BGH 16.05.2013 - I ZR 175/12

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit zahlreichen Filialen im gesamten Bundesgebiet. Sie warb im Frühjahr 2011 in Zusammenarbeit mit dem bekannten Markenhersteller Zwilling für eine „Treuepunkt“-Aktion, bei der Kunden für 5 € Einkaufswert einen „Treuepunkt“ erhielten. Die „Treuepunkte“ konnten in ein zu der Aktion gehörendes „Rabattheft“ geklebt werden. Wenn ein Heft vollgeklebt war, konnte der Kunde dieses einlösen und gegen Zahlung eines im Verhältnis zum tatsächlichen Wert geringen Aufpreises in den Märkten der Beklagten Messer von Zwilling erwerben. Die Kunden wurden im „Rabattheft“ darauf hingewiesen, dass sie bis zum 23. Juli 2011 die „Treuepunkte“ sammeln und sie bis zum 6. August 2011 einlösen könnten. Einen Hinweis auf eine Vorratsbegrenzung oder eine mögliche vorzeitige Beendigung der Aktion durch die Beklagte enthielten die Teilnahmebedingungen nicht.

Aufgrund einer hohen Nachfrage konnte der Bedarf nach den im Rahmen der Rabattaktion ausgelobten Zwilling-Messern nicht gedeckt werden. Die Beklagte beendete die Aktion deshalb nach Erschöpfung ihres Aktionsvorrats von 3,2 Millionen Messern Ende Mai 2011 etwa zwei Monate früher als ursprünglich angekündigt. Die Kunden wurden ab dem 16. Mai 2011 unter anderem über Handzettel, Hinweistafeln in den Geschäften und im Internet über das vorzeitige Ende der „Treuepunkte“-Aktion informiert. Bei der bereits im Jahre 2009 vorgenommenen Planung der Aktion war die Beklagte von einer höchstens zu erwartenden Nachfrage von 2,8 Millionen Messern ausgegangen. Im Rahmen einer ebenfalls mit Zwilling im Jahre 2007 durchgeführten „Messer-Aktion“ waren etwa 2 Millionen Messer abgesetzt worden.

Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Baden-Württemberg, hat die Beklagte, nachdem sich viele Verbraucher bei ihr wegen der vorzeitigen Beendigung der „Treuepunkte“-Aktion beschwert hatten, auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie ist der Ansicht, die „Treuepunkte“-Aktion verstoße gegen § 4 Nr. 4 UWG, weil die Beklagte die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme mangels eines Hinweises auf die Möglichkeit einer einseitigen Verkürzung der Aktion nicht eindeutig angegeben habe.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern eine Sonderverkaufsaktion durchzuführen, bei der der Kunde die Gelegenheit hat, innerhalb eines festgelegten Zeitraums „Treuepunkte“ zu erwerben, die später zum Kauf eines Messers eingesetzt werden können, und diese Aktion vorzeitig abzubrechen, sofern in den Bedingungen auf eine mögliche Verkürzung des Aktionszeitraumes nicht hingewiesen wird.

Die Beklagte ist dem Unterlassungsbegehren entgegengetreten und hat behauptet, die Einlösung bereits vollgeklebter „Rabatthefte“ zum Zwecke des verbilligten Erwerbs von Zwilling-Messern sei auch noch nach Beendigung der Aktion Ende Mai 2011 möglich gewesen. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, die Modalitäten der Inanspruchnahme eines Sonderbezugsrechtes stets klar und eindeutig angegeben und nicht verändert zu haben. Es sei objektiv nicht zu erwarten gewesen, dass bereits im Mai 2011 die Produktionskapazität von 3,2 Millionen Stück erschöpft sein würde. Im Hinblick darauf, dass die Produktionsmöglichkeit bei Zwilling erschöpft gewesen sei, liege ein Fall der Leistungsstörung, aber kein unlauteres Verhalten vor.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Köln, WRP 2013, 95).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG verneint, die beanstandete Werbeaktion aber nach § 8 Abs. 1 und 3, §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG untersagt. Dazu hat es ausgeführt:

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG liege nicht vor, weil die Beklagte zu Beginn der Aktion nicht beabsichtigt habe, den angekündigten Zeitraum bei übergroßer Nachfrage zu verkürzen.

Das Unterlassungsverlangen sei aber wegen Verstoßes gegen das Irreführungsverbot gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG begründet. Der Untersagung des beanstandeten Verhaltens nach dieser Vorschrift stehe nicht entgegen, dass die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren bis zur Berufungsverhandlung allein auf § 4 Nr. 4 UWG gestützt habe, weil der Unterlassungsklage nur ein Streitgegenstand zugrunde liege.

Der an befristete Verkaufsaktionen im Einzelhandel gewöhnte Verbraucher erwarte grundsätzlich, dass der angekündigte Aktionszeitraum eingehalten und bei großem Erfolg nicht einseitig vom Veranstalter verkürzt werde. Diese Vorstellung sei unzutreffend gewesen, weil die Beklagte die Aktion wesentlich früher als angekündigt beendet habe. Unerheblich sei dabei, ob die Beklagte mit der hohen Beteiligung ihrer Kunden habe rechnen können. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur fehlenden Bevorratung einer beworbenen Ware kämen im Streitfall nicht zur Anwendung, weil der Beklagten vorzuwerfen sei, dass sie die Verbraucher durch die ausdrückliche Angabe eines später nicht eingehaltenen Aktionszeitraums in die Irre geführt habe.

Der Unterlassungsanspruch sei aber auch auf der Grundlage der Rechtsprechungsgrundsätze zum Vorratsmangel begründet. Der Verbraucher erwarte, dass der eine befristete Rabattmarkenaktion durchführende Einzelhändler mit dem Lieferanten vor Beginn der Aktion eine Vereinbarung treffe, die sicherstelle, dass die Rabattmarken im gesamten angekündigten Zeitraum erworben und eingelöst werden könnten. Die durch die Werbung hervorgerufenen Erwartungen seien hoch. Diesen Anforderungen sei die Beklagte nicht gerecht geworden, weil sie aufgrund vorangegangener Verkaufsförderungsaktionen mit Artikeln anderer Markenhersteller mit einer Nachfrage von bis zu 4,5 Millionen Messern habe rechnen können. Einer drohenden Irreführung habe die Beklagte mit einem geeigneten Hinweis entgegenwirken können und müssen. Der Irreführung komme auch wettbewerbsrechtliche Relevanz zu.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.

1. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Zulässigkeit der beanstandeten Verkaufsförderungsmaßnahme nicht unter dem Gesichtspunkt der Irreführung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG) prüfen dürfen, weil die Klägerin einen solchen Vorwurf nicht erhoben und damit den rechtlichen Prüfungsumfang auf § 4 Nr. 4 UWG beschränkt habe.

Das Berufungsgericht hat sich - entgegen der Auffassung der Revision - nicht über eine dem Klagevorbringen zu entnehmende Begrenzung des Streitgegenstands hinweggesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. nur Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 18 - Biomineralwasser). Zu dem Lebenssachverhalt, der die Grundlage für die Bestimmung des Streitgegenstands bildet, rechnen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGHZ 194, 314 Rn. 19 - Biomineralwasser). Ob der vorgetragene Lebenssachverhalt die Voraussetzungen mehrerer Verbotsnormen erfüllt, ist für die Frage, ob mehrere Streitgegenstände vorliegen, ohne Bedeutung. Die rechtliche Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung ist allein Sache des Gerichts (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 15 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg).

Im Streitfall hatte die Klägerin in ihrem Vorbringen zu § 4 Nr. 4 UWG alle Gesichtspunkte geltend gemacht, die für eine Beurteilung des Sachverhalts nach dem Irreführungsverbot erforderlich sind. Insbesondere war ihrem Vortrag zu entnehmen, was der Verkehr aufgrund der beanstandeten Werbung erwartet und in welcher Hinsicht diese Erwartung durch die Wirklichkeit enttäuscht worden ist; dies verwundert nicht, weil in einem Verstoß gegen eines der Transparenzgebote des § 4 UWG in der Regel auch eine Irreführung oder ein Verstoß gegen ein Informationsgebot liegt, den das Gesetz der Irreführung gleichstellt (§ 5a Abs. 2 UWG), (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rn. 1.71; Köhler ebd. § 4 Rn. 4.2). Unter diesen Umständen hätte es - selbst wenn sie dies gewollt hätte - nicht in der Macht der Klägerin gelegen, das Gericht an der Anwendung einer Norm zu hindern, deren Voraussetzungen ihrem Tatsachenvortrag zu entnehmen waren.

2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin beanstandete „Treuepunkte“-Aktion sei der Beklagten gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG zu untersagen.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Bedingungen enthält, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird.

Danach ist die irreführende Ankündigung einer Verkaufsförderungsmaßnahme unlauter; insbesondere kann sich die Ankündigung einer Rabattaktion als irreführend erweisen, wenn ein für einen befristeten Zeitraum angekündigter Rabattverkauf vorzeitig beendet wird (vgl. zur Verlängerung eines zeitlich befristeten Sonderverkaufs BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - I ZR 181/10, GRUR 2012, 213 Rn. 15 ff. = WRP 2012, 316 - Frühlings-Special; Urteil vom 7. Juli 2011 - I ZR 173/09, GRUR 2012, 208 Rn. 18 ff. = WRP 2012, 311 - 10% Geburtstags-Rabatt; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rn. 6.6d; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 336). Für die Bewerbung einer zeitlich befristeten Rabattaktion gilt grundsätzlich nichts anderes. Ob bei den angesprochenen Verbrauchern in einem solchen Fall durch die Ankündigung der Rabatt- oder sonstigen Sonderaktion eine relevante Fehlvorstellung erzeugt wird, hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalls ab. Es können sich deutliche Unterschiede zur Ankündigung einer Jubiläumsaktion ergeben, weil es aus der Sicht des Verkehrs für die Verkürzung oder Verlängerung einer Rabattaktion - beispielsweise im Falle der Erschöpfung einer Ware trotz ausreichender Kalkulation oder wegen schleppender Nachfrage - vernünftige Gründe geben mag, mit denen der Verkehr rechnet und die daher sein Verständnis von vornherein beeinflussen. Für die Annahme einer relevanten Fehlvorstellung ist es nicht erforderlich, dass die Unrichtigkeit der Ankündigung bereits zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung feststand. Eine Ankündigung kann sich daher auch dann als irreführend erweisen, wenn sich der Unternehmer erst nachträglich dazu entschließt, den beworbenen Rabatt schon vor Ablauf der angekündigten zeitlichen Grenze nicht mehr zu gewähren (vgl. zur verlängerten Gewährung eines Frühbucherrabatts BGH, GRUR 2012, 213 Rn. 20 ff. - Frühlings-Special).

b) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht mit Recht eine Irreführung der Verbraucher durch die von der Beklagten angekündigte „Treuepunkte“-Aktion angenommen.

aa) Kündigt ein Kaufmann die Gewährung einer Vergünstigung von vornherein mit einer festen zeitlichen Grenze an, muss er sich daran grundsätzlich festhalten lassen (BGH, GRUR 2012, 213 Rn. 19 - Frühlings-Special; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 6.6d). Die Beurteilung der Frage, ob die Ankündigung irreführend ist, hängt allerdings maßgeblich davon ab, wie der Verkehr die Werbung mit einem befristet gewährten Preisvorteil nach den Umständen des konkreten Falls versteht.

Eine irreführende Angabe liegt jedenfalls dann vor, wenn der Unternehmer bereits zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung unabhängig vom Verlauf der beworbenen Aktion die Absicht hat, die Vergünstigung vor Erreichen der angegebenen zeitlichen Grenze nicht mehr zu gewähren, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt. Denn ein angemessen gut unterrichteter und angemessen aufmerksamer und kritischer Durchschnittsverbraucher wird bei einem vorbehaltlosen Angebot eines Rabatts mit der Angabe eines Endtermins davon ausgehen, dass der Unternehmer den genannten Endtermin auch tatsächlich einhalten wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 208 Rn. 21 - 10% Geburtstags-Rabatt; GRUR 2012, 213 Rn. 20 - Frühlings-Special; KG, WRP 2009, 1426; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2010 - 20 U 186/08, juris Rn. 21; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.11).

Wird die Rabattaktion dagegen aufgrund von Umständen verkürzt oder verlängert, die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, ist danach zu unterscheiden, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der befristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung hätten berücksichtigt werden können. Denn der Verkehr wird nach der Lebenserfahrung nur in Rechnung stellen, dass eine befristete Vergünstigung allein aus Gründen verkürzt oder verlängert wird, die zum Zeitpunkt der Schaltung der Werbung ersichtlich nicht zugrunde gelegt wurden und auch nicht berücksichtigt werden konnten. Mit einer Verkürzung oder Verlängerung aus Gründen, die bei Schaltung der Anzeige bereits absehbar waren, rechnet der Verkehr dagegen nicht. Dabei ist es Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Verkürzungs- oder Verlängerungsgründe und für die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt sprechen (BGH, GRUR 2012, 213 Rn. 21 - Frühlings-Special; vgl. zur parallelen Problematik der Irreführung über die Angemessenheit eines Warenvorrats BGH, Urteil vom 16. März 2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 f. = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung; vgl. auch Berneke, GRURPrax 2011, 235, 237). Von erheblicher indizieller Bedeutung dafür, ob der Werbende die gebotene fachliche Sorgfalt angewandt hat, sind dabei die Erfahrungen, die er aus früheren vergleichbaren Verkaufsförderungsmaßnahmen gewonnen hat.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der an befristete Verkaufsaktion im Einzelhandel gewöhnte Verbraucher erwarte - vorbehaltlich allenfalls einer Insolvenz des Unternehmens -, dass der angegebene Aktionszeitraum eingehalten werde. Anhaltspunkte für eine Verkürzung hätten im Streitfall für die angesprochenen Verkehrskreise nicht bestanden. Deren durch die Ankündigung hervorgerufene Vorstellung, die Aktion werde uneingeschränkt der Ankündigung entsprechend durchgeführt, sei indessen unzutreffend, weil die Beklagte sie früher als vorgesehen beendet habe. Die Erwartung der Verbraucher, noch bis zum 23. Juli 2011 durch das Einkaufsverhalten die Voraussetzungen für den günstigen Erwerb eines Messers schaffen zu können, sei enttäuscht worden. Aus diesem Grund sei der Irreführungsvorwurf begründet. Darauf, ob die Beklagte mit der hohen Beteiligung ihrer Kunden, die für die Verkürzung der Rabattaktion ursächlich gewesen sei, habe rechnen können, komme es nicht an.

cc) Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung ein der Lebenserfahrung widersprechendes Verkehrsverständnis der Verbraucher zugrunde gelegt hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, das angesprochene Publikum habe nach dem Inhalt der Werbung der Beklagten davon ausgehen und auch darauf vertrauen dürfen, dass die zeitlich begrenzte Verkaufsförderungsmaßnahme tatsächlich von der Beklagten eingehalten wird, ist nicht erfahrungswidrig. Die Beklagte hätte aufgrund von zwei im Jahre 2010 durchgeführten Aktionen mit Handtüchern der Marke „Möwe“ und Kochtöpfen des Herstellers „WMF“, bei denen mehr als 3 Millionen bzw. 4,2 Millionen Stück verkauft wurden, erkennen und daher berücksichtigen müssen, dass die von ihr kalkulierte Anzahl von 2,8 Millionen Messer möglicherweise nicht ausreichen würde. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung hätte sie ohne weiteres in der Ankündigung oder in den Teilnahmebedingungen mit der gebotenen Deutlichkeit darauf hinweisen können, dass die „Rabattaktion“ vorzeigt beendet werden könnte, falls der Vorrat an Messern wider Erwarten frühzeitig erschöpft sei. Einen solchen Hinweis durften die angesprochenen Verbraucher auch erwarten. Sie sind bei solchen Rabattaktionen besonders schutzbedürftig, weil sie - wenn sie sich auf die Aktion einlassen - quasi in Vorleistung treten, indem sie ihren Bedarf verstärkt bei dem werbenden Unternehmen befriedigen und darauf achten, dass der Einkauf - gegebenenfalls durch den Erwerb zusätzlicher Waren - die nächste Fünf-Euro-Schwelle erreicht.

Unabhängig davon wäre die Ankündigung der Rabattaktion selbst dann irreführend, wenn die Beklagte trotz Einhaltung der fachlichen Sorgfalt durch eine unerwartete Nachfrage überrascht worden wäre. Für einen vollständigen Abbruch der Rabattaktion hätte nämlich auch dann kein Anlass bestanden. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit den Rabattmarken eine Art Währung ausgibt, die für den Kauf von bestimmten Artikeln eingesetzt werden kann, hätte sie den enttäuschten Kunden, die nicht mehr in den Genuss der versprochenen Vergünstigung gekommen wären, eine Alternative anbieten müssen, beispielsweise den Erwerb einer anderen Ware, den Erwerb der ausgelobten Messer zu einem deutlich späteren Zeitpunkt, zu dem der Hersteller wieder zu liefern imstande gewesen wäre, oder durch Gewährung eines Einkaufsgutscheins. Die angesprochenen Verkehrskreise rechnen auch im Falle einer ganz unerwartet hohen Nachfrage nicht damit, dass die angesparten Rabattmarken einfach verfallen und keinerlei Wert mehr haben sollen.

Der vom Berufungsgericht angenommenen Irreführung des angesprochenen Publikums steht auch nicht der im landgerichtlichen Urteil referierte Vortrag der Beklagten entgegen, Rabatthefte hätten noch bis zum Ende des ursprünglich geplanten Aktionszeitraums im August 2011 eingelöst werden können. Dieses von der Klägerin unter Berufung auf die vorgelegten Verbraucherbeschwerden bestrittene Vorbringen ist schon deshalb nicht erheblich, weil nur vollgeklebte Rabatthefte eingelöst werden konnten. Ab Ende Mai 2011 konnten angefangene Hefte jedoch nicht mehr vervollständigt werden, weil keine Treuepunkte mehr ausgegeben wurden. Daher liegt auch insoweit eine Täuschung der Verbraucher vor, die aufgrund der Werbung der Beklagten ohne Vorbehalt berechtigterweise mit einem Erwerb von „Treuepunkten“ bis Ende Juli 2011 gerechnet haben.

3. Die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen ebenfalls rechtsfehlerfrei bejaht. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.

III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.