Entscheidungsdatum: 25.05.2010
Die Beschwerde ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden ist.
Das mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 26. November 2009 ist den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen am 30. Dezember 2009 zugestellt worden. Die Zwei-Monats-Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO endete somit am Montag, dem 1. März 2010. Die Begründung der Beschwerde ist per Fax erst am 2. März 2010 und damit verspätet beim Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht eingegangen.
Dem Antrag der Beigeladenen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO konnte nicht stattgegeben werden, weil ihr Prozessbevollmächtigter nicht ohne Verschulden verhindert war, die gesetzliche Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzuhalten.
Die Versäumung einer Frist ist grundsätzlich dann verschuldet, wenn der Beteiligte die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war. Dabei ist ihm ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigen zuzurechnen (§ 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO; vgl. Urteil vom 8. März 1983 - BVerwG 1 C 34.80 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 129 und Beschluss vom 23. Februar 1996 - BVerwG 8 B 28.96 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 204 jeweils m.w.N.). Die "Beweislast" für die Umstände, die dafür sprechen, dass die Fristversäumnis unverschuldet war, liegt bei dem Betroffenen, der die Wiedereinsetzung begehrt (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 60 Rn. 29).
In der Rechtsprechung ist geklärt, dass wegen des Anspruchs auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannt werden dürfen. Namentlich bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax dürfen die aus den technischen Gegebenheiten dieses Kommunikationsmittels herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionstüchtigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis 24.00 Uhr zu rechnen ist. Bei Störungen des Empfangsgeräts und/oder der Leitung, die gemeinsam mit dem Empfangsgerät die vom Gericht eröffnete Zugangsmöglichkeit darstellt, liegt die entscheidende Ursache für die Fristversäumnis in der Sphäre des Gerichts (BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. August 1996 - 1 BvR 121/95 - NJW 1996, 2857; BVerwG, Beschluss vom 13. November 1996 - BVerwG 7 B 304.96 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 206). Wird eine Fristversäumung auf eine technische Störung des eigenen Telefaxgeräts zurückgeführt, ist Voraussetzung für die Wiedereinsetzung, dass dargelegt und glaubhaft gemacht wird, dass ein einen bloßen Bedienungsfehler ausschließender technischer Defekt des Sendegeräts aufgetreten ist, der nicht vorhersehbar war (sog. Spontanversagen; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - NJW 2007, 601 f.; BFH, Beschluss vom 13. Juni 2002 - IX B 215/01 - BFH/NV 2002, 1159 f.). Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei einem solchen Spontanversagen des Sendegeräts nur dann abzulehnen, wenn der Ausfall zu einem Zeitpunkt eingetreten oder konkret vorhersehbar gewesen ist, als noch eine Übermittlung der Rechtsmittelschrift auf einem anderen Wege möglich und zumutbar war (vgl. BSG, Urteil vom 31. März 1993 - 13 RJ 9/92 - BSGE 72, 158 ff.).
Ebenfalls geklärt ist, dass eine Frist im Interesse des Rechtsschutz suchenden Bürgers bis zuletzt ausgeschöpft werden kann. Wer eine Rechtsmittefrist voll ausnutzt, nimmt jedoch eine "erhöhte Sorgfaltspflicht" für die Fristwahrung auf sich (Beschluss vom 29. Mai 1991 - BVerwG 8 C 60.90 - juris; BFH, Beschluss vom 25. November 2003 - VII R 9/03 - BFH/NV 2004, 519; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - IV ZR 68/91 - NJW 1992, 244). So hat ein Rechtsanwalt etwa dem Phänomen, dass der gerichtseigene Telefaxanschluss durch andere eingehende Sendungen kurz vor Fristablauf vielfach belegt ist, im Hinblick auf die ihm obliegende Sorgfaltspflicht durch einen zeitlichen Sicherheitszuschlag Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. November 1999 - 2 BvR 565/98 - NJW 2000, 574; vgl. auch BFH, Beschluss vom 25. November 2003 a.a.O.). Dabei ist es kein ungewöhnliches Ereignis, mit dem der Absender des Telefax nicht rechnen muss, wenn das Empfangsgerät in den Abendstunden und Nachtstunden für eine Zeit von zwanzig Minuten belegt ist (BFH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - VIII B 88/09 - BFH/NV 2010, 919).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe kann den Beigeladenen Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht gewährt werden. Ihr Prozessbevollmächtigter hat innerhalb der Monatsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 VwGO nicht dargelegt, dass er ohne Verschulden gehindert war, die Begründungsfrist einzuhalten.
Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 2. März 2010 ausgeführt:
Die letzte Überarbeitung des Schriftsatzes mit der Beschwerdebegründung sei am 1. März 2010 bei ihm zu Hause um 23.45 Uhr erfolgt. Nach dem Ausdruck habe er den unterschriebenen Schriftsatz in das Faxgerät gelegt und die Nummer des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts gewählt. Die Sendung sei nicht per Fax übermittelt worden. Das Gerät habe die Mitteilung gesprochen: "Die von ihnen gewünschte Verbindung mit diesem Dienst oder Dienstmerkmal ist nicht möglich." Mehrfache Versuche, die Übermittlung zu wiederholen, seien gescheitert. Mit dem Faxgerät, das seiner Lebensgefährtin - einer Rechtsanwältin - gehöre, seien bislang unzählige Sendungen problemlos versandt worden. Ein anderes Faxgerät in der Nähe habe nicht zur Verfügung gestanden. Das Faxgerät in seiner Kanzlei hätte er auch unter Verletzung von Verkehrsvorschriften nicht mehr rechtzeitig erreichen können.
Zur Glaubhaftmachung seiner Angaben hat der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen drei Fehlerberichte des Telefaxgeräts seiner Lebensgefährtin vom 1. bzw. 2. März 2010 (von 23.46 Uhr, 23.54 Uhr und 00.03 Uhr) sowie einen Auszug aus einem Internet-Routenplaner vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 16. April 2010 hat er überdies einen Auszug aus der Bedienungsanleitung des Faxgeräts vorgelegt. Aus alledem ergibt sich nicht, dass der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen alles seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan hat.
Auf der Grundlage der dienstlichen Stellungnahme des Präsidenten des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. März 2010 kann ausgeschlossen werden, dass die entscheidende Ursache für die fehlgeschlagene Sendung in der Sphäre des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts liegt. Danach war das Faxgerät des Oberverwaltungsgerichts im maßgeblichen Zeitraum ordnungsgemäß in Betrieb und empfangsbereit. In den Empfangsjournalen sei kein Einwahlversuch eines Faxgeräts mit der Nummer +494060951... ersichtlich. Außerhalb der Dienstzeit seien am Abend des 1. März 2010 und am Morgen des 2. März 2010 Telefaxe korrekt eingegangen.
Ist die Sendung demnach nicht wegen einer Störung des Empfangsgeräts oder der Leitung fehlgeschlagen, kann die Ursache für das Fehlschlagen der Sendung nur in der Sphäre des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen, etwa in einer fehlerhaften Bedienung des Sendegeräts oder einem technischen Defekt des Sendegeräts liegen. Wiedereinsetzung könnte bei dieser Sachlage nach der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung nur dann gewährt werden, wenn der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen dargelegt und glaubhaft gemacht hätte, dass die Übermittlung der Beschwerdebegründung nicht wegen eines Bedienungsfehlers, sondern eines unvorhersehbaren technischen Defekts des Sendegeräts fehlgeschlagen ist. Dazu hätte etwa dargetan und glaubhaft gemacht werden müssen, dass das Faxgerät normalerweise zuverlässig funktioniert hat und im Anschluss an die gescheiterten Übertragungsversuche gewartet oder repariert werden musste. Alternativ hätte eine sonstige, plausible (vorübergehende) Störung dargelegt werden müssen (z.B. Stromausfall o.ä.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 12; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2007 - 10 U 26/06 - juris Rn. 7). Daran fehlt es. Der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen hat weder näher ausgeführt, welche Art von Störung sich hinter der Mitteilung "Die von ihnen gewünschte Verbindung mit diesem Dienst oder Dienstmerkmal ist nicht möglich" verbirgt, noch hat er sonst dargelegt und glaubhaft gemacht, dass ein Bedienungsfehler oder ein vorhersehbarer technischer Defekt ausgeschlossen werden können. Etwas anderes folgt auch nicht aus seinem Vorbringen, von dem fraglichen Gerät aus seien zuvor unzählige Sendungen problemlos übermittelt worden. Abgesehen davon, dass auch dieses Vorbringen unsubstantiiert geblieben ist, wäre auch dann nicht ausgeschlossen, dass die Übermittlung der Beschwerdebegründung aufgrund eines Bedienungsfehlers fehlgeschlagen ist. Die gegenteilige Behauptung des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen im Schriftsatz vom 16. April 2010, "zumindest kann eine Fehlbedienung des Geräts oder eine fehlerhafte Verbindung des Geräts mit der Stromzufuhr und dem Telefonnetz ausgeschlossen werden", wird - abgesehen davon, dass die Monatsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 VwGO bereits Anfang April 2010 abgelaufen war - durch nichts belegt. Aus den vorgelegten Fehlerberichten ergibt sich nur, dass der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen die richtige Empfängerfaxnummer eingegeben hat. Dies schließt aber andere Bedienungsfehler nicht aus.