BGH 21.01.2016 - IX ZR 84/13

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 29. September 2006 am 1. Januar 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der N.                       GmbH & Co.                 KG, einer Kapitalanlagegesellschaft in der Form eines geschlossenen Immobilienfonds (fortan: Schuldnerin). Gegenstand des Unternehmens der Schuldnerin war die Errichtung und Unterhaltung von Wohn- und Geschäftshäusern im Bereich des sozialen Wohnungsbaus in Berlin. Das Geschäftsmodell der Schuldnerin beruhte darauf, dass die Differenz zwischen den durch die Mieten erzielbaren Einnahmen und den höheren Kosten durch Fördermittel des Landes Berlin ausgeglichen wurde. Die Grundförderung war für 15 Jahre fest zugesagt, eine Anschlussförderung für weitere 15 Jahre in Aussicht gestellt. Am 4. Februar 2003 beschloss der Berliner Senat, aus Gründen der Haushaltskonsolidierung keine Anschlussförderung zu gewähren. Hierüber und über eingeleitete Maßnahmen zur Abwendung der drohenden Insolvenz informierte die Schuldnerin mit Schreiben vom 15. September 2003 die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (künftig: die Beklagte), bei der die Schuldnerin im Jahr 1990 Finanzierungsdarlehen aufgenommen hatte. Im Mai 2005 übersandte die Schuldnerin der Beklagten ihren Geschäftsbericht für das Jahr 2003, in dem auf den Ablauf der Förderung zum 28. Februar 2007 und darauf hingewiesen wurde, dass ohne öffentliche Förderung in absehbarer Zeit danach die Insolvenz kaum zu vermeiden sei. Ein entsprechender Hinweis erfolgte erneut im Geschäftsbericht für das Jahr 2004, den die Schuldnerin der Beklagten im November 2005 übersandte. Durch Urteil vom 11. Mai 2006 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht, wie schon zuvor das Verwaltungs- und das Oberverwaltungsgericht, die Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Berliner Senats über die Einstellung der Förderung.

Am 16. Juni 2006 zog die Beklagte im Lastschriftverfahren fällige Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 231.886,28 € von einem Konto der Schuldnerin bei einer anderen Bank ein. Am 7. September 2006 übersandte die Schuldnerin der Beklagten ein von einem externen Unternehmen am 22. August 2006 erstelltes Sanierungskonzept. Daraus ergab sich, dass im Jahr 2007 mit Einnahmen von 1.133.000 € und Ausgaben von 2.455.000 € zu rechnen war. Die in dem Konzept vorgeschlagene Sondertilgung von Darlehen durch Nachzahlungen der Gesellschafter lehnten diese in der Gesellschafterversammlung vom 15. September 2006 ab.

Der Kläger begehrt unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Erstattung des im Juni 2006 eingezogenen Betrags von 231.886,28 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten. Seine Klage hat beim Landgericht mit Ausnahme der Anwaltskosten Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Lastschriftzahlungen seien nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Es könne offen bleiben, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz gehandelt habe, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte einen solchen Vorsatz der Schuldnerin gekannt habe. Wegen der Einstellung der öffentlichen Förderung zum 28. Februar 2007 habe der Schuldnerin zwar Zahlungsunfähigkeit gedroht. Dies sei der Beklagten auch bekannt gewesen. Unter Würdigung sämtlicher Umstände könne daraus aber nicht geschlossen werden, dass die Beklagte Kenntnis von einem Gläubigerbenachteiligungswillen der Schuldnerin gehabt habe. Zugunsten der Beklagten greife die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, wonach von einer Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes bei einem mit der Abwicklung des Zahlungsverkehrs beauftragten Kreditinstitut wegen seiner Verpflichtung zur Ausführung von Zahlungsaufträgen nur dann ausgegangen werden könne, wenn das Kreditinstitut im Zuge der Verfolgung eigener Interessen in eine vom Schuldner angestrebte Gläubigerbenachteiligung eingebunden sei und deshalb nicht als reine Zahlstelle fungiere. An einem solchen kollusiven Zusammenwirken fehle es hier. Zum Zeitpunkt der Lastschriftbuchungen am 16. Juni 2006 habe die Beklagte auch nicht davon ausgehen müssen, dass sich die drohende Zahlungsunfähigkeit zwingend realisieren müsse. Erst am 15. September 2006, als die Gesellschafter das Sanierungskonzept abgelehnt hätten, habe festgestanden, dass die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr habe abgewendet werden können. Für die Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin könne es im Übrigen nicht allein auf die Kenntnis vom künftigen Wegfall der Fördergelder ankommen. Maßgeblich sei vielmehr darauf abzustellen, ob es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten, fälligen Ansprüchen gegeben habe. Ziehe die Bank fällige Beträge von einem Konto des Schuldners mit offener Kreditlinie ein, fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten für ein Zusammenwirken mit dem Schuldner zum Nachteil der Gläubiger.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht gekannt, beruht, wie die Revision mit Recht rügt, auf Rechtsfehlern.

1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung Zahlungsunfähigkeit drohte und die Beklagte davon wusste. Dann musste es auch davon ausgehen, dass die Beklagte die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Lastschriftzahlungen kannte und die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO deshalb anzuwenden war. Denn wenn ein Schuldner, wie es hier der Fall war, unternehmerisch tätig ist, muss stets damit gerechnet werden, dass weitere Verbindlichkeiten bei anderen Gläubigern existieren oder entstehen, die nicht in gleichem Maß bedient werden können (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, WM 2012, 711 Rn. 12).

Die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkt eine Umkehr der Beweislast. Ist der Vermutungstatbestand gegeben, obliegt dem Anfechtungsgegner der Gegenbeweis. Er muss darlegen und beweisen, dass er nichts von einem Benachteiligungsvorsatz wusste (BGH, Urteil vom 15. März 2012, aaO Rn. 14). Dies schließt nicht aus, dass der Tatrichter aufgrund der gesamten Umstände die Überzeugung gewinnt, dass dem Anfechtungsgegner der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt war. Er muss bei dieser Würdigung aber die in der gesetzlichen Regelung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zum Ausdruck kommende starke indizielle Bedeutung der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners angemessen berücksichtigen.

2. Das Berufungsurteil lässt nicht zweifelsfrei erkennen, ob das Berufungsgericht davon überzeugt war, dass die Beklagte keine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte. Sofern das Berufungsgericht zu einer solchen Überzeugung gekommen sein sollte, beruhte dies aber auf einem Rechtsfehler.

Die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung obliegenden Gesamtwürdigung beschränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 15 mwN). Ein solcher Verstoß liegt jedoch vor. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Würdigung maßgeblich auf die Erfahrungssätze gestützt, die nach der Rechtsprechung des Senats für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung von Zahlungen des Schuldners gegenüber Leistungsmittlern wie der das Konto des Schuldners führenden Bank gelten. In solchen Fällen kann eine Kenntnis der Bank von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners regelmäßig nicht angenommen werden, sofern sich die Bank auf ihre Funktion als Zahlstelle beschränkt und nicht im Eigen- oder Fremdinteresse aktiv an einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung des Schuldners teilnimmt (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 21 ff; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12, WM 2013, 361 Rn. 30 ff). Diese Erfahrungssätze sind hier nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht als Leistungsmittlerin bei der Ausführung eines ihr von der Schuldnerin erteilten Zahlungsauftrags tätig geworden ist, sondern als Gläubigerin von einer Ermächtigung der Schuldnerin Gebrauch gemacht hat, eine eigene Forderung von einem Konto der Schuldnerin bei einer anderen Bank einzuziehen.

III.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen, weil das Landgericht den geltend gemachten Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO mit Recht bejaht hat.

1. Anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Als Rechtshandlung der Schuldnerin kommt bei einem Lastschrifteinzug im Wege des Einzugsermächtigungsverfahrens die Genehmigung der Lastschriftbuchung durch die Schuldnerin in Betracht. Bei einer Zahlung im Abbuchungsauftragsverfahren handelte die Schuldnerin durch Erteilung dieses Auftrags.

2. Der für die Beurteilung der Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach dem Eintritt der rechtlichen Wirkungen der Zahlungen (§ 140 Abs. 1 InsO). Wirksam wurden die Lastschriftbuchungen frühestens am 16. Juni 2006, dem Tag der Buchung (im Falle eines Abbuchungsauftrags mit sofortiger Einlösung, vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - IX ZR 184/10, WM 2013, 315 Rn. 8) und spätestens mit dem Eintritt der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken aF (bei einer Abbuchung im Einzugsermächtigungsverfahren ohne vorherige ausdrückliche oder konkludente Genehmigung der Schuldnerin; vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 23 mwN); letzteres dürfte etwa Mitte August 2006 der Fall gewesen sein. Der Zeitpunkt liegt jedenfalls innerhalb des Anfechtungszeitraums von zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag.

3. Die Lastschriftzahlungen haben die übrigen Gläubiger der Schuldnerin wegen des damit verbundenen Vermögensabflusses objektiv benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO). Ohne Belang ist, ob es bereits gegenwärtig weitere Gläubiger mit ungedeckten Forderungen gab oder die Schuldnerin zunächst noch alle Gläubiger mit fälligen Forderungen befriedigen konnte. Denn im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare, durch das spätere Hinzutreten weiterer Umstände begründete Gläubigerbenachteiligung (etwa BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 19, 22). Solche Umstände liegen in der späteren Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, in dem regelmäßig Gläubigeransprüche nicht vollständig befriedigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 20).

4. Die Schuldnerin handelte mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Hierfür genügt es, wenn der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger als mutmaßliche Folge seiner Handlung erkennt und billigt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats stellt nicht nur die bereits eingetretene, sondern auch die lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie von diesem zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung erkannt worden ist. Denn der Schuldner muss in diesem Fall damit rechnen, dass er nicht sämtliche Gläubiger befriedigen können wird. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 198/13, WM 2015, 293 Rn. 9 mwN).

Im Streitfall war der Schuldnerin in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Mitte Juni und Mitte August 2006 klar, dass die öffentliche Förderung, von der ihre Zahlungsfähigkeit abhing, mit Ablauf des Monats Februar 2007 endete. Damit wusste sie auch, dass sie ab März 2007 schon jetzt bestehende, aber noch nicht fällige Zahlungspflichten, etwa aus Darlehen, nicht mehr vollständig erfüllen konnte, mithin dass ihr die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO drohte. In einem solchen Fall handelt der Schuldner nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn konkrete Umstände nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015, aaO; vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 31 mwN). Solche Umstände gab es zu dem Zeitpunkt, als die Lastschrifteinzüge wirksam wurden - spätestens Mitte August 2006 -, nicht. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bei Auslaufen der öffentlichen Förderung konnte nur vermieden werden, wenn die dann sicher zu erwartende Unterdeckung durch Zuführung neuen Kapitals oder durch eine deutliche Verringerung der Verbindlichkeiten, etwa durch einen teilweisen Forderungsverzicht der Hauptgläubiger, beseitigt werden konnte. Hierfür gab es keine konkreten Anhaltspunkte. Erst am 22. August 2006 wurde von dem damit beauftragten Unternehmen ein Sanierungskonzept vorgelegt. Auch danach war aber völlig offen, ob es zu der in dem Konzept vorausgesetzten Kapitalzufuhr durch Nachzahlungen der Gesellschafter kommen würde. Die Abwendbarkeit der Zahlungsunfähigkeit lag weiterhin nicht nahe.

Der Sanierungsversuch auf der Grundlage des Konzepts vom 22. August 2006 erfüllte im Übrigen auch nicht die Voraussetzungen, unter denen nach der Rechtsprechung die drohende Zahlungsunfähigkeit ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren kann. Ist die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs, kann dies dafür sprechen, dass sich der Schuldner von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen hat leiten lassen. Es muss dann aber zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges Sanierungskonzept vorgelegen haben, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt wurde und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigte (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11). Diese Voraussetzungen waren hier nicht gegeben. Weder lag das Sanierungskonzept zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlungen bereits vor noch war mit seiner Umsetzung begonnen, und im Hinblick auf die erforderliche, aber sehr fragliche Mitwirkung der Gesellschafter bot das Konzept auch keine ausreichende Erfolgsaussicht.

5. Die Beklagte kannte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis ist hier gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten. Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, wusste die Beklagte, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte. Bereits im Jahr 2003 hatte die Schuldnerin die Rechtsvorgängerin der Beklagten über den Beschluss des Berliner Senats informiert, nach dem keine Anschlussförderung gewährt werden würde. Aus den im Mai und November 2005 übersandten Geschäftsberichten der Schuldnerin für die Jahre 2003 und 2004 war der Beklagten bekannt, dass die öffentliche Förderung des Unternehmens der Schuldnerin mit Ablauf des Monats Februar 2007 endete und die Insolvenz in absehbarer Zeit danach kaum zu vermeiden war. Ob sie zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Lastschrifteinzüge bereits von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Mai 2006 erfahren hatte, durch das die Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Berliner Senats über die Beendigung der Förderung bestätigt worden war, kann dahinstehen. Denn es ist nicht festgestellt, dass der Beklagten überhaupt die gerichtliche Anfechtung dieses Beschlusses bekannt war; dann hatte sie auch keinen Grund, vor der letztinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung am rechtlichen Bestand des angefochtenen Beschlusses zu zweifeln. Ebenso wenig ist festgestellt, dass die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt von einem konkreten Sanierungsplan wusste. Selbst wenn sie aber bereits Kenntnis von dem am 22. August 2006 erstellten Sanierungskonzept gehabt hätte, stellte dies ihr Wissen von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht in Frage, weil die Durchführbarkeit der Sanierung nach dem Konzept von Nachzahlungen der Gesellschafter abhängig war, mit denen im Hinblick auf die strukturelle Unwirtschaftlichkeit des Geschäftsmodells ohne staatliche Subventionen nicht gerechnet werden konnte. Im Blick auf die unternehmerische Tätigkeit der Schuldnerin wusste die Beklagte auch, dass die Schuldnerin zumindest in der Zukunft weitere Gläubiger haben würde, die durch die Lastschrifteinzüge benachteiligt wurden.

Die danach zu vermutende Kenntnis der Beklagten vom Vorsatz der Schuldnerin kann nicht aufgrund der Gesamtumstände als widerlegt betrachtet werden. Insbesondere erlaubt der Umstand, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlungen noch uneingeschränkt zahlungsfähig war und erst zu einem bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitpunkt aufgrund des Wegfalls der öffentlichen Förderung zahlungsunfähig zu werden drohte, keine andere Beurteilung. In einem solchen Fall kann die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Schuldner auch weiterhin bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit alle Gläubiger befriedigen kann. Es liegt aber auf der Hand, dass der Schuldner danach die dann fälligen Forderungen nicht mehr vollständig erfüllen kann. Dass der Schuldner diese später eintretende Gläubigerbenachteiligung zum Zeitpunkt seiner Leistung an den Anfechtungsgegner nicht in Kauf nimmt, kann der Anfechtungsgegner nur dann annehmen, wenn ihm Umstände bekannt sind, die darauf schließen lassen, dass in der verbleibenden Zeit entweder die Zahlungsunfähigkeit abgewendet oder auf andere Weise eine Gläubigerbenachteiligung vermieden werden kann, etwa durch die rechtzeitige Einstellung des Geschäftsbetriebs unter Befriedigung aller Gläubiger. Liegt der Zeitpunkt, zu dem der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit droht, noch in weiter Ferne, mögen an die Darlegung und den Nachweis solcher Umstände geringere Anforderungen zu stellen sein. Im Streitfall aber gab es für die Beklagte keinen Grund anzunehmen, die Schuldnerin gehe davon aus, trotz der an die Beklagte geleisteten Zahlungen auch künftig sämtliche Gläubiger befriedigen zu können. Sie wusste, dass die öffentliche Förderung, die eine kostendeckende Geschäftstätigkeit der Schuldnerin erst ermöglichte, auslief. Es blieben bis zu diesem Zeitpunkt nur noch rund acht Monate, und konkrete Maßnahmen für eine erfolgversprechende Sanierung hatte ihr die Schuldnerin ebenso wenig mitgeteilt wie Pläne, den Geschäftsbetrieb rechtzeitig vor dem Ende der Förderungsdauer zu beenden.

Kayser                      Gehrlein                               Grupp

              Möhring                        Schoppmeyer