Als zutreffend erweist sich auch die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Beurkundung des Verzichts keine Auswirkungen auf die anfallenden Notargebühren hat.

a) Bei dem Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 9 Abs. 1 UStG, der nach § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG der notariellen Beurkundung bedarf, handelt es sich um eine einseitige Erklärung des Verkäufers im Sinne des § 36 Abs. 1 KostO. Deren Beurkundung würde sich jedoch nur dann als gebührenrechtlich relevant erweisen, wenn der Verzicht und der gleichzeitig beurkundete Kaufvertrag (§ 36 Abs. 2 KostO) einen verschiedenen Gegenstand hätten (vgl. § 44 Abs. 2 Buchst. b KostO). Verzicht und Kaufvertrag betreffen indes denselben Gegenstand, weshalb der Notarkostenberechnung ausschließlich die für die Beurkundung des Kaufvertrages anfallende (höhere) Gebühr zugrunde zu legen ist (§ 44 Abs. 1 Satz 1 KostO).

b) Derselbe Gegenstand im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 KostO ist gegeben, wenn sich die Erklärungen auf dasselbe Recht oder Rechtsverhältnis beziehen oder wenn sich, bei mehreren Rechtsverhältnissen, aus der Gesamtheit der Erklärungen ein Hauptgeschäft heraushebt und das weitere Rechtsgeschäft mit diesem in einem engen, inneren Zusammenhang steht (Senat, Beschluss vom 21. November 2002 - V ZB 29/02, BGHZ 153, 22, 27; Beschluss vom 9. Februar 2006 - V ZB 172/05, BGHZ 166, 189, 191; Beschluss vom 9. Februar 2006 - V ZB 152/05, NJW 2006, 2045, 2046). Letzteres ist hier der Fall.

aa) Anlass für die Beurkundung war die beabsichtigte Veräußerung mehrerer Grundstücke durch die Verkäuferin an die Kostenschuldnerin. Die hierzu abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen bilden den Kern des notariellen Vertrages. Dagegen handelt es sich bei dem weiterhin beurkundeten Verzicht der Verkäuferin auf die Steuerbefreiung um eine den Abschluss des Kaufvertrages begleitende Erklärung, durch die die Grundstücksübertragung umsatzsteuerrechtlich in einem bestimmten Sinne geregelt werden sollte. Der Verzicht steht somit zwar in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Kaufvertrag, tritt aber in seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung hinter diesen zurück (ebenso OLG Düsseldorf, JurBüro 2008, 433, 434; Notarkasse, Streifzug durch das Kostenrecht, aaO, Rn. 1294; aA Rohs in Rohs/Wedewer, aaO, § 44 Rn. 7; Holthausen-Dux, notar 2004, 54, 56; Klein, RNotZ 2005, 160, 161; Wudy, NotBZ 2005, 103).

bb) Für dieses Ergebnis spricht auch die in § 18 Abs. 2 Satz 2 KostO enthaltene Wertung. Nach dieser Vorschrift werden Früchte, Nutzungen, Zinsen, Vertragsstrafen und Kosten bei der Festsetzung des Geschäftswertes nur berücksichtigt, wenn sie Gegenstand eines besonderen Geschäfts sind; das gilt grundsätzlich in gleicher Weise für die in einem Vertrag getroffenen Bestimmungen zur Steuertragung (KG, DNotZ 1942, 109, 112 f.; Korintenberg/Schwarz, aaO, § 18 Rn. 6). Hieraus folgt, dass Nebengegenstände, die in demselben Geschäft wie der Hauptgegenstand eine Regelung erfahren, kostenrechtlich regelmäßig ohne Bedeutung bleiben (vgl. Korintenberg/Bengel/Tiedtke, aaO, § 20 Rn. 29c). Besondere Umstände, die hinsichtlich der bei Grunderwerbsvorgängen anfallenden Umsatzsteuer eine andere Betrachtung nahe legen könnten, sind nicht gegeben.

IV.

Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten der weiteren Beschwerde (§ 156 Abs. 5 Satz 2, § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO aF) bedarf es nicht. Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO aF, § 13a Abs. 1 FGG ist nicht veranlasst, da sich die Kostenschuldnerin an dem Verfahren der weiteren Beschwerde nicht beteiligt hat. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf § 131 Abs. 2 KostO aF, § 31 Abs. 1 Satz 1 KostO.

Krüger                                    Lemke                          Schmidt-Räntsch

                   Stresemann                              Czub