BVerwG 23.01.2018 - 8 B 28/17

I

Die Klägerin wendet sich gegen die Verpflichtung, bei der vom Beklagten befristet genehmigten Veranstaltung von Online-Casinospielen eine Mindestspieldauer einzuhalten.

Ihr wurde mit Bescheid vom 19. Dezember 2012 nach dem damals geltenden Glücksspielgesetz Schleswig-Holstein befristet bis zum 18. Dezember 2018 die Veranstaltung sowie der Eigenvertrieb von Online-Glücksspielen im Geltungsbereich jenes Gesetzes vorbehaltlich näher geregelter Inhalts- und Nebenbestimmungen genehmigt. Nach Ziff. 13 l) der Genehmigung findet die in § 13 Nr. 2 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV - i.d.F. vom 27. Januar 2006 - BGBl. I S. 280) geregelte Mindestspieldauer von fünf Sekunden auf Online-Glücksspielangebote der Klägerin entsprechende Anwendung.

Das Verwaltungsgericht hat die in dem Bescheid enthaltene Regelung der Mindestspieldauer als selbständig anfechtbare Auflage angesehen und die gegen sie gerichtete Anfechtungsklage als unbegründet abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung hiergegen zurückgewiesen. Die Anfechtungsklage sei unzulässig, weil die Regelung in Ziff. 13 l) der Genehmigung eine Inhaltsbestimmung und keine Nebenbestimmung sei. Das im Berufungsverfahren hilfsweise erhobene Verpflichtungsbegehren sei unbegründet. Das Veranstalten und das Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen im Internet sei nach § 4 Abs. 4 des Glücksspielstaatsvertrages vom 15. Dezember 2011 (GlüStV), der nach der Änderung schleswig-holsteinischen Landesrechts seit dem 8. Februar 2013 maßgeblich sei, verboten. Eine Ausnahme sehe § 4 Abs. 5 GlüStV für Casinospiele nicht vor. Für den weiter hilfsweise zur Vorbereitung eines Staatshaftungsprozesses gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag fehle der Klägerin infolge der für sie negativen erstinstanzlichen Kollegialgerichtsentscheidung das Präjudizinteresse. Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

II

Die auf sämtliche Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hiergegen hat keinen Erfolg.

1. Der Rechtssache kommt nach den Darlegungen der Klägerin keine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu.

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren noch ausstehende höchstrichterliche Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2014 - 9 B 56.13 - juris Rn. 4). Das hat die Klägerin hier nicht dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

a) Die von der Klägerin für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,

ob der Qualifizierung der im Bescheid als Nebenbestimmung angeordneten Mindestspieldauer als Inhaltsbestimmung im Rahmen der Ermittlung des Erklärungswertes des Bescheides durch die entsprechend anzuwendende Auslegungsregel des § 133 BGB die Tatsache entgegensteht, dass die Erlassbehörde sie als Auflage bezeichnet und im gerichtlichen Verfahren als solche verteidigt hat,

knüpft ersichtlich an ihren Einzelfall an. Die Klägerin legt eine fallübergreifende Bedeutung in ihrer Beschwerdebegründung nicht dar. Die Frage wäre im Revisionsverfahren auch nicht klärungsfähig, denn der Beklagte hat die streitgegenständliche Regelung in der Berufungsinstanz ausweislich der Wiedergabe seines Vorbringens im Berufungsurteil als Inhaltsbestimmung und nicht mehr als Auflage angesehen. Unabhängig hiervon wäre die Frage auch nicht mehr klärungsbedürftig. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass es bei der Auslegung von Verwaltungsakten in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden, sondern darauf ankommt, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 27). Entsprechend kommt es für die rechtliche Einordnung einer in einem Genehmigungsbescheid enthaltenen Einschränkung als Inhaltsbestimmung oder Nebenbestimmung auf den objektiven Erklärungsgehalt des Bescheides und nicht auf die Bezeichnung der entsprechenden Regelung durch die Behörde an (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 2009 - 5 C 32.08 - BVerwGE 135, 67 Rn. 11). Wenn eine Einschränkung nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt das genehmigte Verhalten und damit den Inhalt der Hauptregelung näher bestimmt, anstatt als gesonderte Leistungsverpflichtung zum Hauptinhalt der Genehmigung hinzuzutreten, ist sie eine Inhaltsbestimmung und keine gesondert anfechtbare Nebenbestimmung (vgl. ebd.). Ausgehend hiervon ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage zu verneinen. Weitergehenden oder erneuten Klärungsbedarf zeigt die Beschwerdebegründung insoweit nicht auf.

b) Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf die weitere, von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage zuzulassen,

ob die Beifügung einer Regelung zu einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, durch die eine Mindestspieldauer angeordnet wird, notwendigerweise Bestandteil dieser erteilten Genehmigung ist und nicht Gegenstand einer Nebenbestimmung sein kann.

Die Klägerin legt auch insoweit in ihrer Beschwerdebegründung nicht dar, dass die Einordnung der in einem Verwaltungsakt festgelegten Mindestspieldauer eines Glücksspiels als Inhalts- oder als Nebenbestimmung von allgemeiner Bedeutung wäre. Im Geltungsbereich der Spielverordnung ist die Mindestspieldauer als Anforderung an die Bauartzulassung von Spielautomaten ausgestaltet (§ 13 Nr. 2 SpielV). Soweit die Klägerin meint, die Frage habe im Hinblick auf die Erteilung von Konzessionen für Sportwetten fallübergreifende Bedeutung, ist nicht nachvollziehbar, welche Relevanz das Kriterium der Spieldauer für solche oder auch für weitere, nach aktuell geltendem Recht zulassungsfähige Glücksspiele haben kann. Eine allgemeine Bedeutung der Frage lässt sich auch nicht im Hinblick auf Online-Casinospiele begründen, die nach § 4 Abs. 4 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland - Erster GlüÄndStV - vom 15. Dezember 2011 (GVOBl. Schl.-H. 2013 S. 52) ausnahmslos verboten sind (zur Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 8 C 14.16 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Soweit in Schleswig-Holstein nach dem zwischenzeitlich außer Kraft getretenen Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels (Glücksspielgesetz) vom 20. Oktober 2011 (GVOBl. Schl.-H. S. 280) Genehmigungen für Online-Glücksspiel erteilt worden sind, die eine Regelung zur Mindestspieldauer enthalten, bezieht sich die Rechtsfrage auf ausgelaufenes Recht und hat deshalb keine grundsätzliche Bedeutung, da § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine richtungsweisende Klärung für die Zukunft herbeiführen soll. Dass eine Revisionszulassung dennoch ausnahmsweise in Betracht käme, weil ihre Beantwortung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Oktober 2012 - 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 5 m.w.N.), hat die Klägerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.

c) Die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam formulierte Frage,

ob es einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG durch unzulässige Versagung von Rechtsschutz darstellt, wenn trotz der fortdauernden Geltung einer Genehmigung auf der Grundlage eines inzwischen aufgehobenen, aber für den Genehmigungsinhaber fortgeltenden Gesetzes für diesen gleichwohl keine Möglichkeit besteht, die mit der Genehmigung verbundenen Beschränkungen einer gerichtlichen Überprüfung im Rahmen eines Berufungsverfahrens unterziehen zu lassen,

wäre in ihrem Fall nicht klärungsfähig, weil die im Rahmen der ihr erteilten Genehmigung angeordnete Mindestspieldauer von Online-Glücksspielen im Rahmen des Berufungsverfahrens einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden konnte und unterzogen worden ist. Dass dabei auf das zur Zeit der berufungsgerichtlichen Entscheidung geltende materielle Recht des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages abgestellt wurde, betrifft allein den nach Auffassung des Berufungsgerichts anwendbaren materiell-rechtlichen Maßstab. Der Sache nach möchte die Klägerin geklärt wissen, ob es gegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verstößt, eine vom erkennenden Gericht als Inhaltsbestimmung bewertete Einschränkung einer Genehmigung an einem materiell-rechtlichen Maßstab zu messen, der zwischenzeitlich an die Stelle des zur Zeit der Genehmigungserteilung geltenden Rechts getreten ist. Sie zeigt insoweit jedoch keine grundsätzlich bedeutsame revisible Rechtsfrage zum einschlägigen Glücksspielrecht, zum Prozessrecht oder zu Art. 19 Abs. 4 GG auf. Die Auslegung der landesglücksspielrechtlichen Übergangsregelung (Art. 4 Satz 2 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1. Februar 2013, GVOBl. Schl.-H. S. 64), die dem Berufungsurteil zufolge nur die erteilte Genehmigung von Online-Casinospielen mit mindestens fünf Sekunden Spieldauer erfasst, betrifft irrevisibles Recht. Revisionsgerichtlichen Klärungsbedarf bezüglich des prozessrechtlichen Grundsatzes, dass für Verpflichtungsbegehren vorbehaltlich abweichender Regelungen das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende materielle Recht maßgeblich ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - BVerwGE 156, 180 Rn. 13), legt die Klägerin nicht dar. Soweit die aufgeworfene Frage darauf zielt, Art. 19 Abs. 4 GG eine Verpflichtung zur erweiternden Auslegung der landesrechtlichen Übergangsvorschrift zu entnehmen, die diese auf Online-Casinospiele mit geringerer als der in der Genehmigung angegebenen Spieldauer erstreckt, wird nicht dargetan, dass nicht nur die Auslegung des irrevisiblen Rechts, sondern der revisible verfassungsrechtliche Maßstab der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes selbst für das Revisionsverfahren erheblichen Klärungsbedarf aufweist.

2. Daraus folgt, dass die Revision auch nicht wegen des von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmangels nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen ist. Die Klägerin macht geltend, die Abweisung ihres hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrages begründe einen Verfahrensmangel, weil ihr ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zuerkannt werden müsse, um die Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen Vorgabe einer Mindestspieldauer zu überprüfen und eine Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG zu vermeiden. Der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor, nachdem die Klägerin, die in der Sache lediglich den vom Gericht angewendeten materiell-rechtlichen Prüfungsmaßstab beanstandet, gerichtlichen Rechtsschutz auch zur Überprüfung dieser Frage in zwei Instanzen in Anspruch nehmen konnte.

3. Die Revision ist ferner nicht wegen Divergenz des angegriffenen Berufungsurteils zu dem in der Beschwerdebegründung bezeichneten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1990 (8 C 67.87 - Buchholz 454.42 II. BV Nr. 15) zuzulassen. Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1995 - 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18).

Der von der Klägerin gerügte Rechtssatzwiderspruch liegt nicht vor. Dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist schon der in der Beschwerdebegründung der Klägerin bezeichnete Rechtssatz,

Regelungen über "untrennbare Bestandteile" der Genehmigung seien zwingend als Inhaltsbestimmungen zu qualifizieren,

nicht zu entnehmen. Vielmehr wendet das Berufungsurteil auf S. 7 in der von der Klägerin in Bezug genommenen Passage den der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnommenen abstrakten Rechtssatz an, eine Einschränkung stelle eine Inhaltsbestimmung einer Genehmigung dar, wenn sie das genehmigte Verhalten selbst näher bestimme (BVerwG, Urteil vom 30. September 2009 - 5 C 32.08 - BVerwGE 135, 67 Rn. 11). Es kommt für den vorliegenden Fall subsumierend zu dem Ergebnis, dass die Spieldauer untrennbarer Bestandteil des Spielablaufs und die Vorgabe zur Spieldauer eine Inhaltsbestimmung der erteilten Genehmigung sei, weil sie keine gesonderte Leistungsverpflichtung neben dem Hauptinhalt des Verwaltungsakts begründe.

Der vom Berufungsgericht aufgestellte abstrakte Rechtssatz, Regelungen, die das genehmigte Verhalten näher bestimmen und keine gesonderten Leistungsverpflichtungen neben dem Hauptinhalt des Verwaltungsakts begründen, seien als Inhaltsbestimmungen zu qualifizieren, steht nicht in Widerspruch zu dem von der Klägerin aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1990 herausgearbeiteten Rechtssatz, wonach

die rechtliche Qualifizierung einer Regelung in einem Bescheid als Bedingung, Auflage, Vorbehalt, Hinweis oder Einschränkung davon abhängt, wie sie nach dem erklärten Willen der Behörde zu verstehen ist.

Das Berufungsgericht ist ebenfalls davon ausgegangen, dass für die Bewertung einer Einschränkung als inhaltliche Qualifizierung des genehmigten Verhaltens anstelle einer zu dieser hinzutretenden gesonderten Leistungsverpflichtung der Erklärungswert der Regelung maßgeblich ist. Eine "echte" Auflage liege vor, wenn deutlich werde, dass die Einhaltung der Nebenbestimmung Bestand und Wirksamkeit der Begünstigung nicht berühren solle (UA S. 7 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 30. September 2009 - 5 C 32.08 - BVerwGE 135, 67). In Übereinstimmung hiermit führt das von der Klägerin in Bezug genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus, der erklärte Wille der Behörde sei durch Auslegung des Verwaltungsakts nach dessen objektivem Erklärungsinhalt in Zusammenhang mit dem sonstigen Inhalt des Bescheides zu ermitteln (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1990 - 8 C 67.87 - juris Rn. 22 f.). Im konkreten Fall hatte das Bundesverwaltungsgericht eine Einschränkung der behördlichen Zustimmung zu einer Wohnraummodernisierungsmaßnahme im Hinblick auf die auf die Mieten umlagefähigen Aufwendungshöhe entgegen der Bezeichnung als "Bedingung" nach dem objektiven Erklärungsgehalt des gesamten Bescheides als Inhaltsbestimmung und nicht als Nebenbestimmung der erteilten Zustimmung angesehen (ebd. Rn. 22 f.). Das Berufungsurteil weicht von dem hierfür tragenden Rechtssatz nicht ab.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.