BSG 20.03.2013 - B 6 KA 57/12 B

I. Streitig ist ein Regress wegen der Verordnung von Sprechstundenbedarf (SSB).

Der Kläger, als Facharzt für Chirurgie und Unfallchirurgie im Bezirk der zu 7. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen, bezog im Wege von SSB-Verordnungen im Juli und August 2004 Arixtra Fertigspritzen im Umfang von brutto ca 45 000 Euro. Die KÄV setzte mit Hinweis darauf, dass Arixtra nicht in der SSB-Vereinbarung aufgeführt sei, einen Regress in Höhe von 39 245,50 Euro fest (netto nach Abzug von ca 15 % Apothekenrabatt und Patientenzuzahlungen; - Bescheid vom 12.9.2005). Den Widerspruch des Klägers wies die KÄV zurück, weil synthetische Heparine nicht von dem Tatbestand der SSB-Vereinbarung "injizierbare Heparine im Zusammenhang mit ambulanten Operationen" erfasst seien (Widerspruchsbescheid vom 3.7.2006).

Mit seiner Klage zum SG hat der Kläger unter anderem geltend gemacht, er habe auf die Angaben der Pharmafirma bzw des Pharmareferenten vertraut, dass Arixtra als SSB verordnet werden könne und dass dies auch in der von ihm angeforderten Menge zulässig sei. Das SG hat seine Klage abgewiesen; es hat ausgeführt, dass zwischen dem synthetischen Wirkstoff Fondaparinux (Arixtra) und natürlichen Heparinen begrifflich zu unterscheiden sei und dass der Auskunft eines Pharmareferenten keine Bedeutung zukomme, der Kläger sich vielmehr mit Zweifeln an die KÄV hätte wenden müssen, zumal vor der Anforderung einer ungefähr für ein Jahr ausreichenden Menge (Urteil vom 26.5.2010).

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 17.10.2012): Die Frist für den Erlass eines Regressbescheids sei gewahrt, und der Regress sei in der Sache berechtigt. Arixtra Fertigspritzen dürften nicht als SSB verordnet werden. Die Regelung der Nr 7.7 der Anlage 1 zur SSB-Vereinbarung in der Fassung vom 13.6.2002 ("injizierbare Heparine im Zusammenhang mit ambulanten Operationen nur am Operationstag") lege es schon vom Wortlaut her nahe, dass nur die Arzneimittelgruppe Heparine erfasst sei, während Arixtra Fertigspritzen zur pharmakotherapeutischen Gruppe antithrombotische Substanzen gehörten; allein die gleichermaßen vorhandene (antithrombotische) Funktions- oder Wirkungsweise reiche für die Zuordnung zu den Heparinen nicht aus. Dasselbe ergebe eine systematische Auslegung unter Heranziehung der im wissenschaftlichen Diskurs anzutreffenden Unterscheidung zwischen Heparinen und "synthetischem Heparin" bzw "Heparin-Analogon" bzw "anderem Antikoagulans". Der Kläger hätte Arixtra Fertigspritzen nicht als SSB beziehen dürfen, sondern hätte diese nur patientenbezogen verordnen können.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des LSG macht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend.

II. Die Beschwerde des Klägers ist unbegründet. Die von ihm geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG) besteht nicht.

1. Eine grundsätzliche Bedeutung setzt voraus, dass der Kläger eine Rechtsfrage aufgeworfen hat, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN ). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt insbesondere dann, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist. Die Klärungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage nicht im Revisionsverfahren zur Entscheidung anstünde (Entscheidungserheblichkeit). Diese Anforderungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich (siehe die BVerfG-Angaben in BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 sowie BVerfG SozR 4-1500 § 160a Nr 16 RdNr 4 f).

Bei alledem muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache Bundesrecht betreffen; denn eine Revision - und gleichermaßen das Begehren nach Zulassung einer Revision - kann gemäß § 162 SGG nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil des LSG auf der Verletzung von Bundesrecht oder - dem durch § 162 SGG gleichgestellt - auf länderübergreifenden Rechtsregeln beruht. Das Landesrecht ist so zugrundezulegen, wie das LSG dieses ausgelegt hat; das Revisionsgericht ist an dessen Auslegung gebunden (§§ 162, 163 SGG).

2. Nach diesen Maßstäben sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung nicht gegeben. Aus der vom Kläger formulierten Frage, ob Fondaparinux (Wirkstoff von Arixtra) unter die Heparine nach den SSB-Vereinbarungen fällt, ergibt sich keine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage des Bundesrechts mit Bedeutung über den Einzelfall hinaus.

a) Dahingestellt kann bleiben, ob diese Rechtsfrage überhaupt in einem Revisionsverfahren beantwortet werden könnte.

SSB-Vereinbarungen sind keine Vorschriften des Bundesrechts im Sinne des § 162 SGG. Sie werden von den KÄVen mit den für ihren Bezirk zuständigen Vertragspartnern auf Landesebene (§ 83 Satz 1 SGB V) abgeschlossen. Ihr Geltungsbereich erstreckt sich auch nicht im Sinne des § 162 SGG über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus. In der Rechtsprechung des BSG ist allerdings anerkannt, dass landesrechtliche Gesamtverträge auch dann vom Revisionsgericht eigenständig ausgelegt werden können, wenn es sich um Normen handelt, die inhaltsgleich in den Bezirken verschiedener LSG gelten, soweit die Übereinstimmung im Interesse der Rechtsvereinheitlichung bewusst und gewollt ist (vgl BSGE 106, 110 = SozR 4-2500 § 16 Nr 27, RdNr 30 mwN). Ob dies mit dem Hinweis des Klägers auf SSB-Vereinbarungen anderer KÄV-Bezirke, in denen "Heparine zur Thromboseprophylaxe und -behandlung" (so in Berlin) und "Heparine (auch niedermolekulare)" (so in Sachsen) bzw "Heparinpräparate zur Thromboseprophylaxe" (so in Nordrhein) bzw "Heparin zur Injektion" (so in Schleswig-Holstein und Hamburg) aufgeführt sind, hinreichend belegt ist, obgleich zu dem Merkmal der bewussten Rechtsvereinheitlichung nichts vorgetragen worden ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.

b) Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung fehlt jedenfalls deshalb, weil nur die Auslegung des einen Tatbestands(merkmals) "Heparine" in der SSB-Vereinbarung betroffen ist.

aa) Zwar mag diese Auslegungsfrage wirtschaftlich zahlreiche Ärzte in ganz Deutschland betreffen; rechtlich beschränkt sich ihre Bedeutung aber auf einen Leistungstatbestand innerhalb der SSB-Vereinbarung(en). Der Senat hat zu den bundesweit geltenden Leistungstatbeständen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) wiederholt ausgeführt, dass im Regelfall eine grundsätzliche Bedeutung nur dann gegeben sein kann, wenn die Grundsätze der Auslegungsmethodik bei Leistungstatbeständen des EBM-Ä in Frage stehen; eine grundsätzliche Bedeutung besteht im Regelfall nicht, wenn allein die richtige oder falsche Anwendung der Interpretationsgrundsätze auf einzelne Leistungstatbestände als fraglich geltend gemacht wird (BSG vom 13.12.2000 - B 6 KA 30/00 B - Juris RdNr 9, vom 16.5.2001 - B 6 KA 15/01 B -, vom 12.12.2012 - B 6 KA 31/12 B - Juris RdNr 6 und vom 31.1.2013 - B 6 KA 49/12 B - Juris RdNr 11). In gleicher Weise hat der 1. Senat des BSG zu Streitigkeiten um Begriffe im Operationen- und Prozedurenschlüssel ausgeführt, dass eine grundsätzliche Bedeutung bei "Rechtsfragen von struktureller Bedeutung" in Betracht kommen könne, nicht hingegen bei einem Streit nur um die korrekte Ermittlung des medizinisch-wissenschaftlichen Sprachgebrauchs in einer Abrechnungsbestimmung (BSG vom 19.7.2012 - B 1 KR 65/11 B - Juris RdNr 17-19, zur Veröffentlichung in SozR 4-1500 unter § 160a vorgesehen).

In solchen Fällen ist keine weitere Klärung oder Fortentwicklung des Rechts zu erwarten. Die spezifische Aufgabe der Revisionsgerichte ist es, sich mit grundsätzlichen Rechtsfragen zu befassen, um das Recht zu vereinheitlichen und fortzubilden. Aufgabe der Revisionsgerichte ist es hingegen nicht, die - unterstellt - fehlerhafte Subsumtion eines Berufungsgerichts zu korrigieren (vgl zB BSG vom 27.6.2012 - B 6 KA 65/11 B - Juris RdNr 23; BSG vom 17.10.2012 - B 6 KA 23/12 B - RdNr 13; BSG vom 31.1.2013 - B 6 KA 49/12 B - Juris RdNr 9).

bb) Nach diesem Maßstab steht vorliegend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zur Klärung an. Der Kläger stellt in seiner Beschwerdebegründung die in der BSG-Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze der Interpretation von Leistungstatbeständen - im EBM-Ä und ebenso in SSB-Vereinbarungen - nicht in Frage. Vielmehr macht er allein geltend, das LSG habe den medizinisch-wissenschaftlichen Begriff Heparin fehlerhaft ausgelegt; dessen Eingrenzung auf natürliche Heparine und die Ausgrenzung der synthetischen Heparine, denen gleichfalls eine antithrombotische Funktions- und Wirkungsweise zukomme, sei verfehlt. Sowohl der Wortlaut als auch die Auslegung nach Sinn und Zweck forderten die Einbeziehung auch des Wirkstoffs Fondaparinux (Arixtra). Wie das LSG einräume, handele es sich bei Fondaparinux (Arixtra) um eine wirkungsverbesserte Modifikation von Heparin, das keinen Chargenvariabilitäten unterliege und deshalb in Milligramm dosiert werden könne. Im wissenschaftlichen Diskurs werde es auch als synthetisches Heparin, ultra-niedermolekulares Heparin oder Heparin-Analogon bezeichnet. Das Abstellen des LSG auf die Klassifizierung in der "Roten Liste" bzw der "Lauer-Taxe" sei verfehlt. Dafür wird in der Beschwerdebegründung zahlreiches medizinisches Fachschrifttum und die abweichende Verwaltungspraxis anderer KÄVen angeführt und geltend gemacht, dass missverständliche Regelungen zu Lasten des Normgebers auszulegen seien.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich indessen keine grundsätzliche Bedeutung. Denn es geht - entsprechend dem unter aa dargelegten Maßstab - allein um die Auslegung des einen Begriffs Heparin. Im Übrigen ist hier nicht zu klären, ob der Kläger Arixtra zur Thromboseprophylaxe einsetzen durfte, sondern allein um die Frage, ob dieses Mittel als SSB bezogen oder ausschließlich einzelfallbezogen verordnet werden kann. Die Verordnung als SSB löst die Verbindung zwischen der Behandlung eines konkreten Patienten mit der Verpflichtung für dessen Krankenkasse zur Übernahme der Kosten dieser Behandlung auf. Nach der Rechtsprechung des Senats steht es deshalb dem Vertragsarzt nicht frei, Arzneimittel, die grundsätzlich patientenbezogen zu verordnen sind, als SSB zu verordnen (BSG SozR 2200 § 368n Nr 36 S 117; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 29 RdNr 51 mwN). Weiterhin bestehen erhebliche Bedenken gegen funktions- und wirkungsbezogene Analogien bei der Anwendung von SSB-Vereinbarungen (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 13 = Juris RdNr 29); auf eine derartige wirkungsbezogene Analogie könnte nach den Ausführungen des LSG die Begründung des Klägers hinsichtlich der Wirkungsweise synthetischer Heparine im Vergleich zum natürlichen Heparin hinauslaufen.

cc) Eine grundsätzliche Bedeutung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass Muslime - mit ihrer Ablehnung der Einnahme von Produkten aus Schweinefleisch iVm der Gewinnung natürlicher Heparine vom Schwein - auf eine Thromboseprophylaxe bzw -therapie verzichten müssten und daher eine verfassungskonforme Auslegung unter Einbeziehung von Art 3 Abs 3 und Art 4 Abs 1 und 2 GG die Erstreckung auf die sog synthetischen Heparine gebiete. Hierzu hat das LSG in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass auch in solchen Fällen Behandlungen möglich sind, indem nämlich der Arzt patientenbezogene Einzelverordnungen über synthetische Heparine ausstellt. Ein Bedarf nach ergänzender grundsätzlicher Klärung besteht insoweit nicht.

c) Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers in seiner Beschwerdebegründung, er habe nicht bezweifeln müssen, dass es sich bei Arixtra um ein Heparin handele, und auch nicht damit rechnen müssen, dass die KÄV eine andere Auslegung zugrunde lege, weil er auf die Richtigkeit der Angaben des Pharmareferenten vertraut habe. Diese Ausführungen sind nicht entscheidungserheblich; in der Rechtsprechung des BSG ist geklärt, dass SSB-Regresse ebenso wie sachlich-rechnerische Richtigstellungen nicht voraussetzen, dass den betroffenen Arzt ein Verschulden trifft (stRspr, vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 29 RdNr 26 und zur sachlich-rechnerischen Richtigstellung zB BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 28; BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 61).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung von Kosten Beigeladener ist nicht veranlasst; sie haben im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl dazu BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Abs 3, RdNr 16).

Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG. Die Bemessung erfolgt entsprechend der Berechnung der Vorinstanz, die von keinem der Beteiligten in Frage gestellt worden ist.