BGH 23.01.2018 - EnVR 9/17

I.

Die Antragstellerin betreibt das Elektrizitätsverteilernetz in Berlin. Mit Schreiben vom 27. März 2013 beantragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV für das Projekt "Umstrukturierung Netz Mitte". Dieses Projekt umfasste die folgenden Teilmaßnahmen:

- Optimierung und Umstrukturierung der Mittelspannungs-, Niederspannungs- und Sekundärnetze,

- Ersatz der 10-kV-Schaltanlagen und der Sekundärtechnik in den Umspannwerken Stromstraße und Gesundbrunnen und

- Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes S.-Straße einschließlich 110-kV-Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung.

Mit Beschluss vom 4. Mai 2015 genehmigte die Bundesnetzagentur die Investitionsmaßnahme nur teilweise. Die Teilmaßnahme "Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes S.-Straße einschließlich 110-kV-Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung" lehnte sie ab, soweit Anlagegüter unterhalb der Hochspannungsebene betroffen sind. Sie begründete dies damit, dass insoweit mit der Teilmaßnahme eine Änderung von Parametern einherginge, die bei der Bestimmung des Erweiterungsfaktors zu berücksichtigen sei, und deshalb der Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV eingreife.

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss insoweit aufgehoben, als die Bundesnetzagentur die Teilmaßnahme abgelehnt hat, und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2017, 220) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Voraussetzungen für die Genehmigung der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 ARegV seien dem Grunde nach erfüllt. Die von der Antragstellerin geplanten Ausbaumaßnahmen würden Netzstrukturen im Zentrum von Berlin in ein modernes, effizienteres und leistungsstärkeres Versorgungsnetz überführen. Sie seien zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes erforderlich. Dies habe die zuständige Energieaufsichtsbehörde des Landes Berlin bestätigt und werde von der Bundesnetzagentur nicht in Frage gestellt.

Die Genehmigung der Investitionsmaßnahme scheitere nicht an dem in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV normierten und in Ziffer 7 der Festlegung der Bundesnetzagentur zur Verwendung anderer Parameter zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ARegV für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber vom 8. September 2010 (BK8-10/004; Amtsblatt der Bundesnetzagentur 2010, S. 2889; im Folgenden: Festlegung BK8-10/004) näher ausgestalteten Vorrang des Erweiterungsfaktors.

Der Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV vor der Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 ARegV ergebe sich zwar für die Antragstellerin mit bindender Wirkung aus Ziffer 7 der Festlegung BK8-10/004, weil diese gegenüber der Antragstellerin bestandskräftig geworden sei. Von diesem Anwendungsvorrang seien aber jedenfalls die Fälle nicht mehr erfasst, in denen - wie hier - die geplante Investitionsmaßnahme durch den Erweiterungsfaktor nicht einmal ansatzweise abgedeckt werde.

Das Instrument des Erweiterungsfaktors beruhe darauf, dass ein Zuwachs der in § 10 Abs. 2 ARegV genannten Parameter einen "typischen Zuwachs" an Netzkosten bedinge. Stünden indes Parameterzuwachs und damit verbundene Kostensteigerungen in einem auffälligen Missverhältnis zueinander, sei die dem Erweiterungsfaktor zugrundeliegende Annahme nicht mehr erfüllt und eine Korrektur mittels einer restriktiven Auslegung geboten. Dies folge auch aus dem Wortlaut der Festlegung, der eine "Abbildbarkeit" der Mehrkosten durch den Erweiterungsfaktor fordere.

Ein solches Missverhältnis sei hier gegeben. Von den Kosten der abgelehnten Teilmaßnahme in Höhe von 15,5 Mio. € würden über den Erweiterungsfaktor lediglich 20.000 €, d.h. 0,13% erlöst. Selbst bei einer Errichtung von 60 neuen Anschlusspunkten ergäben sich über den Erweiterungsfaktor zu erzielende Erlöse von 425.000 €, was 2,47% der Investitionskosten entspreche. Soweit die Bundesnetz-agentur dieses offensichtliche Missverhältnis angesichts des zu erwartenden signifikanten Lastanstiegs und weiterer zusätzlicher Anschlusspunkte infolge des Erschließungsgebiets E.-City in Frage stelle, sei dieses Vorbringen mangels näherer Darlegung unsubstantiiert.

Diese einschränkende Auslegung entspreche auch dem Wortlaut des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV. Da § 10 ARegV die kostenmäßigen Auswirkungen nachhaltiger Änderungen der Versorgungsaufgabe durch Rückgriff auf die Änderung bestimmter als Kostentreiber ermittelter Strukturparameter erfassen solle, sei eine genaue Ermittlung der Kosten einer Investitionsmaßnahme gerade nicht vorgesehen. Gleichzeitig ordne der Verordnungsgeber in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV den Vorrang der Erfassung einer Investitionsmaßnahme über den Erweiterungsfaktor für Sachverhalte unterhalb der Hochspannungsebene nur an, soweit die Investition durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt werde. Darin komme der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, den Vorrang des Erweiterungsfaktors nicht von einer vollständigen Kostendeckung im Einzelfall abhängig zu machen. Soweit sich die Parameter nach § 10 Abs. 2 Satz 2 ARegV allerdings als offensichtlich ungeeignet zur Abbildung der Auswirkungen einer bestimmten Investition auf die Kosten darstellten, könne nicht mehr von einer "Berücksichtigung" der Investition durch den Erweiterungsfaktor gesprochen werden, da dieser grundsätzlich die Erfassung der gesteigerten Netzkosten in der Erlösobergrenze ermöglichen solle.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts enthält die Festlegung BK8-10/004 allerdings keine Regelung über einen Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV vor der Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 ARegV.

aa) Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts und damit der Umfang seiner Bindungswirkung ist entsprechend §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Die Auslegung eines Verwaltungsaktes richtet sich dabei nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde. Maßgebend ist entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, RdE 2017, 187 Rn. 50 - Festlegung individueller Netzentgelte; BVerwGE 148, 146 Rn. 14; jeweils mwN). Auszugehen ist dabei vom verfügenden Teil des Verwaltungsakts (vgl. § 41 Abs. 4 Satz 1 VwVfG). Dieser ist von der Begründung nach § 39 VwVfG zu unterscheiden, die nicht in Bestandskraft erwächst. Sie ist allerdings bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes eines Verwaltungsakts heranzuziehen, weil sie erläutert, warum die Behörde den verfügenden Teil ihres Verwaltungsakts so und nicht anders erlassen hat. Die Begründung bestimmt damit den Inhalt der getroffenen Regelung mit, so dass sie in aller Regel unverzichtbares Auslegungskriterium ist (vgl. BVerwG, aaO mwN).

bb) Nach diesen Maßgaben trifft die Festlegung BK8-10/004 keine Regelung über einen Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV vor der Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 ARegV. Der Entscheidungsausspruch enthält keine solche Feststellung, sondern beschränkt sich auf die Festlegung des Parameters "Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen" als Parameter nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ARegV und der auf dieser Grundlage neugefassten Formel zur Berechnung des Erweiterungsfaktors. Der Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV wurde von der Bundesnetzagentur dagegen nicht - auch nicht im Wege einer Bezugnahme (siehe dazu etwa Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, RdE 2017, 187 Rn. 4 und 55 - Festlegung individueller Netzentgelte) - eigenständig festgestellt, sondern im Rahmen der Begründung des Beschlusses als bloße Rechtsansicht der Behörde mitgeteilt. Die Bundesnetzagentur hat die Festlegung auch lediglich auf § 32 Abs. 1 Nr. 3 ARegV gestützt, so dass - was auch die Bezeichnung der Festlegung zeigt - bei objektiver Würdigung keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass ihr die Behörde einen über die Festlegung eines weiteren Parameters hinausgehenden Regelungsgehalt beimessen wollte. Hierfür spricht auch, dass sich eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Festlegung über einen Vorrang des Erweiterungsfaktors der Vorschrift des § 32 Abs. 1 ARegV, insbesondere seiner Nummern 3, 8 und 8a, nicht entnehmen lässt.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, dass der in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV (in der seit dem 14. März 2012 unverändert gebliebenen Fassung) normierte Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV vorliegend nicht eingreift.

aa) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 ARegV dem Grunde nach vor, weil die von der Antragstellerin geplanten Ausbaumaßnahmen die Netzstrukturen im Zentrum von Berlin in ein modernes, effizienteres und leistungsstärkeres Versorgungsnetz überführen sollen und zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes erforderlich sind. Dagegen ist nichts zu erinnern. Bei der noch im Streit befindlichen Teilmaßnahme handelt es sich - was die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht in Frage stellt - um eine Erweiterungsinvestition, weil mit der Errichtung des Umspannwerks die Umspannkapazität zwischen der Hochspannungs- und der Mittelspannungsebene vergrößert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 13 - 50Hertz Transmission GmbH). Die Erheblichkeitsgrenze des § 23 Abs. 6 Satz 2 und 3 ARegV ist überschritten.

bb) Aufgrund dessen können Netzbetreibern nach § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde genehmigt werden, soweit diese nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden. Diesen Vorrang des Erweiterungsfaktors hat das Beschwerdegericht aber vorliegend rechts- und verfahrensfehlerfrei zu Recht nicht eingreifen lassen.

(1) Im Ausgangspunkt ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorrang des Erweiterungsfaktors vor Investitionsmaßnahmen entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht nur dann gilt, wenn der betreffende Netzbetreiber - wie hier nicht - einen Antrag nach § 10 ARegV tatsächlich gestellt hat, sondern auch dann, wenn er einen solchen Antrag stellen kann.

Dies legt bereits der Wortlaut des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV nahe, der die weitere Voraussetzung aufstellt, dass die Investitionsmaßnahmen nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden. Diese Wendung stellt eher auf die objektiv mögliche Berücksichtigung der Investitionskosten über den Erweiterungsfaktor ab und räumt dem betroffenen Netzbetreiber kein Wahlrecht ein.

Entscheidend für den Vorrang des Erweiterungsfaktors spricht die historische Auslegung des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV. Zu der Vorgängerfassung dieser Norm, die insoweit einen unveränderten Wortlaut hatte, heißt es in der Begründung des Verordnungsgebers, dass Investitionsbudgets nur in den Fällen Anwendung finden, in denen der Erweiterungsfaktor nicht greift, weil in Verteilernetzen Erweiterungsinvestitionen grundsätzlich durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden (BR-Drucks. 417/07, S. 68). Im Rahmen der Änderung des § 23 ARegV durch die Verordnung vom 14. März 2012 (BGBl. I S. 489) hat der Verordnungsgeber durch die Streichung der Worte "Im Einzelfall" lediglich klargestellt, dass die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nicht auf extreme Ausnahmefälle beschränkt bleiben soll, im Übrigen aber an dem Vorrang des Erweiterungsfaktors vor Investitionsmaßnahmen ausdrücklich festgehalten (vgl. BR-Drucks 860/11, S. 10).

Aus dem Sinn und Zweck der beiden Normen folgt nichts anderes. Bei Investitionsmaßnahmen und bei dem Erweiterungsfaktor handelt es sich um unterschiedliche Instrumente, mit denen Veränderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigt werden. Die Investitionsmaßnahme erkennt die mit der konkreten Investition verbundenen Kosten schon in der Planungsphase als dauerhaft nicht beeinflussbar an, während sich der Erweiterungsfaktor von den mit der Veränderung der Versorgungsaufgabe konkret verbundenen Kosten löst und stattdessen an die Veränderung von (exogenen) Strukturdaten anknüpft. Der Vorrang des einen Instruments vor dem anderen folgt damit nicht aus der Natur der Sache, sondern steht - wie in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV erfolgt - im Regelungsermessen des Gesetz- oder Verordnungsgebers.

(2) Der Vorrang des Erweiterungsfaktors vor Investitionsmaßnahmen hat jedoch im Wege einer am Normzweck orientierten Auslegung des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV zurückzutreten, wenn seine Beachtung zu einem mit seinem Zweck nicht mehr vereinbaren Ergebnis führt.

(a) Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei Investitionsmaßnahmen und bei dem Erweiterungsfaktor um unterschiedliche Instrumente. Während die Investitionsmaßnahme an die mit der konkreten Investition verbundenen Kosten anknüpft, führt der Erweiterungsfaktor zu einer pauschalierenden Betrachtung.

Die Vorschrift des § 10 ARegV soll sicherstellen, dass die Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 49). Dies erfolgt durch einen Erweiterungsfaktor in der Regulierungsformel. Dadurch wird einerseits dem berechtigten Interesse des Netzbetreibers Rechnung getragen, die Erlösobergrenze an die veränderten Umstände anzupassen, und andererseits eine vollständig neue Kostenprüfung vermieden, indem die Anpassung nach der in Anlage 2 zu § 10 ARegV definierten Formel erfolgt, in die lediglich bestimmte Parameter der Versorgungsaufgabe einfließen. Die Änderung der Netzkosten erfolgt danach unter vereinfachenden Annahmen proportional zu den als dominant festgelegten Einflussfaktoren. Dadurch kann es allerdings dazu kommen, dass die tatsächlichen Kosten, die durch die Veränderung der Versorgungsaufgabe auf den Netzbetreiber zukommen, nicht vollständig abgebildet werden. Im Hinblick auf die pauschalierende Betrachtung ist dies aber unumgänglich und in der Vorschrift angelegt.

§ 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV will dagegen für die in dieser Vorschrift genannten privilegierten Maßnahmen Investitionsanreize auch für Verteilernetzbetreiber schaffen, wenn solche Maßnahmen im Hinblick auf Investitionsvolumen und Komplexität mit Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen in die Übertragungsnetze vergleichbar sind (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 68 und BR-Drucks. 860/11, S. 10). Anders als bei § 10 ARegV können vom Netzbetreiber nach § 23 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 ARegV die mit der konkreten Investition verbundenen Betriebs- und Kapitalkosten geltend gemacht werden. Diese Privilegierung hat der Verordnungsgeber damit begründet, dass solche Investitionen oft nicht mit einem Zuwachs der Parameter in § 10 ARegV verbunden werden können (vgl. BR-Drucks. 860/11, S. 10).

Fällt die Erhöhung der Erlösobergrenzen durch den Erweiterungsfaktor so niedrig aus, dass diese Erhöhung dem Charakter der in Rede stehenden Maßnahme nicht einmal ansatzweise Rechnung trägt, ist dies mit dem Sinn und Zweck des § 10 ARegV nicht mehr vereinbar (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2014 - EnVR 61/12, Rn. 10). Diese Vorschrift führt zwar aufgrund der pauschalierenden Betrachtung zu Vergröberungen, die der Verordnungsgeber bewusst in Kauf genommen hat, um eine vollständig neue Kostenprüfung zu vermeiden. Dies darf aber im berechtigten Interesse des Netzbetreibers nicht dazu führen, dass die Kosten einer Investitionsmaßnahme über den Erweiterungsfaktor nur unzureichend oder sogar praktisch gar nicht abgebildet werden. Die Investitionskosten sind dann nicht mehr mit einem Zuwachs der Parameter nach § 10 ARegV verbunden und werden damit im Kern nicht durch den Erweiterungsfaktor "berücksichtigt". Insoweit ist auch zu bedenken, dass für eine Investitionsmaßnahme bei - wie hier - Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV gerade auch im Hinblick auf Investitionsvolumen und Komplexität an sich die konkreten Betriebs- und Kapitalkosten geltend gemacht werden können. In einem solchen Fall muss daher der Vorrang des § 10 ARegV zurücktreten, so dass die betreffende Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV genehmigungsfähig ist.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt dies auch nicht zu einer doppelten Berücksichtigung der Investitionsmaßnahme. Soweit der Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV hinter die Investitionsmaßnahme zurückzutreten hat, kann der Netzbetreiber - wie hier auch nicht geschehen - diese nicht zusätzlich über den Erweiterungsfaktor geltend machen. Die einschränkende Auslegung der Vorrangregelung in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV bedingt insoweit ebenfalls eine einschränkende Auslegung des § 10 ARegV.

(b) Nach diesen Maßgaben ist die streitgegenständliche Teilmaßnahme nach § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV genehmigungsfähig.

Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts würde der Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV die hier in Rede stehenden Investitionskosten der nicht genehmigten Teilmaßnahme in Höhe von ca. 15,5 Mio. € lediglich zu 0,13% abdecken. Dieses sowohl in relativer als auch in absoluter Hinsicht offensichtliche Missverhältnis trägt dem Charakter der in Rede stehenden Maßnahme nicht einmal ansatzweise Rechnung. Soweit das Beschwerdegericht hilfsweise die Errichtung von ca. 60 neuen Anschlusspunkten berücksichtigt und daraus über den Erweiterungsfaktor zu erzielende Mehrerlöse von 425.000 €, d.h. 2,74% der Investitionskosten, errechnet hat, gilt nichts anderes.

Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat mit seiner Berechnung auf der Grundlage der Investitionskosten nicht die falsche Bezugsgröße gewählt. Sowohl § 10 ARegV als auch § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV wollen sicherstellen, dass die Kosten der Investitionsmaßnahme bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden. Sie nehmen damit in beiden Fällen die Investitionskosten der konkreten Maßnahme in den Blick. Soweit die Rechtsbeschwerde darauf verweist, dass auch bei Genehmigung der Teilmaßnahme nach § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV die Investitionskosten nicht hundertprozentig erlöst werden, ist dies unerheblich. Der im Falle einer solchen Genehmigung der Antragstellerin zufließende Vorteil ist - was aus der übereinstimmenden Angabe der Beteiligten zum Streitwert der Beschwerdeinstanz in Höhe von 8,5 Mio. € folgt - ungleich größer als der sich aus der Anwendung des Erweiterungsfaktors ergebende Mehrerlös von 20.000 € pro Jahr der Regulierungsperiode. Gegenteiliges hat die Bundesnetzagentur auch mit der Rechtsbeschwerde nicht substantiiert vorgetragen.

Soweit die Rechtsbeschwerde vorbringt, dass ab der dritten Regulierungsperiode § 10 ARegV nicht mehr anzuwenden (§ 34 Abs. 7 Satz 1 ARegV) und aufgrund des neu eingeführten Kapitalkostenaufschlags gemäß § 10a ARegV eine Schlechterstellung der Antragstellerin nicht mehr gegeben sei, ist dies vorliegend unmaßgeblich. Die Antragstellerin hat die Genehmigung der Investitionsmaßnahme und die Anpassung der Erlösobergrenze beginnend ab dem Jahr 2014 und damit bereits für die zweite Regulierungsperiode gestellt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.