BSG 12.12.2018 - B 6 KA 23/18 B

I. Im Streit steht die Besetzung eines Vertragsarztsitzes für das Fachgebiet der Urologie.

Der 1960 geborene Kläger ist Facharzt für Urologie mit Zusatzbezeichnung Rehabilitationswesen. Der 1962 geborene Beigeladene zu 1. ist ebenfalls Facharzt für Urologie und verfügt über die Zusatzbezeichnungen Andrologie und medikamentöse Tumortherapie. Nachdem die Zulassungsbeschränkungen im Planungsbereich F. für das Fachgebiet Urologie aufgehoben und ein Vertragsarztsitz neu ausgeschrieben wurde, ließ zunächst der Zulassungsausschuss für Ärzte für den Zulassungsbezirk P. (im Folgenden: ZA) den Kläger auf dessen Antrag vom 26.7.2011 zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit mit Wirkung zum 1.12.2011 für den Vertragsarztsitz in S. zu. Die Anträge der weiteren Antragsteller, ua des Beigeladenen zu 1., wurden abgelehnt. Auf den Widerspruch des Beigeladenen zu 1. hob der beklagte Berufungsausschuss mit Beschluss vom 18.1.2012 den Beschluss des ZA teilweise auf, ließ anstelle des Klägers den Beigeladenen zu 1. zur vertragsärztlichen Versorgung in L. zu und lehnte den Zulassungsantrag des Klägers ab.

Auf die hiergegen vom Kläger erhobene Klage hat das SG Mainz den Beschluss des Beklagten vom 18.1.2012 aufgehoben und diesen verurteilt, über die Zulassung neu zu entscheiden (Urteil vom 13.11.2013). Mit Beschluss vom 26.2.2014 kam der Beklagte den Beanstandungen des SG nach, blieb aber im Ergebnis bei seiner Entscheidung vom 18.1.2012. Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg (Urteile des SG vom 28.6.2017 und des LSG vom 24.5.2018).

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des LSG macht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Rechtsprechungsabweichungen (Zulassungsgründe gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG) geltend.

II. Die Beschwerde des Klägers bleibt ohne Erfolg.

1. Soweit die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend gemacht wird, ist die Beschwerde - soweit sie zulässig ist - nicht begründet.

Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (stRspr, vgl zB BSG Beschluss vom 29.11.2006 - B 6 KA 23/06 B - SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN; BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 12/15 B - SozR 4-2500 § 116 Nr 11 RdNr 5). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn die aufgeworfene Frage bereits geklärt ist und/oder wenn sich die Antwort ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften und/oder aus schon vorliegender Rechtsprechung klar beantworten lässt (BSG Beschluss vom 11.10.2017 - B 6 KA 29/17 B - Juris RdNr 4).

Der Kläger stützt seine Beschwerde auf fünf von ihm aufgeworfene Rechtsfragen, nämlich den Bezug der beruflichen Eignung zum Vertragsarztsitz (nachfolgend a), die Gewichtung der Auswahlkriterien nach § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie (b), die Bedeutung der Warteliste als gesetzliches Auswahlkriterium (c), die Bedeutung des Zulassungsverzichts für die Wartezeit (d) und den Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität (e).

a) Der Kläger bezeichnet als grundsätzlich bedeutsam zunächst folgende Frage:

"Ist für die Gewichtung des Auswahlkriteriums der 'beruflichen Eignung' nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie Stand 2007/2010 auf die Ausschreibung des Vertragsarztsitzes und die dort beschriebenen konkreten Qualifikationsanforderungen abzustellen?"

Es fehlt sowohl an der Klärungsfähigkeit als auch der Klärungsbedürftigkeit dieser Rechtsfrage.

(1) Die vom Kläger zur beruflichen Eignung der beiden konkurrierenden Ärzte aufgeworfenen Fragen könnten in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht geklärt werden. Dass der Beigeladene zu 1. besser als der Kläger geeignet ist, steht rechtskräftig fest und wäre deshalb einer Prüfung (auch) des Revisionsgerichts entzogen. Von einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen zu 1. im Vergleich zu dem Kläger ist nämlich aufgrund der Rechtskraft des Urteils des SG Mainz vom 13.11.2013 (S 14 KA 76/12) auszugehen. Die Überprüfungskompetenz der Gerichte ist für den hier vorliegenden Fall, dass über einen Zulassungsbescheid zur vertragsärztlichen Versorgung zu befinden ist, der nach rechtskräftiger gerichtlicher Verpflichtung zu erneuter Bescheidung erlassen wurde, durch das Prozessrecht zusätzlich eingeschränkt. Rechtskräftige Urteile binden gemäß § 141 Abs 1 Nr 1 SGG die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Diese Bindungswirkung gilt nicht nur für die Beteiligten, sondern erfasst auch die Gerichte in einem späteren Prozess dieser Beteiligten über denselben Gegenstand (vgl BSG Urteil vom 27.6.2018 - B 6 KA 33/17 R - Juris RdNr 27; zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG Urteil vom 21.10.1958 - 6 RKa 9/58 - BSGE 8, 185, 189; BSG Beschluss vom 3.3.2000 - B 2 U 4/00 B - Juris RdNr 7).

In dem Sonderfall eines Bescheidungsurteils bestimmt die in den Entscheidungsgründen des Urteils als maßgeblich zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung des Gerichts die Reichweite von dessen Rechtskraft (BSG Urteil vom 27.6.2007 - B 6 KA 27/06 R - SozR 4-1500 § 141 Nr 1). Dabei erstreckt sich die materielle Rechtskraft auch auf alle Rechtsauffassungen, die das Bescheidungsurteil der Behörde bei Erlass des neuen Verwaltungsakts zur Beachtung vorschreibt (vgl BSG Urteil vom 28.6.2001 - B 3 P 9/00 R - BSGE 88, 215, 225 = SozR 3-3300 § 9 Nr 1 S 11). Aus diesem Grund kann ein Bescheidungsurteil auch den Kläger beschweren, nämlich dann, wenn die vom Gericht der Behörde zur Beachtung vorgegebene Rechtsauffassung sich nicht mit seiner eigenen deckt und für ihn ungünstiger ist (vgl BSG Urteil vom 27.6.2007 - B 6 KA 27/06 R - SozR 4-1500 § 141 Nr 1).

Diese Wirkungen der Rechtskraft eines Bescheidungsurteils bringen es mit sich, dass von der "größeren Eignung" des Beigeladenen zu 1. im Vergleich zum Kläger auszugehen ist. Denn wenn das Gericht den Beklagten zur Neubescheidung verurteilt und dabei der Rechtsauffassung des Klägers nicht in vollem Umfang folgt, so kann der Kläger bei der erneuten Bescheidung mit denjenigen Einwendungen, die das Gericht in seiner für die Neubescheidung für maßgeblich erklärten Rechtsauffassung ausdrücklich nicht berücksichtigt hat, aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftig gewordenen Urteils nicht mehr gehört werden.

Das SG Mainz hat in seinem Urteil vom 13.11.2013 (S 14 KA 76/12) dem Beklagten Vorgaben für die Neubescheidung gemacht. Diese bezogen sich allein auf ergänzende Ermittlungen bzw Feststellungen hinsichtlich des Kriteriums der "Warteliste". Im Übrigen hat das SG ausdrücklich nicht beanstandet, dass der Beklagte eine bessere Eignung des Beigeladenen zu 1. deswegen angenommen hat, weil die beiden von diesem erworbenen Zusatzbezeichnungen für das Tätigkeitsfeld des Urologen von größerer Bedeutung seien. Ermessensfehlerfrei sei auch die Annahme, dass ein Facharzt für Urologie ohnehin aufgrund der Patientenstruktur im urologischen Bereich häufiger mit älteren Patienten zu tun habe und eine geriatrische bzw gerontologische Qualifikation nur bei tatsächlichem Nachweis vorrangig zu berücksichtigen sei. Ebenso sei nicht zu beanstanden, dass der Beklagte dem höheren Approbationsalter und der längeren fachärztlichen Tätigkeit des Klägers keine entscheidende Bedeutung beigemessen habe. Der Kläger war folglich durch die vom SG für die Neubescheidung als maßgeblich niedergelegte Rechtsauffassung beschwert, weil diese von seinem Standpunkt abwich. Er hätte daher Rechtsmittel einlegen müssen, um zu erreichen, dass seine weitergehenden Positionen erneut gerichtlich überprüft werden. Denn nur das Rechtsmittelgericht kann ein Bescheidungsurteil ändern und dabei der Behörde für die Neubescheidung eine andere Rechtsauffassung zur Beachtung vorgeben.

(2) Auch soweit der Kläger nach der "Gewichtung" des Kriteriums der "beruflichen Eignung" fragt und in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde insoweit geltend gemacht, dass die "bessere berufliche Eignung" des Beigeladenen zu 1. für den konkret ausgeschriebenen Vertragsarztsitz weder gefordert noch notwendig sei und folglich nicht die drei weiteren, in § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie (in der ab 1.4.2007 geltenden Fassung, BAnz Nr 64 vom 31.3.2007, S 3491, im Folgenden: BedarfsplRL 2007) geregelten Auswahlkriterien des längeren Approbationsalters, der längeren beruflichen Tätigkeit und der längeren Wartezeit überlagern könne, ist die aufgeworfene Rechtsfrage weder klärungsfähig noch klärungsbedürftig.

Unter mehreren für die vertragsärztliche Tätigkeit für das Zulassungsverfahren nach partieller Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen geeigneten Bewerbern haben die Zulassungsgremien unter Beachtung der in der BedarfsplRL 2007 vorgegebenen Kriterien eine Auswahl zu treffen und ihre Entscheidung nach Maßgabe der für Ermessensentscheidungen generell geltenden Kriterien nachvollziehbar zu begründen (vgl BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2; BSG Urteil vom 27.6.2018 - B 6 KA 33/17 R - Juris RdNr 25 ff; zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Nach § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007, die nach § 63 Abs 5 BedarfsplRL 2012 (BAnz AT 31.12.2012 B 7) für entsprechend der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte ordnungsgemäß und vollständig gestellte Zulassungsanträge der Arztgruppen nach §§ 11, 12 und § 13 Abs 1 Nr 1, 2 und 4, die vor den Beschlüssen des Landesausschusses nach den Absätzen 2 und 3 gestellt worden sind, weitergilt, entscheidet der ZA unter mehreren Bewerbern nach pflichtgemäßen Ermessen unter Berücksichtigung der beruflichen Eignung, der Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, des Approbationsalters und der Dauer der Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs 5 S 1 SGB V. Den Zulassungsgremien steht insoweit ein Auswahlermessen zu, dass diese pflichtgemäß auszuüben haben. Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (BSG Urteil vom 27.6.2018 - B 6 KA 33/17 R - Juris RdNr 26; zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG Urteil vom 15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 = SozR 4-2500 § 101 Nr 17, RdNr 42; vgl BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 45 - zur Praxisnachfolge). Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet, den die Gerichte zu respektieren haben (BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 45). Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt, ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 S 2 SGG).

Es bedarf keiner Klärung, dass sich die Zulassungsgremien mit der Eignung, dem Approbationsalter, der Dauer der bisherigen beruflichen Tätigkeit und der Wartezeit beschäftigen müssen. Wie bei unterschiedlicher Dauer der beruflichen Tätigkeit und Wartezeit und zugleich verschiedenen Zusatzqualifikationen der Bewerber die Auswahl durchzuführen ist, entzieht sich aber insbesondere im Hinblick auf das den Zulassungsgremien zustehende Auswahlermessen einer generellen Festlegung. Der Senat hat in seinem Urteil vom 27.6.2018 (B 6 KA 33/17 R - Juris RdNr 33, 38) ausdrücklich festgestellt, dass den Zulassungsgremien bei der Gewichtung der in § 23 Abs 3 BedarfsplRL 2007 genannten Kriterien ein weiter Spielraum zusteht und dies insbesondere damit begründet, dass der GBA den Zulassungsgremien lediglich die "Berücksichtigung" und nicht die "Beachtung" der aufgeführten Kriterien vorgegeben hat. Es ist auch auf Grundlage der Beschwerdebegründung nicht erkennbar, welche rechtsgrundsätzlichen Fragen in diesem Zusammenhang auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung geklärt werden könnten. Dass in jedem Einzelfall gestritten werden kann, welcher Bewerber der "geeignetere" ist, begründet keine grundsätzliche Bedeutung.

b) In dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsfähig ist auch die zweite von dem Kläger aufgeworfene Rechtsfrage:



"Ist es ermessensfehlerhaft, wenn die Zulassungsentscheidung für einen Bewerber nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie Stand 2007/2010 ausschließlich damit begründet wird, dass dieser wegen zweier Zusatzbezeichnungen - im Vergleich zum abgelehnten Bewerber mit nur einer Zusatzbezeichnung - über eine 'bessere berufliche Eignung' verfüge, wenn nach der Ausschreibung des Vertragsarztsitzes allein Qualifikationen im Bereich Gerontologie/Geriatrie zu berücksichtigen waren, über die beide Bewerber nicht verfügen und der abgelehnte Bewerber zugleich hinsichtlich aller anderen Auswahlkriterien bei weitem längere Zeiten aufweist (4 Jahre länger approbiert, 5 Jahre länger fachärztlich tätig, 5 Jahre länger in der Warteliste) und darüber hinaus aufgrund der räumlichen Wahl seines Vertragsarztsitzes eine bessere Patientenversorgung bietet (Praxis 8 km entfernt vom Wohnort im Vergleich zu 32 km Entfernung des Konkurrenten)?"

Es ist bereits zweifelhaft, ob damit eine von den Umständen des Einzelfalles ablösbare und weiterhin klärungsbedürftige Rechtsfrage bezeichnet wird. Der Kläger hat jedenfalls nicht dargelegt, dass sich die Frage - die zahlreiche Einzelfallbesonderheiten beinhaltet - über den vorliegenden Einzelfall hinaus auch in anderen Fällen stellt. Im Übrigen gilt auch insoweit, dass es sich aufgrund des den Gremien zustehenden weiten Ermessenspielraumes einer generellen Festlegung entzieht, wie umfassend sich die Gerichte mit den verschiedenen für eine bestimmte Auswahlentscheidung angeführten Gründen und deren Gewichtung untereinander auseinandersetzen müssen. Dies ist jedoch eine Frage der Rechtsanwendung im Einzelfall.

c) Soweit der Kläger formuliert:



"Welche Bedeutung hat die Warteliste nach § 23 Abs. 3 S. 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie Stand 2007/2010 i.V.m. § 103 Abs. 5 S. 3 SGB V bei der Auswahlentscheidung? Unter welchen Voraussetzungen darf ein Bewerber um einen Vertragsarztsitz angesichts der durch seine Eintragung in eine Warteliste entstandenen Wartezeit mit einer 'realistischen Chance auf Teilhabe an der vertragsärztlichen Versorgung' nach Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG rechnen?"



und zur Begründung ausführt, es müsse Berücksichtigung finden, dass er zum Zeitpunkt seines Zulassungsantrages bereits seit dreizehn Jahren - und damit fünf Jahre länger als der Beigeladene zu 1. - in die Warteliste eingetragen gewesen sei, begründet auch dies keine grundsätzliche Bedeutung. Letztlich wird hierdurch im Kern nur die Frage der Anwendung von Regelungen auf einen individuellen Sachverhalt aufgeworfen und somit eine Frage der Subsumtion und der Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall.

Unabhängig davon bedarf es zur Klärung nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens. Es ergibt sich bereits aus § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007, dass die Eintragung in die Warteliste als ein Kriterium bei der zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen ist. Der Senat hat zudem in seinem Urteil vom 27.6.2018 (B 6 KA 33/17 R - Juris RdNr 33, 38) ausdrücklich festgestellt, dass den Zulassungsgremien bei der Gewichtung der in § 23 Abs 3 BedarfplRL 2007 genannten Kriterien ein weiter Spielraum zusteht. Es wurde daher im dortigen Fall nicht beanstandet, dass der Berufungsausschuss im Rahmen seines Ermessensspielraumes der beruflichen Eignung besonderes Gewicht beigemessen und den Gesichtspunkt der Wartezeit dahinter zurücktreten lassen hat.

d) Soweit der Kläger formuliert:



"Welche Auswirkungen hat der Verzicht eines Arztes auf eine ihm erteilte wohnortnahe Zulassung auf dessen Eintragung in die Wartelisten anderer Zulassungsbereiche? Entfaltet der Verzicht auf eine erteilte Zulassung eine entsprechend fiktive Rechtswirkung im Hinblick auf die Verkürzung seiner Wartezeit oder muss der Verzicht zumindest bei der Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßen Ermessen gewürdigt werden?"



und zur Begründung ua ausführt, es sei ermessensfehlerhaft, dass der (frühere) Verzicht des Beigeladenen zu 1. vom 1.4.2011 auf eine für Kirchheimbolanden erteilte Zulassung keinen Einfluss auf die zu treffende Auswahlentscheidung gehabt habe, betrifft auch dies den Einzelfall und vermag eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht zu begründen. Im Übrigen wäre eine Antwort auf die in dieser Form aufgeworfene Frage nicht verallgemeinerungsfähig, sondern von der Einzelfallgestaltung abhängig.

e) Dasselbe gilt für die Frage:



"Ist auch bei der Auswahlentscheidung nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie Stand 2007/2010 der zusätzliche Aspekt der Versorgungskontinuität und der damit verbundene 'ernsthafte Versorgungswillen' des Bewerbers zu würdigen? Wie ist es dann zu bewerten, wenn der Bewerber nur unter bestimmten Bedingungen zur vertragsärztlichen Versorgung bereit ist (hier: Zustandekommen einer ärztlichen Kooperation und Versorgung nur auf vollem Vertragsarztsitz), während der Mitbewerber ohne weitere Bedingungen zur sofortigen vertragsärztlichen Versorgung bereit ist?"

Auch insoweit macht der Kläger zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde eine unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall geltend.

Soweit der Kläger nach einer Bewertungsentscheidung in der Fallkonstellation fragt, dass ein Bewerber nur unter bestimmten Bedingungen zur vertragsärztlichen Versorgung bereit sei, formuliert er zudem schon keine Rechtsfrage iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zur Auslegung, zum Anwendungsbereich oder zur Vereinbarkeit einer konkreten revisiblen Norm des Bundesrechts (§ 162 SGG) mit höherrangigem Recht (vgl BSG Beschluss vom 23.12.2015 - B 12 KR 51/15 B - Juris RdNr 11 mwN), sondern fragt nach dem Ergebnis eines Subsumtionsvorgangs.

Unabhängig davon bedarf es zur Klärung dieser Fragen der Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht. Soweit der Kläger ausführt, der Aspekt der Versorgungskontinuität sei in die Ermessenserwägung mit aufzunehmen, hat der Senat in seinem Urteil vom 27.6.2018 (B 6 KA 33/17 R - Juris RdNr 38 mit ausdrücklichem Hinweis zur Berücksichtigung der Versorgungskontinuität bei der Auswahl im Rahmen der Praxisnachfolge im Urteil des BSG vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12) bereits ausgeführt, dass den Zulassungsgremien ein weiter Spielraum auch dahingehend zukommt, ob neben den normativ vorgegebenen Kriterien weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

2. Der Zulassungsgrund der Rechtsprechungsabweichung (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ist ebenfalls nicht erfüllt. Den Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsprechungsabweichung gemäß § 160a Abs 2 S 3 SGG wird nur genügt, wenn abstrakte Rechtssätze des Urteils des LSG und eines Urteils des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG bezeichnet und einander gegenübergestellt werden und wenn dargelegt wird, dass sie nicht miteinander vereinbar sind und dass das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl zB BSG Beschluss 29.11.1989 - 7 BAr 130/88 - SozR 1500 § 160a Nr 67; BSG Beschluss vom 27.6.2012 - B 6 KA 78/11 B - Juris RdNr 8 mwN). Eine Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nicht schon vor, wenn das LSG einen Rechtssatz aus einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn es diesem Rechtssatz widersprochen, also einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Nicht die Unrichtigkeit einer Entscheidung im Einzelfall, sondern nur die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung einer Revision wegen Divergenz (stRspr, vgl BSG Beschluss vom 9.5.2017 - B 13 R 240/16 B - Juris RdNr 18 mwN).

a) Der Kläger entnimmt dem Urteil des BVerfG vom 19.12.2017 (1 BvL 3/14, 4/14) zur Studienplatzvergabe folgende Rechtssätze: Die Wartezeit könne Defizite anderer Auswahlkriterien, insbesondere Leistungsdefizite, ausgleichen, die Wartezeit erfülle eine Ergänzungsfunktion und eine Wartezeit von vier Jahren sei dysfunktional und könne die Ergänzungsfunktion nicht erfüllen. Indem das LSG die alleinige Gewichtung des Berufungsausschusses einer "besseren beruflichen Eignung" und die demgegenüber untergeordnete Bedeutung der Warteliste sowie aller anderen Auswahlkriterien bestätigt habe, habe es gegen entscheidungstragende Rechtssätze des BVerfG verstoßen.

Mit diesem Vortrag, hat der Kläger die grundlegenden Anforderungen an eine Divergenzrüge, nämlich die Gegenüberstellung zweier sich widersprechender Rechtssätze, nicht erfüllt. Vielmehr beschränkt er sich auf die Feststellung, dass das LSG die Rechtssätze des BVerfG bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt habe. Die bloße Nichtberücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung - ohne dieser erkennbar zu widersprechen - stellt (ggf) eine fehlerhafte Rechtsanwendung dar, jedoch keine Abweichung iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG. Zudem widersprechen sich die Entscheidungen des BVerfG und des LSG nicht, sondern treffen offenkundig Aussagen zu unterschiedlichen Sachverhalten, nämlich zu den Kriterien für die Vergabe von Studienplätzen und die Erteilung von vertragsärztlichen Zulassungen.

b) Soweit der Kläger eine Verletzung des Willkürverbots (Art 3 Abs 1 GG) und damit eine Abweichung von der Entscheidung des BVerfG vom 26.5.2017 (2 BvR 1821/16) rügt, da sich die Auswahlentscheidung als "willkürlich, sachfremd und unter keinem Aspekt nachvollziehbar" darstelle, kann das ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision führen. Auch insoweit hat der Kläger keine inhaltlich divergierenden Rechtssätze gegenübergestellt, sondern lediglich behauptet, die Entscheidung des LSG verletzte das Willkürverbot des Art 3 Abs 1 GG. Unabhängig davon kann im sozialgerichtlichen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die Willkürlichkeit der angefochtenen Entscheidung nur im Sinne einer willkürlichen Handhabung verfahrensrechtlicher Bestimmungen auf dem Weg zur Entscheidung (sog "error in procedendo") als Verfahrensmangel gerügt werden (BSG Beschluss vom 28.1.2009 - B 6 KA 27/07 B - Juris RdNr 17; s auch BSG Beschluss vom 23.8.2011 - B 14 AS 47/11 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 21 RdNr 9 f). Einen solchen Verfahrensmangel hat der Kläger nicht dargetan.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil diese keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO).

4. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG. Sie entspricht dem von der Vorinstanz festgesetzten Betrag, gegen den keiner der Beteiligten Einwendungen vorgebracht hat.