BVerwG 24.10.2018 - 4 B 15/18

I

Die beklagte Gemeinde erteilte der Klägerin einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid für die Erweiterung eines Einkaufszentrums. Gestützt war der Bescheid auf § 34 BauGB, weil die Beklagte ihre eigenen, der Erweiterung entgegenstehenden Bebauungspläne für unwirksam hielt. Auf Weisung der Kommunalaufsicht nahm sie den Bauvorbescheid zurück, weil der Bebauungsplan wirksam sei und auch im Falle seiner Unwirksamkeit nicht nach § 34 BauGB habe entschieden werden dürfen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Rücknahmebescheid aufgehoben. Die Rücknahme sei rechtswidrig, weil der Bauvorbescheid rechtmäßig sei. Die dem Vorhaben entgegenstehenden Bebauungspläne seien unwirksam, das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 und 3 BauGB zu beurteilen und nach dieser Norm planungsrechtlich zulässig (VGH Mannheim, Urteil vom 7. November 2017 - 5 S 1003/16 - BauR 2018, 636). Insbesondere habe es keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche der Beklagten oder der Beigeladenen zu 1.

II

Die auf alle Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde der beigeladenen Nachbargemeinde bleibt erfolglos.

I. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die ihr die Beschwerde beimisst.

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zu Grunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des Bundesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr; BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>).

1. Die Beschwerdeführerin hält für grundsätzlich klärungsbedürftig,

ob eine Gemeinde, die zugleich Baugenehmigungsbehörde ist, in zurechenbarer Weise die Weichen in Richtung der Zulassung eines Vorhabens nach § 34 BauGB stellt und dem Bauinteressenten damit unter Missachtung des § 2 Abs. 2 BauGB einen Zulassungsanspruch verschafft, wenn sie es in Kenntnis ihrer mit Blick auf das Vorhaben bestehenden Bauleitplanungspflicht bewusst unterlässt, einen Bebauungsplan zu erstellen oder einen als fehlerhaft erkannten Bebauungsplan, der dem Vorhaben entgegenstehende Festsetzungen enthält, zu heilen, um dem Bauinteressenten zu einem Genehmigungsanspruch aus § 34 BauGB zu verhelfen.

Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision, weil sich ihre Antwort aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt. Der Senat hat in seinem Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 15.92 - (Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 156 S. 94, 96) betont, dass bei einem Vorhaben im unbeplanten Innenbereich, das sich in den Rahmen der vorhandenen Umgebungsbebauung einfügt, ein etwaiges Planungserfordernis nicht als Zulassungshindernis durchschlägt. Zugleich hat der Senat erwogen, das Gebot interkommunaler Abstimmung könne einen Abwehranspruch gegen ein Einzelvorhaben begründen, wenn die Gemeinde dem Bauinteressenten unter Missachtung des § 2 Abs. 2 BauGB - zwischenzeitlich § 2 Abs. 2 Satz 1 BauGB (vgl. Gesetz vom 24. Juni 2004, Art. 1 Nr. 4 Buchstabe b, BGBl. I S. 1359) - einen Zulassungsanspruch verschafft habe. Dies setze voraus, dass die Gemeinde durch einen nicht abgestimmten Bauleitplan oder im Falle des Fehlens eines solchen Plans auf andere Weise die Weichen in Richtung Zulassungsentscheidung stellt. Habe die Gemeinde auf die Genehmigungsvoraussetzungen nicht eingewirkt, könne von einer Umgehung des § 2 Abs. 2 BauGB keine Rede sein. So liege es, wenn ein Genehmigungsanspruch aus § 34 Abs. 1 BauGB hergeleitet werde.

Es erscheint zweifelhaft, ob auf diese Überlegungen bei Vorhaben im unbeplanten Innenbereich weiterhin zurückgegriffen werden kann. Der Gesetzgeber hat mit § 34 Abs. 3 BauGB (Gesetz vom 24. Juni 2004, Art. 1 Nr. 24 Buchstabe b, BGBl. I S. 1359) den Schutz zentraler Versorgungsbereiche auch in anderen als der Standortgemeinde als Voraussetzung der planungsrechtlichen Zulässigkeit von Vorhaben im unbeplanten Innenbereich aufgenommen. Damit könnte der Bedarf für eine Missbrauchsabwehr entfallen sein (in diese Richtung Uechtritz, DVBl. 2006, 799 <802>; ders., in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 3. Aufl. 2018, § 2 Rn. 53.2; M. Johlen, BauR 2014, 1225 <1229>; Kment, NVwZ 2007, 996 <1002>; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Mai 2018, § 34 Rn. 86m; Schrödter, in: Schrödter, BauGB, 8. Aufl. 2015, § 2 Rn. 112; a.A. Zierau, DVBl. 2009, 693 <699>; Spannowsky, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 3). Zudem lässt das Senatsurteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 15.92 - (Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 156 S. 96) nicht erkennen, wie den Interessen des Bauantragstellers Rechnung zu tragen sein könnte, wenn der Genehmigungsbehörde eine Bescheidung nach § 34 BauGB untersagt sein sollte, die Gemeinde aber kein Verfahren einleitet, um einen Bebauungsplan zu erlassen.

Jedenfalls ist die vom Senat erwogene Fallgruppe auf das aktive Einwirken der Gemeinde auf den Zulassungsanspruch des Bauinteressenten beschränkt. Die planerische Untätigkeit der Gemeinde, wie sie die Beschwerdeführerin der Beklagten vorwirft, genügt nicht. Etwas Anderes folgt nicht daraus, dass die Gemeinde die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans erkennt oder doch zu erkennen glaubt. Allerdings kann eine Gemeinde, aus der Erkenntnis, dass ein Bebauungsplan rechtswidrig ist, verpflichtet sein, den Bebauungsplan aufzuheben oder die Fehler zu heilen (BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 4 C 22.83 - BVerwGE 75, 142 <145 f.> und BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - III ZR 29/12, NVwZ 2013, 167 Rn. 20). Die Gemeinde ist damit - anders als die Beschwerde annimmt - bei Kenntnis der Unwirksamkeit eines Bebauungsplans nicht darauf beschränkt, einen Bebauungsplan aufzustellen oder den als fehlerhaft erkannten Bebauungsplan zu heilen. Hebt die Gemeinde den unwirksamen Bebauungsplan indes mit deklaratorischer Wirkung auf, steht sie nicht anders, als wenn sie den Plan nicht erlassen hätte. Dass allein das Unterlassen einer Bauleitplanung kein Abwehrrecht der Nachbargemeinde gegen ein nach § 34 BauGB zulässiges Vorhaben begründet, ist in dem Senatsurteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 15.92 - (Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 156 S. 96) geklärt.

Abweichendes ergibt sich nicht aus den von der Beschwerde angeführten Entscheidungen des Senats. Das Senatsurteil vom 17. September 2003 - 4 C 14.01 - (BVerwGE 119, 25 <35 f.>) weist zwar auf § 2 Abs. 2 BauGB als Rechtsgrund einer objektiv-rechtlichen Planungspflicht hin, gibt deren Durchsetzung aber den Kommunalaufsichtsbehörden auf, während sich eine Nachbargemeinde gegen eine auf § 34 Abs. 1 BauGB gestützte Baugenehmigung für großflächigen Einzelhandel nicht zur Wehr setzen könne (ebenso Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Mai 2018, § 2 Rn. 104). Das ein Außenbereichsvorhaben betreffende Senatsurteil vom 1. August 2002 - 4 C 5.01 - (BVerwGE 117, 25 <30>) führt auf kein anderes Ergebnis, weil zu den in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht ausdrücklich benannten öffentlichen Belangen auch das Erfordernis einer förmlichen Planung gehört, während in § 34 Abs. 1 und 3 BauGB ein entsprechendes Tatbestandsmerkmal fehlt. Auch die Senatsbeschlüsse vom 22. Dezember 2009 - 4 B 25.09 - (ZfBR 2010, 269) und vom 18. Dezember 2012 - 4 B 3.12 - (ZfBR 2013, 277 Rn. 12) haben keine Vorhaben im unbeplanten Innenbereich zum Gegenstand.

2. Die Beschwerde möchte rechtsgrundsätzlich klären lassen,

ob ein Bauvorbescheid im Sinne von § 48 Abs. 1 VwVfG rechtswidrig ist, wenn dieser auf der Basis von § 34 Abs. 1 und 3 BauGB erteilt wird, obwohl das zur Entscheidung gestellte Bauvorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans liegt, der von der Gemeinde, die auch Baugenehmigungsbehörde ist, nicht angewandt wird, obwohl seine Unwirksamkeit nicht gerichtlich festgestellt ist.

Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision, weil sie in der Rechtsprechung geklärt ist. § 48 Abs. 1 VwVfG regelt die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte. Der Verwaltungsakt muss zum Zeitpunkt seines Erlasses objektiv rechtswidrig gewesen sein, falls sich aus dem Fachrecht kein anderer Zeitpunkt ergibt (BVerwG, Urteile vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 43, vom 28. April 2016 - 4 A 2.15 - BVerwGE 155, 81 Rn. 27 und vom 21. Januar 2017 - 6 C 3.16 - BVerwGE 159, 148 Rn. 19). Hiervon ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof eine Rechtswidrigkeit des Bauvorbescheides verneint, weil im Zeitpunkt seines Erlasses keine wirksamen Bauleitpläne für das Vorhabengrundstück bestanden hätten und das Vorhaben nach § 34 BauGB planungsrechtlich zulässig gewesen sei (UA S. 13 f.).

Die Beschwerdeführerin zieht diese Überlegungen in Zweifel und möchte insoweit die Frage nach einer behördlichen Verwerfungskompetenz beantworten lassen, mithin die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine Behörde - hier die Beklagte als Baugenehmigungsbehörde -, die einen Bebauungsplan für unwirksam hält, befugt ist, bei ihren Entscheidungen von einer Nichtigkeit auszugehen und unter Nichtbeachtung des Bebauungsplans zu entscheiden (offen gelassen in BVerwG, Urteile vom 21. November 1986 - 4 C 22.83 - BVerwGE 75, 142 <146> und vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 - BVerwGE 112, 374 <380 ff.>; eine solche Kompetenz ablehnend BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - III ZR 29/12 - NVwZ 2013, 167 Rn. 19; zum Streitstand vgl. Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand Juni 2018, § 10 Rn. 39 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 4 Rn. 67 ff.; Bracher, in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, 8. Aufl. 2014, Rn. 1170 jeweils m.w.N.). Auf diese Frage kommt es nicht an.

Streitgegenstand des Verfahrens ist nicht der Bauvorbescheid, sondern seine Rücknahme nach § 48 Abs. 1 VwVfG. Die Rücknahme hat die Beklagte in erster Linie mit der Wirksamkeit des Bebauungsplans begründet (vgl. UA S. 6) und insoweit eine Normverwerfungskompetenz nicht für sich in Anspruch genommen. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Bauvorbescheides wird damit nur als tatbestandliche Voraussetzung des § 48 Abs. 1 VwVfG aufgeworfen. Der Verwaltungsgerichtshof war im Rahmen seiner Prüfung verpflichtet, den untergesetzlichen Bebauungsplan zu überprüfen und - wie geschehen - bei Annahme seiner Unwirksamkeit außer Anwendung zu lassen. Denn es gehört zur richterlichen Prüfungskompetenz, auch die Gültigkeit einer Rechtsnorm, insbesondere ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen, sofern es für den Ausgang des Rechtsstreits hierauf ankommt (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 <278>; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 1984 - 1 BvR 1249/83 u.a. - BVerfGE 68, 319 <325 f.>). Mit dem von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Gebot effektiven Rechtsschutzes wäre es dagegen nicht vereinbar, den Verwaltungsgerichten die Befugnis zur inzidenten Normenkontrolle mit der Begründung abzusprechen, in einem vorhergehenden Verwaltungsverfahren habe eine Behörde zu Unrecht eine behördliche Normverwerfungskompetenz für sich in Anspruch genommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - BVerfGK 16, 418 = juris Rn. 79). Die Klägerin kann damit eine gerichtliche Kontrolle in dem Umfang verlangen, wie sie bei einer - von der Beigeladenen zu 1 geforderten - Ablehnung des Antrags auf Bauvorbescheid geboten gewesen wäre.

Grundsätzlicher Klärungsbedarf folgt ferner nicht aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Koblenz vom 14. Mai 2013 - 8 A 10043/13 - (NVwZ-RR 2013, 747 <748>). Denn in diesem Verfahren hatte sich die Behörde bei Erlass des angefochtenen Rücknahmebescheides, nicht aber bei Erlass des zurückgenommenen Bauvorbescheides auf die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans berufen.

II. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Divergenz zuzulassen.

Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2017 - 6 C 3.16 - (BVerwGE 159, 148 Rn. 19) setzt eine auf § 48 Abs. 1 VwVfG des jeweiligen Landes gestützte Rücknahme voraus, dass der Verwaltungsakt zum Zeitpunkt seines Erlasses objektiv rechtswidrig gewesen ist, falls sich aus dem Fachrecht kein anderer Zeitpunkt ergibt. Die Rechtswidrigkeit kann darauf beruhen, dass die Behörde das geltende Recht falsch ausgelegt oder falsch auf den Sachverhalt angewendet hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Von diesem Rechtssatz sei, so die Beschwerde, der Verwaltungsgerichtshof abgewichen, weil er nicht auf den Erlasszeitpunkt abstelle, sondern darauf, ob ein Gericht die Behörde in einem - hypothetischen - gerichtlichen Verfahren zum Erlass des jeweiligen Bescheides verpflichtet hätte (UA S. 17).

Eine Divergenz ist damit nicht dargelegt. Der Verwaltungsgerichtshof hat für die Rechtswidrigkeit im Sinne des § 48 LVwVfG BW die objektive Ergebnisrichtigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts zum Zeitpunkt seines Erlasses (UA S. 12) für maßgeblich gehalten. Die als Vergleich mit der Situation bei "rechtmäßigem Alternativverhalten" eingeleitete Überlegung zielt nur auf eine weitere Begründung, ohne einen abstrakten Rechtssatz aufzustellen.

III. Die Beschwerde macht ohne Erfolg Verfahrensfehler nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend.

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, die Festsetzungen des Bebauungsplans "Schweinäcker 23/1, 1. Änderung" vom 18. März 1997 zum Maß der baulichen Nutzung seien wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 BauNVO unwirksam. Die Beklagte habe zu Unrecht angenommen, durch weitere Maßfaktoren die Einhaltung der höchstzulässigen Geschossflächenzahl von 2,4 zu gewährleisten (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 25. November 1999 - 4 CN 17.98 - Buchholz 406.12 § 17 BauNVO Nr. 8 S. 3). Dieser Fehler führe als Festsetzungsfehler zur Unwirksamkeit der Festsetzung. Die Frage nach einem Abwägungsfehler in Bezug auf eine Ausnahme nach § 17 Abs. 2 BauNVO stelle sich nicht, weil die Satzungsgeberin keine Ausnahme erwogen habe (UA S. 13 ff.).

Die Beschwerde wirft dem Verwaltungsgerichtshof einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor, weil er weder beachtet habe, dass dem Stadtrat die Überschreitung der Höchstgrenzen nicht bewusst gewesen sei, noch die Ziele des Bebauungsplans ausreichend in den Blick genommen habe. Die Vorinstanz habe in Anschluss an das Urteil des Senats vom 6. Mai 1993 - 4 C 15.91 - (Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 66 S. 66) einen Abwägungsfehler erkennen müssen, weil die Gemeinde die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 17 Abs. 2 BauNVO übersehen habe. Diese Kritik richtet sich gegen die materielle Rechtsauffassung der Vorinstanz und kann schon deswegen nicht zur Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensfehlers nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO führen.

2. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs überschreitet das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung den von der näheren Umgebung gesetzten Rahmen, es füge sich aber dennoch ein, weil aus dieser Überschreitung keine städtebaulichen Spannungen folgten (UA S. 21). Dies hält die Beschwerde im Hinblick auf den ausgelösten Verkehr für verfahrensfehlerhaft (unter Berufung auf BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 - BVerwGE 68, 360 <369>). Auch dies führt nicht zur Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensfehlers. Wie die Ausführungen zur Erschließung zeigen (UA S. 21 ff.), hat der Verwaltungsgerichtshof den Prozessstoff auch im Hinblick auf den ausgelösten Verkehr zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Dass er nicht die von der Beigeladenen zu 1 geforderten rechtlichen Folgerungen aus diesem Prozessstoff gezogen hat, betrifft die materiell-rechtliche Würdigung, aber nicht das Verfahrensrecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.