Entscheidungsdatum: 05.01.2010
I.
Die im vorliegenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nach der senatsinternen Geschäftsverteilung berichterstattende Richterin hat angezeigt (Bl. 246 d.A.), sie sei mit einer rechtlich ähnlich gelagerten Streitsache der Beschwerdeführerin während ihrer Abordnung an ein Landesjustizministerium 2007/2008 als Referentin für das öffentliche Dienstrecht intern befasst gewesen. In diesem Verfahren gegen das Land sei es ebenfalls um einen Entschädigungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot gegangen. Nach ihrer Erinnerung sei ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anhängig gewesen. Zu ihren damaligen Aufgaben habe auch die Bearbeitung von Rechtsstreitigkeiten gehört. Sie glaube sich zu erinnern, dass sie zumindest einen internen Vermerk zur rechtlichen Einschätzung der Erfolgsaussichten des Verfahrens gefertigt habe. Sie sei nach ihrer Erinnerung aber nicht als Vertreterin des Ministeriums vor Gericht aufgetreten. An weitere Einzelheiten könne sie sich nicht mehr erinnern.
Die Beteiligten sind hierzu angehört worden, sie haben sich nicht geäußert.
II.
Der Senat entscheidet von Amts wegen über das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes (§ 54 VwGO i.V.m. §§ 41 ff., 48 ZPO).
Die angezeigten Umstände führen nicht zur Ablehnung der Richterin (§ 42 Abs. 1 ZPO); sie ergeben weder einen Ausschließungsgrund (§ 41 ZPO, § 54 Abs. 2 VwGO) noch rechtfertigen sie eine Besorgnis der Befangenheit (§ 42 Abs. 2 ZPO).
Ein Ausschließungsgrund im Sinne des § 41 ZPO liegt offenkundig nicht vor. Die Richterin hat auch nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 VwGO bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt. Dieses erfasst zwar das gesamte behördliche Verfahren einschließlich eines etwaigen Widerspruchsverfahrens, aber eben nur des Verwaltungsverfahrens, in dem die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Verwaltungsentscheidung ergangen ist. Andere, insbesondere frühere Verwaltungsverfahren umfasst dies nicht (Beschluss vom 17. Juli 1997 - 6 AV 3/97 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 56 - für das Verfahren der Erstprüfung und das Verfahren der Wiederholungsprüfung in einer juristischen Staatsprüfung), ebenso wenig ein rechtlich oder tatsächlich ähnlich gelagertes Verfahren eines anderen Beteiligten. Eine erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung scheidet wegen der abschließenden Regelung der gesetzlichen Ausschlussgründe (Urteil vom 18. Oktober 1979 - BVerwG 3 C 117.79 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 27) - auch mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG - aus.
Ob eine Befangenheit im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO hier bereits deshalb ausscheidet, weil keiner der Beteiligten dies trotz Mitteilung der Selbstanzeige geltend gemacht hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27. November 2008 - 1 U 14/08 - juris), kann offen bleiben. Die Befassung mit einer ähnlich gelagerten Streitsache der Beschwerdeführerin und Klägerin des Ausgangsverfahrens ist für sich allein nicht als ein hinreichender Grund anzusehen, um aus der Sicht eines verständigen Beteiligten Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Eine andere Betrachtung bedeutete der Sache nach eine von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gedeckte Ausweitung der gesetzlichen Ausschlussgründe und bewirkte einen Wertungswiderspruch zu den vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen dieser Gründe. Die zur Besorgnis der Befangenheit bei vorheriger richterlicher Tätigkeit, die nicht einem Ausschlussgrund unterfällt, entwickelten Grundsätze, nach denen der Prozessbeteiligte grundsätzlich annehmen wird und muss, dass der Richter seiner Pflicht zur unbefangenen Entscheidung genügt (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1971 - 2 BvR 443/69 - BVerfGE 30, 149 <153>; BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1980 - BVerwG 4 B 203.80 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 29), gelten entsprechend. Anlass zu einem solchen Misstrauen wegen einer Art "Vorbefassung" (mit einem ähnlich gelagerten Rechtsstreit gegen einen anderen Beklagten) bestünde mithin nur und erst dann, wenn sich aufgrund besonderer, zusätzlicher Umstände der Eindruck einer unsachlichen, auf Voreingenommenheit beruhenden Einstellung der Richterin gegenüber der Partei oder der streitbefangenen Sache aufdrängen würde (vgl. etwa Beschlüsse vom 2. Oktober 1997 - BVerwG 11 B 30.97 - Buchholz 303 § 42 ZPO Nr. 2 und vom 28. Mai 2009 - BVerwG 5 PKH 6.09 <5 PKH 1.09> - Buchholz 310 § 152a Nr. 8). Dafür ist hier nichts - in Ergänzung der in der Anzeige der berichterstattenden Richterin mitgeteilten Tatsachen - geltend gemacht oder sonst ersichtlich. Allein die verwaltungsinterne Stellungnahme zu den Erfolgsaussichten einer ähnlichen Klage sowie die damit etwa verbundene Befassung mit entsprechenden Tatsachen- und Rechtsfragen, wie sie auch Gegenstand des angegriffen Urteils und der hierzu erhobenen Revisionszulassungsrügen sein mögen, rechtfertigt - wie in aller Regel auch hier - noch nicht die Annahme, die Richterin würde im vorliegenden Fall nicht vorurteilsfrei und offen für das Vorbringen der Beteiligten entscheiden. Zweifel an der erforderlichen Offenheit und Bereitschaft, eine Rechtsfrage unvoreingenommen zu betrachten und auch eigene frühere Auffassungen kritisch zu hinterfragen, wenn neue Argumente und Gesichtspunkte vorgetragen werden, bestehen hier um so weniger, als die berichterstattende Richterin sich an die Einzelheiten der seinerzeit in dem internen Vermerk vorgenommenen rechtlichen Einschätzung der Erfolgsaussichten nicht mehr erinnert.