BGH 12.07.2010 - AnwZ (B) 85/09

I.

Der Antragsteller ist seit 1982 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Er beantragte am 29. Dezember 2006, ihm zu gestatten, die Bezeichnung "Fachanwalt für Erbrecht" zu führen. Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag mit Bescheid vom 9. Juli 2008 ab. Der Anwaltsgerichtshof hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen sofortigen Beschwerde.

II.

Das vom Anwaltsgerichtshof zugelassene Rechtsmittel ist zulässig (§ 215 Abs. 3 BRAO, § 223 Abs. 3 und 4, § 42 Abs. 4 BRAO a.F.), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Antragsteller erfüllt nicht die Voraussetzungen für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Erbrecht (§§ 1, 2 Abs. 1 FAO). Er hat nicht gemäß § 2 Abs. 2, § 5 Satz 1 lit. m, § 14f FAO a.F. nachgewiesen, im Fachgebiet innerhalb der letzten drei Jahre vor Antragstellung mindestens zehn rechtsförmliche Verfahren außerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit bearbeitet zu haben. Von der Fallliste, welche der Antragsteller eingereicht hat, können nur, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend erkannt hat, sechs Fälle anerkannt werden, die mit insgesamt 8 Punkten zu bewerten sind:

1. Die Fälle 4 und 6 können nicht als eigene Fälle anerkannt werden, weil die Vertretung in einer höheren Instanz keinen gegenüber dem Ausgangsfall neuen "Fall" im Sinne von § 5 Satz 1 FAO a.F. (jetzt: § 5 Abs. 1 FAO) darstellt. Ein Fall im Sinne von § 5 Satz 1 FAO a.F. ist jede juristische Aufarbeitung eines einheitlichen Lebenssachverhalts, der sich von anderen Lebenssachverhalten dadurch unterscheidet, dass die zu beurteilenden Tatsachen und die Beteiligten verschieden sind (BGH, Beschl. v. 6. März 2006 - AnwZ (B) 36/05, BGHZ 166, 292 Rn. 12; BGH, Beschl. v. 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 7). Auf den Bearbeitungsumfang kommt es insoweit nicht an. Sachen, die ein Anwalt sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich bearbeitet, zählen folgerichtig nur einfach, auch wenn sich das Mandat auf mehrere gerichtliche Instanzen erstreckt (BGH, Beschl. v. 21. Juni 1999 - AnwZ (B) 81/98, BRAK-Mitt. 1999, 230, 231; ebenso Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl., § 5 Rn. 4; Quaas, in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 FAO Rn. 8; a.A. Henssler/Prütting/Offermann-Burckart, BRAO, 3. Aufl., § 5 FAO Rn. 33). Etwa erforderliche Korrekturen werden durch § 5 Satz 3 FAO a.F. (jetzt: § 5 Abs. 4 FAO) ermöglicht, wonach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle zu einer höheren (oder niedrigeren) Gewichtung führen können. Einer erweiternden Auslegung des Fallbegriffs in § 5 Satz 1 FAO a.F. bedarf es deshalb nicht.

2. Die Fälle 2, 5 und 9 können auch nicht höher gewichtet werden als in der angefochtenen Entscheidung geschehen (danach die Fälle 2 und 9 mit je einem Punkt und Fall 5 mit 2 Punkten). Gründe, die eine höhere Gewichtung rechtfertigen könnten, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.

a) Entgegen seiner Ansicht folgt allein daraus, dass ein Fall in eine höhere Instanz gelangt, nicht zwingend eine höhere Gewichtung des Falles. Bezugspunkt für die Gewichtung sind die Bedeutung, der Umfang und die Schwierigkeit des jeweiligen Falles mit allen seinen Besonderheiten. Eine schematische Auf- oder Abwertung des Falles je nach Verfahrensstand kommt deshalb nicht in Betracht. Das gilt auch für die Fallbearbeitung in einem Berufungs- oder sonstigen Rechtsmittelverfahren, die nicht schon für sich genommen eine Gewähr dafür bietet, dass der Rechtsanwalt hierbei in dem betreffenden Fachgebiet besondere praktische Erfahrungen (§§ 2 Abs. 2, 5 Satz 1 FAO) erwirbt, die über diejenigen eines "durchschnittlichen" Falles hinausgehen. So kann eine Berufung zunächst fristwahrend eingelegt und dann zurückgenommen werden. Der Anwalt kann auch mit der Vertretung gegenüber einer vom Gegner nur fristwahrend eingelegten Berufung beauftragt worden sein. Wird bei unstreitigem Sachverhalt um Fragen des materiellen Rechts gestritten, besteht, wenn die Sache in zweiter Instanz nicht gleichsam rechtlich auf "neue Beine" gestellt wird, ebenfalls kein Anlass für eine Höhergewichtung. Im Übrigen kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass das Rechtsmittelverfahren überhaupt noch einen ausreichenden Bezug zu dem betreffenden Fachgebiet aufweist. Daran kann es etwa fehlen, wenn infolge einer Beschränkung des Streitstoffs Fragen aus dem betreffenden Fachgebiet nicht mehr erheblich sind (vgl. BGH, Beschl. v. 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 8 f.).

Hiervon ausgehend hat der Antragsteller nicht hinreichend dargelegt, dass die Fälle 2 und 9 durch ihre Verhandlung in zwei Instanzen eine höhere Gewichtung verdienen. Dass die Verhandlung in der zweiten Instanz sich etwa auf andere erbrechtliche Fragen konzentriert hätte als die, auf denen in erster Instanz der Schwerpunkt gelegen hat, macht er ebenso wenig geltend wie andere, etwa prozessuale Umstände, die mit Blick auf sein Tätigwerden auch in der zweiten Instanz die Sache besonders schwierig oder umfangreich erscheinen lassen könnten. Daher verbleibt es bei der vom Anwaltsgerichtshof vorgenommenen Gewichtung, der sich der Senat anschließt.

Gleiches gilt für den Fall 5, den der Anwaltsgerichtshof auch unter Berücksichtigung des in der zweiten Instanz getriebenen Aufwands mit dem Faktor 2 zutreffend gewichtet hat.

b) Fall 9 ist auch nicht deshalb höher zu gewichten, weil der ihm zugrunde liegende Anspruch eines Erben gegen einen Testamentsvollstrecker im Wege der Stufenklage geltend gemacht und auf der ersten und der dritten Stufe (Auskunft, Zahlung) in zwei Instanzen behandelt worden ist. Dies ist bei einem erbrechtlichen Mandat nicht ungewöhnlich. Dass der Fall besonders schwierig oder besonders umfangreich war, hat der Antragsteller nicht dargelegt.

3. Fall 7 kann nicht anerkannt werden, weil er im maßgeblichen Zeitraum von drei Jahren vor der Antragstellung am 29. Dezember 2006 nicht in relevanter Weise bearbeitet worden ist.

a) Nach gefestigter Senatsrechtsprechung wird der Zeitraum von drei Jahren vor Antragstellung (§ 5 Satz 1 FAO) dann gewahrt, wenn die Sache in diesem Zeitraum inhaltlich bearbeitet worden ist. Das Erfordernis der Bearbeitung innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums soll sicherstellen, dass der Durchschnitt der Mandate auf dem Fachgebiet des Rechtsanwalts die Zahl der Aufträge deutlich übersteigt, die von nicht spezialisierten Berufskollegen im betreffenden Zeitraum auf dem Gebiet bearbeitet werden. Wegen der Formalisierung des Nachweises kommt es nicht darauf an, ob die wesentliche Fallbearbeitung innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums liegt. Auf der anderen Seite reicht aber nicht jede beliebige Tätigkeit aus, die sich in jedem Fall stellen kann. Praktische Erfahrung auf dem Gebiet des Erbrechts vermittelt nur eine solche Tätigkeit, die das in § 14f FAO näher umschriebene Fachgebiet Erbrecht betrifft. Im maßgeblichen Zeitraum muss daher eine Frage aus diesem Fachgebiet behandelt worden sein (vgl. BGH, Beschl. v. 6. März 2006 - AnwZ (B) 36/05, BGHZ 166, 292 Rn. 22; BGH, Beschl. v. 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 8).

b) Fall 7 ist am 24. April 2003 - mehr als drei Jahre vor Antragstellung - durch Vergleich beendet worden. Dass in der Folgezeit noch Fragen mit Bezug zum Erbrecht (§ 14f FAO) zu behandeln waren, hat der Antragsteller nicht dargelegt. Im Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof stand dies außer Streit. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das sich in allgemeinen Wendungen erschöpft, ohne darzulegen, welche "spezifischen erbrechtlichen Fragestellungen" im Zusammenhang mit der Abwehr von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu behandeln waren, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung eines Rechtsstreits oder mit der Zwangsvollstreckung aus einem Vergleich stellen, betreffen nicht das Fachgebiet des § 14f FAO.

4. Das erbrechtliche Mandat, welches der Antragsteller am 30. Januar 2007 übernommen und mit Schriftsatz vom 12. Mai 2009 in das Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof eingeführt hat, muss unberücksichtigt bleiben, weil es nicht in dem gemäß § 5 Satz 1 FAO a.F. maßgeblichen Zeitraum von drei Jahren vor Antragstellung bearbeitet worden ist. Einen neuen Antrag - der zu einer Überprüfung sämtlicher Voraussetzungen gemäß §§ 4, 5 FAO führen müsste - hat der Antragsteller nicht gestellt. Er hat vielmehr weiterhin die Bescheidung seines Antrags vom 29. Dezember 2006 verlangt.

Tolksdorf                                                Lohmann                                            Schäfer

                          Wüllrich                                                    Braeuer