BPatG 18.10.2018 - 30 W (pat) 37/17

I.

Die Bezeichnung

Rock

ist am 28. Juni 2016 für die folgenden Waren

„Klasse 2: Anstrichmittel; Farben; Firnisse; Lacke; Rostschutzmittel; Holzkonservierungsmittel; Grundierungsmittel als Anstrichfarbe; Holzschutzmittel; Färbemittel; Beizen, insbesondere Beizen für Holz; Verdünnungsmittel für sämtliche vorgenannten Waren; Naturharze im Rohzustand; Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker und Künstler; Beschichtungsmittel aus Kunststoff als Paste und flüssig für Oberflächen aus Holz und Metall zum Schutz gegen Feuchtigkeit; streichfähige Makulatur

Klasse 3: Wasch- und Bleich-, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel für das Maler und Stuckateurhandwerk; Abbeizmittel

Klasse 19: Baumaterialien [nicht aus Metall, soweit in Klasse 19 enthalten]; Fassadenmörtel; Verputzmittel; Edelputz; Streichputz; Fertigmörtel; Putzfüllmittel; Baukalk; Estrich; Spachtelmassen für Bauzwecke; Asphalt, Pech und Bitumen“

zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register angemeldet worden.

Mit Eingabe vom 19. Mai 2017 hat die Anmelderin das Warenverzeichnis eingeschränkt und die Anmeldung für folgende Waren der Klasse 19 zurückgenommen:

„Baumaterialien [nicht aus Metall, soweit in Klasse 19 enthalten]; Asphalt, Pech und Bitumen“.

Die Markenstelle für Klasse 2 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG beanstandet und sodann mit Beschlüssen vom 2. September 2016 und vom 31. Mai 2017, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, teilweise, nämlich für folgende Waren

„Klasse 2: Anstrichmittel; Farben; Firnisse; Lacke; Rostschutzmittel, Holzkonservierungsmittel; Grundierungsmittel als Anstrichfarbe; Holzschutzmittel; Färbemittel; Beizen, insbesondere Beizen für Holz; Beschichtungsmittel aus Kunststoff als Paste und flüssig für Oberflächen aus Holz und Metall zum Schutz gegen Feuchtigkeit; streichfähige Makulatur

Klasse 19: Baumaterialien [nicht aus Metall, soweit in Klasse 19 enthalten]; Fassadenmörtel; Verputzmittel; Edelputz; Streichputz; Fertigmörtel; Putzfüllmittel; Estrich; Spachtelmassen für Bauzwecke; Asphalt und Bitumen“

wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der angesprochene Verkehr werde das Anmeldezeichen im Zusammenhang mit den zurückgewiesenen Waren ohne weiteres als bloßen Sachhinweis auf einen Farbton (Grauton) verstehen. Rock stehe im Englischen für „Stein, Fels“. Entsprechend der allgemein üblichen Praxis, Farbtöne u.a. durch ihre Erscheinung in der Natur zu beschreiben, seien sowohl der englische Ausdruck „rock“ als auch das deutsche Wort „Fels“ geeignet, auf ein „Fels- oder Steingrau“ hinzuweisen. Dem entspreche es, dass es sich bei „Felsgrau“ um die normierte RAL-Farbe 7000 handele. Damit sei die angemeldete Marke Rock für die zurückgewiesenen Waren glatt beschreibend, da lediglich darauf hingewiesen werde, dass es sich bei den so gekennzeichneten Produkten um solche in der Farbe „Felsgrau“ handele.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Eine Beschwerdebegründung ist nicht zu den Akten gelangt. Im Amtsverfahren hatte die Anmelderin geltend gemacht, dass die angemeldete Bezeichnung über die erforderliche Unterscheidungskraft verfüge und ihr auch kein Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstünde. Bei Rock handele es sich weder um eine Farbangabe noch sonst um eine Sachangabe in Bezug auf Baumaterialien, Farben oder Lacke.

Das Zeichen Rock könne im Deutschen für ein Kleidungsstück stehen oder auch von dem englischen Wort „rock“ abgeleitet sein, wobei letzterem verschiedene Bedeutungen zukämen, wie z. B. „Fels“, „Klunker“ (Edelstein), die Musikrichtung „Rock“ oder die verbischen Bedeutungen „schaukeln, schunkeln, aufrütteln“. Der Begriff werde somit vielseitig verwendet und könne unterschiedlich interpretiert werden. Dagegen sei nicht ersichtlich, dass Rock gängig als Farbbezeichnung verwendet werde; schon gar nicht sei dies für die beschwerdegegenständlichen Waren feststellbar. Aus einer Recherche der Anmelderin gehe vielmehr hervor, dass Rock inländisch alleine mit der Musikrichtung oder dem Kleidungsstück in Verbindung gebracht werde. Eine gedankliche Verbindung zwischen Rock und einem „Grauton“ sei somit nicht nachvollziehbar bzw. bedürfe zumindest mehrerer gedanklicher Zwischenschritte, was dem Zeichen bereits die Unterscheidungskraft verleihe.

Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass das Deutsche Patent- und Markenamt eine Reihe von Marken mit dem Bestandteil Rock unbeanstandet für die Klassen 2, 3 oder 19 eingetragen habe.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 2 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 2. September 2016 und vom 31. Mai 2017 insoweit aufzuheben, als die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Der Senat hat der Anmelderin Rechercheergebnisse, insbesondere zur branchenüblichen Verwendung des Begriffs Rock, übersandt. Die Anmelderin hat mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2018 beantragt, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2018, welcher auf den von ihr hilfsweise gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Nicht beschwerdegegenständlich sind die Waren der Klasse 19 „Baumaterialien [nicht aus Metall, soweit in Klasse 19 enthalten]; Asphalt und Bitumen“. Zwar hat die Erinnerungsprüferin mit Beschluss vom 31. Mai 2017 die Zurückweisung der Anmeldung auch für diese Waren bestätigt. Dies übersieht aber, dass die Anmelderin bereits zuvor, mit Eingabe im Erinnerungsverfahren vom 19. Mai 2017, das Warenverzeichnis eingeschränkt und die Anmeldung für die Waren „Baumaterialien [nicht aus Metall, soweit in Klasse 19 enthalten]; Asphalt, Pech und Bitumen“ zurückgenommen hatte. Aufgrund dieses, gemäß § 39 Absatz 1 MarkenG erklärten Verzichts auf die vorgenannten Waren entbehren die Zurückweisungsbeschlüsse der Markenstelle insoweit der verfahrensrechtlichen Grundlage, so dass sie in diesem Umfang wirkungslos sind (vgl. BGH GRUR 1983, 342, 343 – BTR; GRUR 2011, 1052, Nr. 2 – Telefonsystem; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 39 Rn. 1, 2). Eine besondere Feststellung der (teilweisen) Wirkungslosigkeit der Zurückweisungsweisungsbeschlüsse analog § 269 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 ZPO kommt mangels eines entsprechenden Feststellungsanspruchs im einseitigen Anmeldeverfahren dabei nicht in Betracht (BPatG PAVIS PROMA, 25 W (pat) 262/03 – Lichtenstein Pharmazeutica; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 39 Rn. 1).

Für die damit alleine beschwerdegegenständlichen Waren der

„Klasse 2: Anstrichmittel; Farben; Firnisse; Lacke; Rostschutzmittel; Holzkonservierungsmittel; Grundierungsmittel als Anstrichfarbe; Holzschutzmittel; Färbemittel; Beizen, insbesondere Beizen für Holz; Beschichtungsmittel aus Kunststoff als Paste und flüssig für Oberflächen aus Holz und Metall zum Schutz gegen Feuchtigkeit; streichfähige Makulatur

Klasse 19: Fassadenmörtel; Verputzmittel; Edelputz; Streichputz; Fertigmörtel; Putzfüllmittel; Estrich; Spachtelmassen für Bauzwecke“

ist die angemeldete Wortmarke Rock als beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen; die Markenstelle hat die Anmeldung insoweit im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 und 5 MarkenG).

1. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 362). Es genügt also, wenn das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 30, 31 – Chiemsee; GRUR 2004, 674 Nr. 56 – Postkantoor; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 377 m. w. N.). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 29 – Chiemsee; GRUR 2006, 411 Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 392, 393).

Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren oder Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftige beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 35 – Chiemsee; GRUR 2004, 674 Nr. 56 – Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird; vielmehr reicht aus, dass sie zu diesem Zweck verwendet werden kann (st. Rspr., vgl z. B. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 30          – Chiemsee; GRUR 2004, 146, Nr. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, Nr. 97 – Postkantoor; GRUR 2004, 680, Nr. 38 – BIOMILD; EuGH MarkenR 2008, 160, Nr. 35 – HAIRTRANSFER; EuGH GRUR Int. 2010, 503, Nr. 37 – Patentconsult; EuGH GRUR 2010, 534, Nr. 52 – PRANAHAUS; GRUR 2011, 1035, Nr. 38          – 1000 ; BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein; GRUR 2008, 900, Nr. 12        – SPA II; GRUR 2012, 272, Nr. 12, 17 – Rheinpark-Center Neuss ; GRUR 2012, 276, Nr. 8 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; siehe auch Ströbele/ Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 377, 379 ff.).

2. Das angemeldete Zeichen Rock besteht nach diesen Maßstäben in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren ausschließlich aus einer Angabe, die die Beschaffenheit und die Bestimmung der beanspruchten Waren beschreibt. Die Mitbewerber der Anmelderin haben deshalb ein berechtigtes Interesse an der freien ungehinderten Verwendung dieser Angabe.

a) Bei den beschwerdegegenständlichen Waren handelt es sich um solche, die auf Verbraucherseite breite Verkehrskreise aus dem Bereich Heimwerker und Maler und in diesen Bereichen tätige Fachkreise ansprechen.

b) Diese Verkehrskreise werden das Wort Rock (englisch u. a. für „Stein, Fels“) im vorliegenden Warenzusammenhang ohne weiteres im Sinne einer Farbangabe („felsgrau“) verstehen und daher sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen der Marke und den beanspruchten Waren herstellen können (vgl. EuGH GRUR 2010, 534, Nr. 29 – PRANAHAUS; GRUR Int. 2010, 503, Nr. 26, 27 – Patentconsult; GRUR 2011, 1035, Nr. 50 – 1000; MarkenR 2014, 304, Nr. 21 – ecoDoor; BGH GRUR 2012, 276, Nr. 11 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.)

Denn die Ergebnisse einer Internetrecherche des Senats, die der Anmelderin zur Verfügung gestellt worden sind, belegen, dass das Wort Rock zur Bezeichnung einer „Trendfarbe“ (Felsgrau) verwendet wird, wobei diese Verwendung gerade auch für den hier betroffenen Warensektor der Farben und Lacke nachweisbar ist. Verwiesen werden kann etwa auf die Fundstelle „Alco Moebel.de“ (12. Juli 2013), wobei im Rahmen des neuen „Rudolf Farbsystems“ auch der Farbton „Felsgrau Rock grey“ angeboten wird. Ferner wurde unter der Bezeichnung Rock bereits vor dem Anmeldezeitpunkt ein Grauton als „SCHÖNER-WOHNEN-Trendfarbe“ beworben (vgl. hierzu Anlage www.schoener-wohnen.de: „Der Höhenflug des Trendtons Grau geht ungebremst weiter. Die tiefe Grau-Nuance „Rock“ ist elegant und zeitlos“; zudem verbunden mit einer fotografischen Abbildung von Steinen). Auch ein weiterer Anbieter (die Firma Dimensa Wohncolor) bietet den Farbton Rock nachweislich für eine Wandfarbe an.

Ausgehend davon ist die Bezeichnung Rock ohne weiteres geeignet, konkrete Merkmale, nämlich den Farbton „Felsgrau“ der hier relevanten Waren, unmittelbar zu bezeichnen.

c) Farbangaben sind zur Beschreibung von Waren geeignet, soweit die betreffende Farbe oder Farbwirkung ein wesentliches Produktmerkmal darstellt (vgl. etwa BPatG, 24 W (pat) 160/02 – Deep Red; 24 W (pat) 315/03 – COOL BLUE; 28 W (pat) 120/10 – Cotto) oder die Farbangabe Auskunft über die Bestimmung der Ware gibt (siehe m. w. Nachw. a. d. Rspr.: Ströbele/Hacker/ Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 544). So liegt der Fall hier.

Für sämtliche beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 2; nämlich:

„Anstrichmittel; Farben; Firnisse; Lacke; Rostschutzmittel; Holzkonservierungsmittel; Grundierungsmittel als Anstrichfarbe; Holzschutzmittel; Färbemittel; Beizen, insbesondere Beizen für Holz; Beschichtungsmittel aus Kunststoff als Paste und flüssig für Oberflächen aus Holz und Metall zum Schutz gegen Feuchtigkeit; streichfähige Makulatur“

stellen die jeweilige Farbe und Farbwirkung ein wesentliches Produktmerkmal dar.

Das Anmeldezeichen Rock beschreibt insoweit sowohl ein wesentliches Beschaffenheitsmerkmal als auch den Bestimmungszweck (Farbwirkung) der genannten Waren unmittelbar.

Auch hinsichtlich der in Klasse 19 beschwerdegegenständlichen Waren („Fassadenmörtel; Verputzmittel; Edelputz; Streichputz; Fertigmörtel; Putzfüllmittel; Estrich; Spachtelmassen für Bauzwecke“) wird der angesprochene Verkehr ohne jegliche gedankliche Zwischenschritte darauf schließen, dass die genannten Baumaterialen einen entsprechenden Farbton (Grauton) aufweisen bzw. dazu bestimmt sind, eine entsprechende Farbwirkung herbeizuführen. Rock beschreibt somit wesentliche Merkmale der fraglichen Waren unzweideutig und unmittelbar.

3. Somit kann die Bezeichnung Rock im vorliegend relevanten Warenzusammenhang von den angesprochenen Verkehrskreisen problemlos und ohne jegliche gedankliche Zwischenschritte in ihrem beschreibenden Sinngehalt (als Hinweis auf eine Trendfarbe, hier: einen Grauton) verstanden werden. Bereits diese Eignung zur Merkmalsbeschreibung begründet – wie oben dargelegt – das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Soweit sich die Anmelderin demgegenüber auf eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit des Begriffs beruft, dringt sie hiermit nicht durch. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren wird der Verkehr Rock auf Anhieb und ausschließlich im dargelegten Sinne verstehen. Im Übrigen ist ein Zeichen bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es auch nur in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der konkret in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl. EuGH MarkenR 2003, 450 – DOUBLEMINT; EuGH MarkenR 2004, 111, 115 – BIOMILD/Campina Melkunie).

4. Die Anmelderin kann sich zur Ausräumung des Schutzhindernisses auch nicht  auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG) grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenanmeldungen herleiten, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den  Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 (Nr. 18) – Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH GRUR 2012, 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V. m. w. N.; BGH  GRUR  2011,  230  – SUPERgirl; BGH MarkenR  2011, 66 – Freizeit Rätsel Woche).

5. Die angemeldete Marke ist damit nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren von der Eintragung ausgeschlossen, so dass die Beschwerde zurückzuweisen war.