BVerwG 15.05.2013 - 9 C 3/12

Die Kläger wenden sich gegen einen Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten.

Im Stadtgebiet der Beklagten sind die Kläger je zur Hälfte Miteigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks K...straße ... (Fl.-Nr. ...). Die K...straße wurde erstmals in einem Ortsbauplan der Beklagten aus dem Jahr 1895 als eine zum Anbau bestimmte Straße ausgewiesen. Dieser Plan wurde 1938 in einen Ortsbauplan übernommen, der den östlichen Teil der K...straße - mit einer Straßenbreite von 5,50 m bis 7,60 m sowie beidseitigen Gehwegen - umfasste und als östlichen Endpunkt eine Einmündung in den Straßenzug M...straße (jetzt: H...straße) - R...straße vorsah. Tatsächlich endet die K...straße ca. 70 m davor als Sackgasse. Seit einem Ausbau in den Jahren 1949/50 verfügte sie über eine Fahrbahn mit einer einfachen Teerdecke, beidseitige Kandel und Randsteine sowie teilweise über befestigte Gehwege. Mit Beschluss vom 18. Juni 1990 erließ die Beklagte den Bebauungsplan "K...straße/R...straße", der ein etwa 1 ha großes allgemeines Wohngebiet am östlichen Ende der K...straße festsetzt.

Auf der Grundlage von Ausbauplänen von 1996/1997 stellte die Beklagte in den Jahren 2000 bis 2002 eine neue Fahrbahn der K...straße mit wechselseitig angeordneten Parkstreifen sowie beidseitig befestigte Gehwege und Entwässerungseinrichtungen her. Durch (berichtigten) Erschließungsbeitragsbescheid vom 3. März 2005 setzte sie gegenüber den Klägern für die endgültig hergestellte Erschließungsanlage K...straße einen Beitrag von 4 789,35 € fest. Dem Widerspruch der Kläger gab das Landratsamt mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2006 nur insoweit statt, als der Erschließungsbeitrag 4 723,57 € überstieg.

Das Verwaltungsgericht hat die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen dahin geändert, dass der festgesetzte Erschließungsbeitrag durch einen von der Beklagten nach Maßgabe der Entscheidungsgründe neu zu berechnenden Betrag ersetzt wird. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Fahrbahn der K...straße sei schon vor dem hier umstrittenen Ausbau endgültig hergestellt gewesen. Daher hätte die Beklagte der Ermittlung des erschließungsbeitragsfähigen Aufwandes nicht die zuletzt angefallenen Kosten für die Herstellung der Fahrbahn zugrunde legen dürfen, sondern lediglich die Kosten für deren frühere erstmalige Herstellung.

Auf die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof nach Anhörung eines Sachverständigen die Klagen insgesamt abgewiesen: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Höhe des Erschließungsaufwandes nicht zu beanstanden. Die Fahrbahn der K...straße sei erst im Rahmen des hier abgerechneten Ausbaus in den Jahren 2000 bis 2002 endgültig hergestellt worden. Der vorherige, im Wesentlichen auf den Ausbaumaßnahmen der Jahre 1949/50 beruhende Zustand habe nicht den Herstellungsmerkmalen der im Jahr 1990 maßgeblichen Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten entsprochen. Diese habe hierfür u.a. eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise festgelegt und damit sinngemäß auf die damals gültigen Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen Bezug genommen. Deren Anforderungen habe die Fahrbahn weder in Bezug auf die Trag- noch auf die Deckschicht genügt.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision machen die Kläger geltend: Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs verstoße gegen § 132 Nr. 4 BauGB, wonach die Herstellungsmerkmale in der Erschließungsbeitragssatzung zu regeln seien. Nach der hier maßgeblichen Satzung der Beklagten habe eine Fahrbahndecke aus Teer, die 1990 unstreitig über die gesamte Fahrbahnlänge vorhanden gewesen sei, ausgereicht. Der satzungsrechtlichen Merkmalsregelung sei kein Verweis auf sämtliche aktuellen technischen Normen zur Ausgestaltung von Fahrbahnen zu entnehmen; andernfalls sei sie zu unbestimmt und daher unwirksam. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verstoße das - im Hinblick auf § 116 Abs. 2 VwGO verspätet abgesetzte - Berufungsurteil gegen den Überzeugungsgrundsatz und gebe das Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht zuverlässig wieder.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 29. Juni 2011 die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 19. November 2008 zurückzuweisen,

hilfsweise: unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Die Revision der Kläger, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 141 Satz 1 VwGO), ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof hätte die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückweisen müssen.

1. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheides beurteilt sich nach den §§ 127 ff. BauGB. Gemäß Art. 125a Abs. 1 GG gilt Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG (hier Nr. 18: Recht der Erschließungsbeiträge) nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort, bis es durch Landesrecht ersetzt wird. Nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 des baden-württembergischen Gesetzes zur Neuregelung des kommunalen Abgabenrechts und zur Änderung des Naturschutzgesetzes vom 17. März 2005 (GBl S. 206) sind die §§ 33 bis 41 KAG BW über Erschließungsbeiträge am 1. Oktober 2005 in Kraft getreten. Ausweislich des § 49 Abs. 7 Satz 2 KAG BW finden die §§ 127 bis 135 BauGB danach noch Anwendung, wenn für Grundstücke eine Beitragsschuld, wie hier, vor dem 1. Oktober 2005 entstanden ist und der Erschließungsbeitrag noch erhoben werden kann.

2. Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat der Verwaltungsgerichtshof angenommen, dass § 242 Abs. 1 BauGB dem hier umstrittenen Beitrag nicht entgegensteht. Danach kann für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte, auch nach dem Baugesetzbuch kein Beitrag erhoben werden. In Anwendung irrevisiblen Landesrechts hat der Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass eine neue Ortsstraße nach dem vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bestehenden Rechtszustand erst mit ihrem planmäßigen Ausbau als Erschließungsanlage vorhanden war. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs fehlte es daran, da die K...straße damals nicht in der im Ortsbauplan der Beklagten vorgesehenen Gesamtlänge ausgebaut war.

3. Dagegen steht die Annahme des Berufungsgerichts, die Erschließungsanlage K...straße sei auch hinsichtlich ihrer Fahrbahn erst im Rahmen des hier umstrittenen Ausbaus in den Jahren 2000 bis 2002 endgültig hergestellt worden, sodass der beitragsfähige Erschließungsaufwand auch die Kosten für den betreffenden Fahrbahnausbau umfasse, mit Bundesrecht nicht in Einklang. Die Beitragspflicht entsteht gemäß § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage, mithin in dem Zeitpunkt, in dem alle rechtlichen und tatsächlichen Elemente der endgültigen Herstellung gegeben sind (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. 2012, § 11 Rn. 34). Ist allerdings eine Teilanlage - zum Beispiel die Fahrbahn - im Zeitpunkt der Fertigstellung der Gesamtanlage bereits endgültig hergestellt gewesen, sind in Bezug auf diese Teilanlage ausschließlich die durch die erstmalige, seinerzeit endgültige Fertigstellung entstandenen Kosten berücksichtigungsfähig und nicht etwaige spätere Änderungskosten (Urteile vom 22. November 1968 - BVerwG 4 C 82.67 - BVerwGE 31, 90 <93> und vom 13. Dezember 1985 - BVerwG 8 C 66.84 - Buchholz 406.11 § 128 BBauG/BauGB Nr. 35 S. 20 f.). Das ist hier der Fall.

Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs erreichte die K...straße mit Inkrafttreten des Bebauungsplans "K...-/R...straße" im Jahr 1990 ihre endgültige Längenausdehnung. Ob in diesem Zeitpunkt in Bezug auf die Teilanlage Fahrbahn auch die tatsächlichen Herstellungsmerkmale gegeben waren, wie das Verwaltungsgericht meint, oder ob die Fahrbahn damals noch keinen endgültigen Ausbauzustand aufwies, wie der Verwaltungsgerichtshof annimmt, beurteilt sich nach der seinerzeit maßgeblichen Satzungslage der Beklagten. Denn die Merkmale der endgültigen Herstellung einer Erschließungsanlage sind von der Gemeinde durch Satzung zu regeln (§ 132 Nr. 4 BauGB). Das gilt auch für die Teileinrichtungen der Erschließungsanlage, zu denen insbesondere die Fahrbahn zählt. Anders als die Flächeneinteilung einer Straße als solche, die von der Gemeinde gegebenenfalls formlos festgelegt werden darf, gehört die bautechnische Ausgestaltung der für die Erschließungsanlage vorgesehenen Teileinrichtungen zu dem zwingend in die Satzung aufzunehmenden Ausbauprogramm, soweit davon die endgültige Herstellung der Anlage abhängen soll (Urteil vom 10. Oktober 1995 - BVerwG 8 C 13.94 - BVerwGE 99, 308 <313>; Beschluss vom 18. Juli 2001 - BVerwG 9 B 23.01 - Buchholz 406.11 § 132 BauGB Nr. 49 S. 3).

In § 14 Abs. 1 Nr. 1 der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 6. März 1989 - EBS 1989 - war bestimmt, dass Straßen endgültig hergestellt sind, wenn sie, neben Entwässerung und Beleuchtung, "eine Pflasterung, einen Plattenbelag, eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise aufweisen". Das Berufungsgericht meint, die K...straße habe, als sie im Jahr 1990 ihre endgültige Längenausdehnung erreichte, mit einer (nur) einschichtigen Teerdecke noch keine dem satzungsrechtlichen Ausbauprogramm entsprechende Fahrbahndecke besessen. So habe die Merkmalsregelung mit der Formulierung "neuzeitliche Bauweise" einen Ausbauzustand entsprechend dem jeweils gültigen technischen Standard vorausgesetzt. Der Zustand der Fahrbahn der K...straße habe aber nicht den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen (i.d.F. der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums Baden-Württemberg vom 24. Januar 1990, GABl 1990, 193) entsprochen. Denn danach hätte sie aus einer bituminösen Tragschicht von mindestens 10 cm Dicke und einem bituminösen Schlussbelag von mindestens 4 cm Dicke bestehen müssen, die ganz überwiegend nicht vorhanden gewesen seien. Diese Argumentation steht mit § 132 Nr. 4 BauGB nicht in Einklang.

Der Zweck des Gesetzes besteht nach der dazu bisher ergangenen Rechtsprechung darin, dass sich der Bürger durch einen Vergleich des satzungsmäßig festgelegten Bauprogramms mit dem tatsächlichen Zustand, in dem sich die gebaute Anlage befindet, ein Bild darüber verschaffen kann, ob die Anlage endgültig hergestellt ist oder nicht (Urteile vom 21. Mai 1969 - BVerwG 4 C 104.67 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG/BauGB Nr. 5 S. 5, vom 5. September 1975 - BVerwG 4 CB 75.73 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG/BauGB Nr. 55 S. 17, vom 10. Juni 1981 - BVerwG 8 C 66.81 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG/BauGB Nr. 41 S. 26; Beschluss vom 18. Juli 2001 a.a.O. S. 2; vgl. auch Driehaus, a.a.O. Rn. 46). Dass das damit angesprochene Bestimmtheitserfordernis durch eine Satzungsregelung der hier vorliegenden Art (bei gesetzeskonformer Auslegung) gewahrt ist, begegnet keinen Zweifeln. Das gilt jedenfalls dann, wenn man den Zusatz "neuzeitliche Bauweise" auf eine "ähnliche" Fahrbahndecke bezieht, also die Merkmalsregelung dahin versteht, dass die Fahrbahndecke neben Asphalt, Teer, Beton oder Pflaster auch aus einem "ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise" bestehen darf. Denn es ist in der Regel erkennbar, ob ein zur Herstellung der Fahrbahndecke verwendetes "ähnliches" Material den ausdrücklich genannten Materialien nach Substanz und Funktion gleichartig ist (Beschluss vom 4. September 1980 - BVerwG 4 B 119.80 u.a. - Buchholz 406.11 § 131 BBauG/BauGB Nr. 36 S. 82 f.). Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen eine Auslegung, die das Kriterium der "neuzeitlichen Bauweise" auch auf die ausdrücklich erwähnten Belagsarten, hier die Teerdecke, anwendet und daraus Schlussfolgerungen für den maßgeblichen technischen Standard des Straßenoberbaus zieht.

So hat das Bundesverwaltungsgericht eine satzungsrechtliche Merkmalsregelung, die auf eine "den Verkehrserfordernissen entsprechende Pflasterung, Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke ..." verwies, als unwirksam angesehen, falls sie dahin ausgelegt wird, dass die geregelten Merkmale nur dann zu einer endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage führen, wenn die jeweilige Ausbauart (zusätzlich) den Verkehrserfordernissen genügt. Nur unter der Prämisse, dass bereits die konkrete Bezeichnung der Bauweise die allgemein umschriebene Anforderung erschöpfend ausfüllt, ist die betreffende Merkmalsregelung hinreichend bestimmt (Urteile vom 10. Juni 1981 a.a.O. und vom 15. November 1985 - BVerwG 8 C 41.84 - Buchholz 406.11 § 130 BBauG/BauGB Nr. 35 S. 46; Driehaus, a.a.O. Rn. 62). Entsprechende Bedenken bestehen gegen eine Satzungsregelung, die eine Asphalt-, Teer- oder Betondecke nur dann genügen lässt, wenn sie eine "neuzeitliche" bzw. den derzeit anerkannten Regeln der Technik entsprechende Bauausführung aufweist. Eine derartige Einschränkung wäre für die beitragspflichtigen Anlieger intransparent und würde zu einer unangemessenen Risikoverlagerung zu ihren Lasten führen (vgl. OVG Münster, Urteile vom 19. August 1988 - 3 A 1967/86 - NWVBl 1989, 244 = juris Rn. 20 und vom 29. November 1996 - 3 A 2373/93 - NWVBl 1997, 424 = juris Rn. 8 ff.).

An dieser Bewertung würde sich unter den hier vorliegenden Umständen im Übrigen auch dann nichts ändern, wenn bei der Auslegung und Anwendung des § 132 Nr. 4 BauGB objektive Kriterien gegenüber der von der Rechtsprechung bislang betonten subjektiven Erkennbarkeit für den Bürger stärker zu berücksichtigen wären. Auch wenn die Gemeinde berechtigt sein sollte, für die endgültige Herstellung der Fahrbahndecke wie auch des Unterbaus konkrete technische Ausbaustandards festzulegen, deren tatsächliches Vorhandensein zwar für den Bürger nicht ohne weiteres erkennbar ist, aber dokumentiert und damit erforderlichenfalls auch noch im Nachhinein belegt werden kann, hätte eine solche Festlegung jedenfalls in der Satzung zu geschehen. Die - vom Verwaltungsgerichtshof unterstellte - pauschale Bezugnahme auf in der Satzung noch nicht einmal näher zitierte technische Regelwerke reicht auch unter dieser Prämisse nicht aus.

4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Da über die Feststellung hinaus, dass die K...straße über die gesamte Fahrbahnlänge eine einfache Teerdecke besaß, weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Er kann dabei auch die Merkmalsregelung der auf den Streitfall anwendbaren Erschließungsbeitragssatzung auslegen und anwenden, weil ihn die gegen Bundesrecht verstoßende Auslegung des Landesrechts durch das Berufungsgericht nicht bindet (vgl. Urteil vom 17. Oktober 1986 - BVerwG 7 C 79.85 - BVerwGE 75, 67 <72>).

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 EBS 1989 ist im Einklang mit § 132 Nr. 4 BauGB dahin auszulegen, dass die aus einem der dort genannten Baumaterialien (hier Teer) ausgeführte Fahrbahndecke den Anforderungen an die endgültige Herstellung im Jahr 1990 genügte. Das gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass der Einsatz von Teer im Straßenbau schon damals aus Arbeitsschutzgründen verboten gewesen sein mag. Auch unter dieser Prämisse behielt die Merkmalsregelung in ihrer streitgegenständlichen Fassung einen sinnvollen Anwendungsbereich, indem sie klarstellte, dass eine in der Vergangenheit aus Teer hergestellte, aber noch nicht abrechenbar gewesene Fahrbahn im Verhältnis zum beitragspflichtigen Bürger als endgültig hergestellt galt.

An dem Ergebnis, dass die Fahrbahn satzungskonform hergestellt war, würde sich vor diesem Hintergrund schließlich auch dann nichts ändern, wenn die Beklagte den bis zum Jahr 1990 erreichten Ausbauzustand selbst nur als vorläufig betrachtet haben sollte. Der Wille einer Gemeinde allein, eine der satzungsmäßigen Ausbauweise entsprechende Herstellung im Einzelfall nur als Provisorium anzusehen, reicht nicht, um die endgültige Herstellung zu verneinen. Will die Gemeinde diese Rechtsfolge verhindern, kann sie dies nur durch eine darauf gerichtete spezielle Satzungsregelung erreichen (Urteil vom 5. September 1975 - BVerwG 4 CB 75.73 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG/BauGB Nr. 55 S. 17 f.; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. 2012, § 11 Rn. 62), an der es hier fehlt.

5. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen der Kläger bedarf es nicht, da ihre Revision schon aus materiellen Gründen Erfolg hat.