BGH 10.11.2016 - III ZR 193/16

Der Kläger betreibt ein Therapie- und Projektzentrum, in dem er als Franchisenehmer die Durchführung einer "O.          Therapie" zur Gewichtsabnahme anbot. Er verlangt von der Beklagten die Vergütung aus einem Vertrag, mit dem die Durchführung einer derartigen Therapie mit einer Therapiedauer von 28 Tagen für 1.290 Euro vereinbart wurde.

Die Therapie sah neben einer Ernährungsumstellung mit Hilfe einer Beratung vor, dass von montags bis freitags täglich eine Spritze mit homöopathischen Mitteln subkutan verabreicht wurde. Das Präparat war apothekenpflichtig und wurde nach speziellen ärztlichen Vorgaben hergestellt.

In einer Einführungsbroschüre, die den Teilnehmern ausgehändigt wurde, hieß es, die Therapie entspreche in ihrer "ernährungs-medizinischen Konzeption nachweisbar und grundsätzlich dem ärztlich geforderten Standard". Vor der gesundheitsorientierten Gewichtsabnahme werde sichergestellt, dass kein krankheitsbedingtes Übergewicht vorhanden sei. Es werde keine Heilbehandlung durchgeführt. Ferner warb der Kläger mit der Aussage eines Arztes, er stehe den Teilnehmern der Therapie bei deren Durchführung zur Seite, evaluiere etwaige Gesundheitsprobleme, protokolliere die Gewichtsabnahme und stehe den Teilnehmern als Ansprechpartner für alle medizinischen Fragen rund ums Abnehmen zur Verfügung.

Die Teilnehmer der Therapie - so auch die Beklagte - hatten einen Fragebogen auszufüllen, in dem nach Vorerkrankungen und eingenommenen Medikamenten gefragt wurde. Ein weiterer Fragebogen befasste sich mit den persönlichen Daten und Essgewohnheiten sowie Zielen der Therapie. Zudem wurde zu Beginn der Therapie - auch bei der Beklagten - ein Messprotokoll angefertigt, das unter anderem Angaben zu dem Gewicht, der Fett-, Muskel- und Knochenmasse sowie dem "Level Viszerales Fett" enthielt.

Am 16. April 2014 schlossen die Parteien nach einem Informationsgespräch über die Therapie einen Vertrag über die Durchführung der "O.          Therapie" bei der Beklagten. Im Anschluss bekam diese die erste Injektion des homöopathischen Mittels.

Am 17. April 2014 begab sich die Beklagte in das Therapiezentrum und klagte über Beschwerden. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe in diesem Zusammenhang auch erklärt, sie wolle die Therapie abbrechen und die von ihr nicht in Anspruch genommenen Therapietage mögen ihrer Tochter gutgeschrieben werden.

Am 28. April 2014 reichte die Beklagte bei dem Kläger ein Attest ihres Hausarztes ein, nach dem der Beklagten aus medizinischen Gründen eine wesentliche Gewichtsreduktion durch ein spezielles Diätverfahren derzeit nicht zu empfehlen sei. Die Beklagte legte dem Kläger mit dem Attest die von ihr unterzeichnete Vereinbarung vom 16. April 2014 mit folgendem handschriftlichen Vermerk vor:

"Bitte um Aufhebung. Attest anbei."

Der Kläger ist der Auffassung, eine Kündigung des Vertrags sei weder ausgesprochen worden noch sei diese nach § 627 Abs. 1 BGB möglich gewesen. Er hat deshalb seinen Vergütungsanspruch entsprechend der vertraglichen Vereinbarung geltend gemacht.

Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 598,91 Euro nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Kosten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 631,09 Euro nebst Zinsen sowie weiterer vorgerichtlicher Kosten.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat in der Erklärung vom 28. April 2014 eine Kündigungserklärung der Beklagten gesehen. Nachdem diese schon zuvor um eine Aufhebung des Vertrags gebeten habe, habe die Übergabe des Attests am 28. April 2014 nur als Ausdruck des Willens, das Vertragsverhältnis sofort zu beenden, verstanden werden können. Aus Sicht der Beklagten sei eine Fortsetzung der Therapie aus gesundheitlichen Gründen unmöglich gewesen. Dies mitzuteilen, sei Sinn der Übergabe des Attests gewesen.

Die Beklagte sei zur Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB berechtigt gewesen, weil der Kläger Dienste höherer Art zu leisten habe, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegten. Dass eine besonders qualifizierte Tätigkeit erbracht werde und nicht nur eine einfache ernährungswissenschaftliche Beratung, ergebe sich zunächst aus dem Umstand, dass nach der Vereinbarung und dem Vortrag des Klägers eine "Therapie" erfolge. Dies stehe nach seinem Wortsinn für eine Tätigkeit im Bereich Dienst, Pflege oder Heilung. Zu Recht habe das Amtsgericht darauf abgestellt, dass dem Teilnehmer eine besonders engmaschige und individuelle Betreuung zuteilwerden solle. Dass eine qualifizierte therapeutische Maßnahme angeboten werde, ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Beklagte zwei Fragebögen ausgefüllt habe, von denen sich einer detailliert mit bestehenden Vorerkrankungen auseinandersetze. Der Teilnehmer habe eine Liste der von ihm eingenommenen Medikamente zu fertigen. Die "stoffwechsel-optimierte" Ernährung solle individuell auf den jeweiligen Teilnehmer zugeschnitten sein. Es werde zu Beginn ein Messprotokoll angefertigt. Bei gesundheitlichen Problemen werde Blut abgenommen und ein Zuckertest gemacht. Zentrales Element der Therapie sei die Verabreichung einer homöopathischen Spritze. Der Umstand, dass dieses Mittel auch oral eingenommen werden könnte, aber gerade subkutan verabreicht werde, stelle ein weiteres Element dar, das auf eine qualifizierte Tätigkeit schließen lasse, die ein besonderes Maß an Fachkenntnissen und Fertigkeiten erfordere. Es möge sein, dass jede einzelne der genannten Tätigkeiten keine Dienstleistung höherer Art darstelle. Ihre Zusammenstellung in Form einer Therapie solle jedoch gerade den Eindruck erwecken, dass hier eine besonders hochwertige qualifizierte und individuelle Betreuung erfolge.

Hinzu komme, dass ein wesentliches Element der Therapie, jedenfalls nach dem in der Werbung vermittelten Eindruck, eine ärztliche Begleitung sei. In der Einführungsbroschüre werde ein Arzt großformatig abgebildet. Die Werbung des Klägers in Tageszeitungen weise eine Art Gütesiegel mit dem Inhalt "Gesund abnehmen mit ärztlicher Begleitung" auf sowie ein Interview mit dem "      -Arzt". Die Ausführungen des Klägers, wonach der Arzt nicht kurativ die Therapieteilnehmer betreue und Aufgabe des Arztes in erster Linie sei, das Therapiezentrum zu beraten, entsprächen daher jedenfalls nicht dem durch die Werbung vermittelten Eindruck, an dem sich der Kläger festhalten lassen müsse.

Die qualifizierte Tätigkeit des Klägers betreffe auch den persönlichen Lebensbereich. Durch die Verabreichung von Spritzen und das detaillierte Eingehen auf Gesundheits- und Gewichtsprobleme berühre das Vertragsverhältnis in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden.

Es lägen auch Dienste vor, die im Allgemeinen auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegten. Unerheblich dabei sei, dass der Kunde von verschiedenen Beratern, die er bei Vertragsschluss möglicherweise noch nicht einmal kenne, betreut werde.

Ausgehend von einem jederzeitigen Kündigungsrecht der Beklagten sei die vom Amtsgericht vorgenommene Berechnung der dem Kläger zustehenden Vergütung pro rata temporis nicht von der Berufung angegriffen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht das Vorliegen einer Kündigungserklärung sowie die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB bejaht.

1. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte am 28. April 2014 den streitgegenständlichen Vertrag gekündigt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung der Erklärung der Beklagten vom 28. April 2014 ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung daraufhin, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen und sich der Tatrichter mit dem Verfahrensstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (st. Rspr, z.B. Senat, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 87/10, BGHZ 188, 71 Rn. 14; Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 111/11, BeckRS 2012, 03917 Rn. 4). Diesbezügliche Fehler zeigt die Revision nicht auf. Vielmehr setzt der Kläger letztlich nur seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist insbesondere, dass das Berufungsgericht ausgeführt hat, aus Sicht der Beklagten sei die Fortsetzung der Therapie gesundheitlich unmöglich gewesen, und Sinn der Übergabe des Attests sei gewesen, dies dem Kläger mitzuteilen. Es kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, dass das von der Beklagten vorgelegte Attest nicht bescheinigt, dass die Therapie aus medizinischen Gründen unmöglich war, sondern nur aussagt, dass "ein spezielles Diätverfahren derzeit nicht zu empfehlen" ist. Das Berufungsgericht hat nicht für maßgeblich gehalten, dass die Fortführung der Therapie objektiv aus medizinischen Gründen unmöglich war. Vielmehr hat es zutreffend auf den objektiv zum Ausdruck gekommenen Willen der Beklagten abgestellt, (aus den aus ihrer Sicht bestehenden Gründen) die Therapie nicht fortzusetzen.

Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Berufungsgericht auch die bereits am 17. April 2014 geäußerte Bitte um Aufhebung des Vertrags als Argument für die Auslegung der Erklärung vom 28. April 2014 als Kündigung herangezogen hat. Das Berufungsgericht hat dabei den streitigen Vortrag des Klägers, wonach die Beklagte am 17. April 2014 um eine Übertragung auf ihre Tochter gebeten habe, berücksichtigt und ausgeführt, dass eine derartige Übertragung am 28. April 2014 auch nach dem Vortrag des Klägers nicht mehr thematisiert wurde und zudem auch nicht mehr in Betracht kam. Revisionsrechtlich beachtliche Fehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.

2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB vorlagen.

Nach § 627 Abs. 1 BGB ist bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB ist, die Kündigung auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.

a) Dienste höherer Art können solche sein, die besondere Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftliche Bildung voraussetzen oder die den persönlichen Lebensbereich betreffen (Senat, Urteil vom 13. November 2014 - III ZR 101/14, BGHZ 203, 180 Rn. 12 [selbständige Betriebsärztin]; vgl. auch Senat, Urteile vom 22. September 2011 - III ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn. 9 [Wirtschaftsprüfer]; vom 9. Juni 2011 - III ZR 203/10, BGHZ 190, 80 Rn. 17 f [ambulanter Pflegedienst]; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 19 und vom 5. November 1998 - III ZR 226/97, NJW 1999, 276, 277 sowie BGH, Urteil vom 1. Februar 1989 - IVa ZR 354/87, BGHZ 106, 341, 346 und vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86, NJW 1987, 2808 [Ehe- bzw. Partnerschaftsanbahnungsdienstverträge].

aa) Entgegen der Auffassung der Revision sind für die vertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers besonders qualifizierte Fähigkeiten und Kenntnisse erforderlich. Die von dem Kläger angebotene Therapie unterscheidet sich von einer reinen Ernährungsberatung oder einem allein auf die Ernährungsumstellung aufbauenden Konzept. Die Vertragspflichten des Klägers umfassen vielmehr auch die Durchführung eines ärztlich begleiteten ernährungs-medizinischen Konzepts, das dem ärztlichen Standard entspricht und neben der Ernährungsberatung auch die Verabreichung eines eigens zusammengestellten, die Gewichtsabnahme fördernden homöopathischen Mittels zum Gegenstand hat. Dies ist entscheidend.

Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers ist das Mittel apothekenpflichtig, wird durch einen Arzt individuell für den Kunden bei einer Apotheke bestellt und kann somit auch nicht anderweitig verwendet werden. Das verwendete Präparat soll die Fettverbrennung ankurbeln, die Nahrungsverwertung optimieren, den Grundumsatz anheben und die Straffung der Haut unterstützen. Es soll mithin unmittelbare Wirkungen auf den Körper der Therapieteilnehmer haben. Die Zusammenstellung und Dosierung eines derartigen homöopathischen Mittels bedarf besonderer qualifizierter Kenntnisse und Fähigkeiten. Es kommt dabei entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, dass es, um die Spritze subkutan zu setzen, keiner besonderen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten bedarf. Maßgebend ist, dass diese für die Zusammensetzung und Herstellung des verabreichten Mittels erforderlich sind. Deshalb ist auch unerheblich, dass das Mittel ebenso in Tablettenform eingenommen werden könnte.

Besonders qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten sind zur Erbringung der geschuldeten Dienstleistung auch deshalb erforderlich, weil den Therapieteilnehmern eine "ernährungs-medizinische Konzeption, die dem ärztlich geforderten Standard entspricht" zugesagt wird. Geschuldet ist demnach eine medizinische Überprüfung und Überwachung des Therapiekonzepts. Dementsprechend wird das Therapiezentrum auch von einem Arzt betreut und die Therapie "ärztlich begleitet". Bereits diese ärztliche Begleitung bedarf besonderer qualifizierter Kenntnisse und Fähigkeiten. Darauf, dass der Arzt die einzelnen Therapieteilnehmer nicht selbst betreut und für sie keine Heilbehandlung durchführt, kommt es deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht an.

Die Würdigung, dass Gegenstand der vom Kläger zu erbringenden Leistungen Dienste höherer Art sind, wird durch weitere Umstände gestützt, auch wenn diese für sich genommen nicht notwendig ausreichen würden, um Dienste höherer Art anzunehmen, so die Durchführung von Blutzuckertests und die Befragung nach Erkrankungen sowie eingenommenen Medikamenten. Zutreffend weist die Revision zwar zu den Blutzuckertests darauf hin, dass deren praktische Ausführung einfach ist und von Diabetes-Patienten selbst durchgeführt wird. Dies ist aber nicht entscheidend. Es kommt vielmehr darauf an, dass die Interpretation der Ergebnisse dieses Tests und ihrer Relevanz für die zugesagte Therapie besondere Kenntnisse erfordert, über die die Mitarbeiter des Klägers verfügen müssen. Gleiches gilt für die Auswertung des Fragebogens zu den Vorerkrankungen und eingenommenen Medikamenten und die hierauf beruhende Entscheidung, ob die Durchführung der Therapie für den Therapieteilnehmer in Frage kommt.

Auf die weiteren vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob Dienste höherer Art vorliegen, erörterten Gesichtspunkte (Verwendung des Wortes "Therapie" und individuell auf den jeweiligen Teilnehmer zugeschnittene stoffwechsel-optimierte Ernährung) kommt es nicht mehr an.

bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die angebotene Therapie nicht nur besonders qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, sondern ebenso den unmittelbaren persönlichen Lebensbereich des Therapieteilnehmers betrifft und auch deshalb als Dienst höherer Art zu qualifizieren ist. Auch insoweit ist entscheidend, dass der Kläger nicht nur eine Ernährungsberatung mit dem Ziel einer Ernährungsumstellung anbietet, sondern eine individuell auf den Kunden abgestimmte ernährungs-medizinische Konzeption einschließlich der Gabe eines eigens hergestellten homöopathischen Präparates. Die Verabreichung eines speziellen Mittels, das Auswirkungen auf den Körper des Therapieteilnehmers haben soll, betrifft den persönlichen Lebensbereich. Die Therapie stellt zwar keine ärztliche Behandlung dar, steht aber aus diesen Gründen unter dem Blickwinkel des § 627 Abs. 1 BGB einer solchen gleich.

Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass es für die Ausübung des Berufs des Ernährungsberaters anders als für Pflegefachkräfte keine staatlich geregelte Ausbildung gibt und diese auch keiner strafrechtlich sanktionierten Schweigepflicht unterliegen. Es ist nicht Voraussetzung der Qualifizierung einer geschuldeten Dienstleistung als Dienst höherer Art, dass der Dienstverpflichtete oder die von ihm zur Ausführung herangezogenen Personen eine staatlich geregelte Ausbildung absolviert haben oder der Schweigepflicht unterliegen. Entscheidend ist vielmehr die Art der angebotenen Dienste. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Revision zitierten Urteil des Senats vom 9. Juni 2011 (III ZR 203/10, BGHZ 190, 80). Der Senat hat in dieser Entscheidung das Vorliegen einer staatlich geregelten Ausbildung sowie das Bestehen einer Schweigepflicht als indizielle Bestätigung der besonderen Vertrauensstellung des Dienstverpflichteten, nicht aber als Voraussetzung für die Qualifizierung als Dienst höherer Art oder für das zusätzliche erforderliche besondere Vertrauensverhältnis angesehen.

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von dem Kläger angebotenen qualifizierten Dienste aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.

aa) Dieses Tatbestandsmerkmal setzt voraus, dass sich das Vertrauen über die fachliche Kompetenz hinaus auch auf die Person des Vertragspartners erstreckt und der Ausführung der Tätigkeit eine persönliche Beziehung (Bindung) zwischen den Vertragspartnern zu Grunde liegt (Senatsurteil vom 13. November 2014 - III ZR 101/14, BGHZ 203, 180 Rn. 13 mwN; BGH, Urteil vom 18. Oktober 1984 - IX ZR 14/84, NJW 1986, 373). Hierbei kommt es allerdings nicht darauf an, ob diese Voraussetzung im konkreten Fall vorliegt, sondern ob die Dienste im Allgemeinen, ihrer Art nach nur kraft besonderen persönlichen Vertrauens in die Person des Dienstverpflichteten übertragen zu werden pflegen (Senatsurteile vom 13. November 2014, aaO und vom 22. September 2011 - III ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn. 9, jeweils mwN; BGH, Urteil vom 18. Oktober 1984 aaO). Bei gesundheitsbezogenen Diensten ist diese Voraussetzung regelmäßig erfüllt (Senatsurteile vom 13. November 2014, aaO Rn. 14 und vom 9. Juni 2011 - III ZR 203/10, BGHZ 190, 80 Rn. 17 f).

Zutreffend und im Einklang mit dieser Rechtsprechung hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von dem Kläger angebotene Dienstleistung typischerweise nur auf Grund besonderen persönlichen Vertrauens übertragen zu werden pflegt. Auch insoweit ist von entscheidender Bedeutung, dass der Kläger nicht nur eine Ernährungsberatung anbietet, sondern eine medizinisch begleitete Therapie unter Einsatz eines eigens für diese hergestellten homöopathischen Mittels, so dass die Leistung einem gesundheitsbezogenen Dienst nahesteht und den persönlichen Lebensbereich im besonderen Maße betrifft. Typischerweise setzt die Bereitschaft, sich auf die Verabreichung eines derartigen homöopathischen Mittels einzulassen, ein besonderes Vertrauen nicht nur in die Fachkenntnis, sondern ebenso in die Person des Dienstleistenden voraus. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Vertrauen hier zugleich in das Therapiekonzept selbst gesetzt wird, das bundeseinheitlich von allen Franchisenehmern umgesetzt wird. Neben dem Vertrauen in das Konzept als solches setzt die Durchführung der Therapie in dem konkreten Therapiezentrum auch ein besonderes persönliches Vertrauen in die das Konzept für den jeweiligen Kunden umsetzenden Personen voraus, da die individuelle Betreuung im persönlichen Kontakt durch die Mitarbeiter des örtlichen Therapiezentrums Kern der Therapie ist.

bb) Da das Vorliegen des besonderen Vertrauensverhältnisses objektiv danach zu beurteilen ist, ob die angebotenen Dienste typischerweise nur auf Grund besonderen persönlichen Vertrauens übertragen zu werden pflegen (siehe oben aa), ist - ebenso wie bei Verträgen mit juristischen Personen (vgl. hierzu Senatsurteile vom 22. September 2011 - III ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn. 9 und vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 19) - unerheblich, dass der Kläger die Leistungen nicht persönlich, sondern durch seine Mitarbeiter erbringt. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf an, ob der Therapieteilnehmer immer von demselben Berater betreut wird.

Herrmann                            Seiters                            Reiter

                       Liebert                            Arend