BGH 18.12.2013 - III ZR 122/13

I.

Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Höhe von 42.738,75 €.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Fristgerecht erhoben die Kläger durch ihre beim Bundesgerichtshof zugelassene Prozessbevollmächtigte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil. Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2013 zeigte die beim Bundesgerichtshof zugelassene Prozessbevollmächtigte an, dass sie die Kläger nicht mehr vertrete und beantragte zugleich die am 29. Juli 2013 ablaufende Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde um einen Monat zu verlängern. Mit Verfügung vom 19. Juli 2013 wurde die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde antragsgemäß bis zum 29. August 2013 verlängert.

Am 30. Juli 2013 haben die Kläger durch ihren Prozessbevollmächtigten in der zweiten Instanz einen Antrag auf Bestellung eines Notanwalts gestellt, weil sie einen anderen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt, der zu ihrer Vertretung bereit gewesen wäre, nicht hätten finden können. Zur Begründung haben die Kläger ausgeführt, dass ihre vormalige, beim Bundesgerichtshof zugelassene Prozessbevollmächtigte an ihren zweitinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten im Juni 2013 Rechtsausführungen und den Entwurf einer Beschwerdebegründung von 18 Seiten übermittelt habe. Für die Bearbeitung sei dem Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf die beginnende Ferienzeit eine Frist bis zum 9. Juli 2013 gesetzt worden. Dieser habe daraufhin Informationen und Rechtsausführungen nachgeliefert. Am 9. Juli 2013 habe er die beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin gefragt, wie sie bis zum 29. Juli 2013, dem Tag des Fristablaufs zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, deren Bearbeitung sicherstellen wolle. Hierauf habe diese geantwortet, dass sie von ihren Mandanten und den Prozessbevollmächtigten einen anderen Ton gewöhnt sei. Wenn der Prozessbevollmächtigte zweiter Instanz mit ihr nicht zusammenarbeiten wolle, solle dies offen geäußert werden. In diesem Fall würde sie das Mandat niederlegen. Hierauf erwiderte dieser, dass noch eine Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Fragen offen seien, die noch geklärt werden müssten. Er habe auf zusätzliche prozessrechtliche Probleme im Hinblick auf § 544 Abs. 7 ZPO und § 547 Nr. 6 ZPO hingewiesen. Außerdem habe er verlangt, dass im Zusammenhang mit der Anwendung der vorstehenden Vorschriften die Mängel im Tatbestand des Berufungsgerichts für das Revisionsgericht verständlich zum Ausdruck gebracht werden müssten. Mit Fax vom 17. Juli 2013 habe die beim Bundesgerichtshof zugelassene Prozessbevollmächtigte von den in zweiter Instanz tätigten Prozessbevollmächtigten gefordert, ihren bereits beanstandeten zweiten Entwurf einer Nichtzulassungsbeschwerdebegründung bis zum 18. Juli 2013 zu akzeptieren. Andernfalls werde sie das Mandat niederlegen. Schon eine Beanstandung der kurzen Frist durch den zweitinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten habe dazu geführt, dass die beim Bundesgerichtshof zugelassene Prozessbevollmächtigte das Mandat niedergelegt habe.

Danach habe er bei sechs Sozietäten von beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälten vergeblich angefragt, ob sie zu einer Übernahme des Mandats bereit seien.

Mit Senatsbeschluss vom 12. September 2013 ist der Antrag der Kläger auf Bestellung eines Notanwalts abgelehnt worden, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aussichtslos erscheint. Dieser Beschluss ist den in zweiter Instanz tätigen Prozessbevollmächtigten der Kläger am 19. September 2013 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2013 haben die Kläger durch ihren nunmehr tätigen, beim Bundesgerichtshof zugelassenen Prozessbevollmächtigten die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht und einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist gestellt.

Die Kläger machen geltend, sie seien schuldlos an der Einhaltung der Begründungsfrist gehindert gewesen, weil sich nach der Mandatsniederlegung ihrer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin kein anderer beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt gefunden habe, der bereit gewesen sei, die Kläger zu vertreten. Sie hätten auf die Beiordnung eines Notanwalts vertrauen dürfen, weil die Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheine.

II.

Das rechtzeitig angebrachte und begründete Wiedereinsetzungsgesuch bleibt ohne Erfolg. Die Kläger waren nicht, wie es nach § 233 ZPO erforderlich ist, ohne Verschulden gehindert, die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 2 Satz 1 ZPO) einzuhalten. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Partei ihrem eigenen gleich.

1. Einer Partei, welche trotz der Vornahme zumutbarer Bemühungen keinen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt gefunden hat, kann Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Rechtsmittel(Begründungs-)Frist gewährt werden, wenn sie vor Fristablauf einen Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts bei Gericht gestellt und dabei die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notanwalts substantiiert dargelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2011 - IX ZA 2/11, WuM 2011, 323 Rn. 4; Beschluss vom 12. Juni 2012 - VIII ZB 80/11, juris Rn. 9).

Hat die Partei - wie hier - zunächst einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt gefunden und entsprechend mandatiert, so kommt im Falle einer späteren Mandatsniederlegung die Bestellung eines Notanwalts beziehungsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dann in Betracht, wenn die Partei die Beendigung des Mandats nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 1993 - II ZB 6/93, n.v.; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 233 Rn. 23 "Niederlegung des Mandats"; Musielak/Weth, ZPO, 10. Aufl., § 78b Rn. 5; Musielak/Grandel aaO § 233 Rn. 38). Wird der Verkehr zwischen der Partei und dem beim Rechtsmittelgericht tätigen Rechtsanwalt - wie hier - durch den Instanzanwalt geführt, so ist der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO auch ein Verschulden des Instanzanwalts zuzurechnen. Dass die Beendigung des Mandats nicht auf ein Verschulden der Partei zurückzuführen ist, hat diese ebenfalls noch innerhalb der laufenden Frist darzulegen (BGH, Beschluss vom 11. April 2003 - XI ZB 57/03, BGHR § 78b Abs. 1 ZPO Anstrengungen, zumutbare 2 - Mandatsniederlegung; Senatsbeschluss vom 27. April 1995 - III ZB 4/95, NJW-RR 1995, 1016).

2. Ausgehend hiervon ist den Klägern keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Die Kläger können sich nicht darauf berufen, sie hätten keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt gefunden, der bereit gewesen wäre, bis zum Ablauf der Frist eine Beschwerdebegründung zu fertigen. Sie hatten bereits eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Prozessbevollmächtigte gefunden, die ihre Vertretung übernommen sowie die Beschwerde eingelegt hatte und die grundsätzlich auch bereit war, diese zu begründen. Gescheitert ist dies lediglich daran, dass diese das Mandat niederlegte, nachdem es - wie die Kläger ausgeführt haben - zwischen ihr und dem zweitinstanzlich für die Kläger tätigen Prozessbevollmächtigten zu Differenzen über den Inhalt der Beschwerdebegründung gekommen war.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtfertigen allein Differenzen einer Partei über die von ihrem Prozessbevollmächtigten und beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt avisierten Nichtzulassungsbeschwerdebegründung und die darauf folgende Mandatsniederlegung nicht die Bestellung eines Notanwalts. Mit dem Ziel, die Einreichung einer inhaltlich seinen Vorstellungen entsprechenden Revisions- oder Nichtzulassungsbeschwerdebegründung zu erreichen, kann die Bestellung eines Notanwalts gemäß § 78b ZPO nicht verlangt werden. Nach den gesetzlichen Vorschriften dürfen diese Rechtsmittel nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt begründet werden. Dieser trägt auch die Verantwortung für die Fassung. Eine Beiordnung allein zu dem Zweck, die von einer nicht postulationsfähigen Person verfasste Rechtsmittelbegründung in das Verfahren einzuführen, würde dem Sinn und Zweck der Zulassungsbeschränkung zuwiderlaufen und stünde im Widerspruch zur Eigenverantwortung des Rechtsanwalts (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. November 1994 - XI ZR 96/94, NJW 1995, 537 und vom 25. November 1997 - VI ZR 174/97, NJW-RR 1998, 575). Scheitert die Einreichung einer Nichtzulassungsbeschwerdebegründung daran, dass der beauftragte postulationsfähige Rechtsanwalt nicht bereit ist, den rechtlichen Überlegungen der Partei zu folgen und sie zur Grundlage eines Begründungsschriftsatzes zu machen, rechtfertigt dies für sich genommen nicht die Beiordnung eines Notanwalts nach § 78b Abs. 1 ZPO. Hierauf hat eine Partei nämlich kein Recht. Sinn und Zweck der Zulassungsbeschränkung für Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof ist, die Rechtspflege durch eine leistungsfähige und in Revisionssachen besonders qualifizierte Anwaltschaft zu stärken. Die Rechtsuchenden sollen kompetent beraten werden und im Vorfeld von aussichtslosen Rechtsmitteln Abstand nehmen können, was ihnen Kosten erspart. Zugleich soll der Bundesgerichtshof von unzulässigen Rechtsmitteln entlastet werden. Dem liefe es zuwider, wenn der Kläger einen Anspruch darauf hätte, seine Rechtsansicht gegen den Anwalt durchzusetzen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2006 - VI ZR 255/05, VersR 2007, 132).

b) Gemessen hieran reichen die Ausführungen der Kläger in ihrem Antrag nicht aus, um die Notwendigkeit der Bestellung eines Notanwalts zu begründen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger zweiter Instanz hat für diese vorgetragen, dass die Mandatskündigung der beim Bundesgerichtshof postulationfähigen Prozessbevollmächtigten der Kläger dadurch hervorgerufen wurde, dass über den Inhalt der einzureichenden Nichtzulassungsbeschwerdebegründung Differenzen entstanden waren. Zur Mandatskündigung kam es, weil der Prozessbevollmächtigte der Kläger in zweiter Instanz nicht bereit war, die von der beim Bundesgerichtshof postulationsfähigen Rechtsanwältin gefertigte Nichtzulassungsbeschwerdebegründung zu genehmigen, sondern zunächst um Fristaufschub bat. Eine Notanwaltsbestellung zum Zwecke der inhaltlichen Veränderung der einzureichenden Nichtzulassungsbeschwerdebegründung kommt jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht in Betracht. Aufgrund des Vortrags der Kläger kann deshalb die Versäumung der Nichtzulassungsbeschwerdebegründungsfrist nicht als unverschuldet angesehen werden.

3. Davon abgesehen führte die vorgelegte Nichtzulassungsbeschwerdebegründung zu keiner abweichenden Beurteilung der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels. In der Sache könnten deshalb die Kläger auch unbeschadet der Frage der Wiedereinsetzung im Ergebnis keinen Erfolg mit der Nichtzulassungsbeschwerde haben.

III.

Da die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht kommt und die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung erst nach Ablauf der Frist zu ihrer Einreichung am 29. August 2013 bei Gericht eingegangen ist, ist die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

Schlick                       Herrmann                      Wöstmann

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